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Sentenze

Accesso agli atti e rito super accelerato : termine ridotto dieci giorni non applicabile in assenza di decisione su oscuramento (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. III, 16.04.2026 n. 3008

Il termine ridotto di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile al caso di specie, poiché tale norma disciplina specificamente l’impugnazione delle decisioni della Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento avanzate dai concorrenti e non la presentazione delle istanze di accesso o l’integrazione del ricorso principale.
Alla data del 14 febbraio 2025 (termine cui fa riferimento l’appellante) non vi erano i presupposti per l’operatività dell’onere di impugnazione di cui all’art. 36 cit., in quanto -OMISSIS- ha presentato opposizione all’ostensione solo il 7 marzo 2025 e  l’Amministrazione ha assunto la propria determinazione il 20 marzo 2025. Come rilevato dalla -OMISSIS-, sarebbe stato dunque impossibile impugnare una decisione inesistente entro termini antecedenti alla sua adozione.
Deve infatti essere escluso che “il termine – di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. – possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 25/06/2025, n. 5547).

Sentenze

Accesso agli atti : brevetto non giustifica opposizione ed oscuramento integrale offerta (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Trieste, 11.03.2026 n. 83

9.1 Come condivisibilmente dedotto dalla ricorrente, con considerazioni che il Collegio ex art. 36 comma 7 d.lgs 36/2023 intende accogliere e fare proprie, l’opposizione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata non può legittimamente fondarsi sul fatto dell’esistenza di un brevetto, e ciò in quanto la sua finalità è quella di impedire l’utilizzo della tecnologia da parte di chi non è l’inventore.
Esso pertanto, lungi dal comportare la segretezza del contenuto (salvo che per i primi 18 mesi dal deposito della domanda, ai sensi dell’art. 53 comma 3 d.lgs 30/2005), descrive dettagliatamente a tutti gli esperti del settore ciò che non può essere oggetto di contraffazione per tutto il periodo della sua durata.
9.2 Le deduzioni di -OMISSIS- concernenti l’omessa specificazione da parte della ricorrente delle ragioni per le quali l’accesso alle parti oscurate dell’offerta sarebbe necessario al fine di tutelare i propri interessi, non risultano accoglibili in quanto volte a prospettare una inammissibile inversione dell’onere della prova.
Si deve infatti rilevare che l’opposizione alla ostensione si pone in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, da cui discende che grava sull’opponente l’onere di comprovare i presupposti giustificativi dell’oscuramento.
Dovendosi altresì soggiungere che la ricorrente, non essendo stata posta nelle condizioni di conoscere il contenuto delle informazioni che sono state secretate, non può nemmeno provare l’interesse alla conoscenza delle stesse a fini difensivi.
10. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente ordine all’Amministrazione intimata di ostensione dell’offerta tecnica di -OMISSIS- s.r.l. senza oscuramenti entro il termine di giorni cinque decorrenti dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

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Comunicazione aggiudicazione necessaria per la decorrenza del termine di impugnazione (art. 90 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 09.03.2026 n. 736

1.1.1. Va preliminarmente premesso che la data di pubblicazione nel portale della determina di aggiudicazione è un dato non pacifico tra le parti, posto che la ricorrente ha affermato nei propri atti che prima del 16.10.2025 (data in cui avrebbe inoltrato alla S.A. la richiesta di notizie circa l’esito della procedura) non sarebbe stato pubblicato sul portale alcun provvedimento di aggiudicazione (cfr. pag. 4 del ricorso introduttivo).
Dal canto loro, invece, tanto la controinteressata quanto la S.A. hanno sostenuto che la determina di aggiudicazione sarebbe stata pubblicata in data 15.10.2025, come risulterebbe dalla attestazione a firma del presidente del G.A.C., depositata in giudizio il 12.1.2026, con conseguente tardività del ricorso introduttivo, notificato soltanto il 17.11.2025.
1.1.2. Sul punto, si rileva che sul portale (al quale è possibile accedere tramite il link indicato nel Disciplinare di gara) non risulta visibile la data in cui l’allegato “Determina n. 24 del 13-10-2025” è stato effettivamente caricato e reso pubblico (si veda schermata prodotta in giudizio dalla controinteressata unitamente alla memoria del 22 gennaio 2026).
In considerazione delle modifiche introdotte sul punto dal nuovo Codice dei Contratti, tuttavia, può ritenersi che l’effettiva data di pubblicazione sul portale della determina di aggiudicazione perda rilevanza, posto che, alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 120, 36 e 90 del D. lgs. n. 36/2023, assume centrale rilevanza, al fine di individuare il dies a quo del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti di gara, la comunicazione di cui all’articolo da ultimo citato.
1.1.3. È opportuno, per comodità, riportare di seguito il testo dei citati articoli, nella parte che in questa sede rileva ai fini della decisione sull’eccezione di irricevibilità proposta dalle parti resistenti.
Ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a., “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.
Ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c), D. lgs. n. 36/2023, “nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: […] c) l’aggiudicazione, e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.
L’art. 36, ai commi 1 e 2, D. lgs. n. 36/2023 dispone che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.
Con riferimento alle norme citate, la giurisprudenza ha chiarito che “in base alla su riportata disciplina, il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire con tali modalità, piena conoscenza degli atti che lo ledono (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1631); la prescritta combinazione tra i due adempimenti – la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ex art. 90, e l’innovativa “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria – è finalizzata da un lato a garantire la conoscenza e la trasparenza della procedura, con l’immediata e contestuale conoscenza sia del soggetto aggiudicatario, sia dell’offerta del predetto e degli atti di gara; dall’altro lato, ad avere un sicuro ancoraggio del termine per proporre impugnazione” (T.A.R. Palermo, sez. I, 19 maggio 2025, n. 1087; cfr. T.A.R. Palermo, sez. III, 24 ottobre 2025, n. 2348; T.A.R. Firenze, sez. I, 6 dicembre 2024, n. 1440).
1.1.4. Dall’onere di contestualità dell’inoltro della comunicazione di cui all’art. 90 del D. lgs. n. 36/2023 e della pubblicazione in piattaforma di cui all’art. 36 D. lgs. n. 36/2023, può ricavarsi la conclusione secondo cui la mera pubblicazione degli atti, in assenza della contestuale comunicazione ai concorrenti dei dati di cui all’art. 90, lett. c) del D. lgs. n. 36/2023, non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.
Ciò in quanto non può pretendersi un onere di costante monitoraggio del portale gare da parte dei concorrenti a fronte del mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione, dell’onere di tempestiva e formale comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90 del D. Lgs. 36/2023.
Dall’altro canto, la sola comunicazione di cui al citato articolo (che peraltro, nel caso di specie non risulta esser stata effettuata) in assenza della pubblicazione di tutti gli atti menzionati nell’art. 36 è del pari insufficiente a far utilmente decorrere il termine di impugnazione in relazione agli atti non pubblicati, a meno di voler ipotizzare l’onere per le concorrenti di depositare ricorsi “al buio”, evenienza che il legislatore ha da ultimo inteso evitare attraverso le modifiche al Codice.

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Accesso agli atti : la mancata contestazione della decisione di oscuramento non preclude ad operatore economico di presentare successiva istanza di accesso difensivo (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Genova, 11.02.2026 n. 174

4. Preliminarmente, il Collegio deve procedere all’esatta qualificazione del ricorso, il quale non può essere assoggettato al rito speciale di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Invero, con la nota impugnata l’Amministrazione ha riscontrato un’istanza di accesso difensivo, formulata dalla ricorrente in seguito alla notifica del ricorso proposto dall’odierna controinteressata.
Ebbene, ritiene il Collegio che tale vicenda ricada al di fuori della fattispecie di cui al citato art. 36, che disciplina il ricorso avverso le decisioni, in merito all’oscuramento, assunte contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, e ciò almeno per due ordini di ragioni.
Anzitutto, al momento della decisione sull’oscuramento, la stazione appaltante non può effettuare alcuna valutazione rispetto a eventuali esigenze difensive, le quali sopravvengono nel momento in cui un operatore intende contestare l’aggiudicazione o – come nel caso di specie – necessita della documentazione per resistere al ricorso altrui.
Secondariamente, ritenere che la mancata contestazione della determinazione assunta sull’oscuramento con il rito accelerato di cui all’art. 36 precluda in futuro la possibilità di avanzare un’istanza di accesso difensivo condurrebbe a conseguenze paradossali: in disparte ogni riserva in merito alla significativa compressione del diritto di difesa, tutti i partecipanti sarebbero indotti, pur in mancanza di un effettivo interesse e per mere esigenze di cautela, a impugnare le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento.
Al fine di scongiurare tale esito, che collide frontalmente anche con il principio di economia processuale e svuota notevolmente il contenuto della nozione di interesse a ricorrere, «occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso» (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 11 febbraio 2025, n. 3002).
Ne discende che il ricorso, essendo assoggettato agli ordinari termini di cui all’art. 116 c.p.a., è tempestivo.

5. Nel merito, il ricorso è fondato.
5.1. La ricorrente si duole della mancata esibizione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata; tali documenti sarebbero necessari per la tutela dei propri interessi, segnatamente nel ricorso radicato dal raggruppamento -OMISSIS- avverso l’aggiudicazione.
A tal proposito, occorre premettere che, nell’accesso difensivo, al fine di ottenere l’ostensione dei documenti richiesti l’istante deve dimostrare un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e le proprie esigenze di tutela (per tutte Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4). Ebbene, nel caso di specie l’onere di motivazione imposto dall’art. 25 della l. n. 241 del 1990 è stato soddisfatto, in quanto nella richiesta (doc. 7 ricorrente) la società -OMISSIS- ha chiaramente indicato le finalità difensive, con specifico riferimento al giudizio intentato dalla controinteressata.
5.2. È necessario a questo punto soffermarsi sull’eccezione di carenza di interesse sollevata dalla controinteressata.
L’eccezione è infondata.
La circostanza che l’odierna ricorrente non abbia promosso in primo grado ricorso incidentale nella controversia introdotta dalla -OMISSIS- non è certo sufficiente a dequotare l’interesse difensivo che sorregge l’istanza di accesso. La ricorrente ha infatti prospettato la possibilità di veicolare ricorso incidentale in appello o la possibilità di proporre un ricorso autonomo per censurare la mancata esclusione dell’odierna controinteressata: non è ovviamente possibile in questa sede prendere posizione su tali questioni, posto che il giudice dell’accesso non può «sostituirsi ex ante al giudice competente nella inammissibile e impossibile prognosi circa la fondatezza di una particolare tesi difensiva, alla quale la richiesta di accesso sia preordinata» (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 2021, cit.).
In ogni caso, è evidente che, essendovi un giudizio pendente tra le parti, relativo proprio alla procedura alla quale la richiesta ostensiva si riferisce, la conoscenza integrale dell’offerta può risultare necessaria anche solo per sviluppare argomentazioni difensive in quella sede.
5.3. Tanto precisato, occorre ora valutare se le ragioni di segretezza opposte dalla controinteressata siano ostative rispetto all’esigenza di tutela della ricorrente.
A tal proposito, il Collegio non può che muovere dalla ricognizione del costante orientamento giurisprudenziale per il quale «l’opposizione formulabile in sede procedimentale […] non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata […], spettando al concorrente che si oppone all’accesso di indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione»; inoltre, «resta comunque fermo l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa» (da ultimo T.A.R. Campania-Napoli, Sez. IV, 20 settembre 2024, n. 5055).
Ebbene, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, l’opposizione della -OMISSIS- non risulta sufficientemente dettagliata. La controinteressata ha dichiarato che «costituiscono oggetto di tutela (segreto tecnico e commerciale) le informazioni aziendali e le esperienze tecnico industriali, comprese quelle relative all’organizzazione, quelle finanziarie, soggette al legittimo controllo del detentore, che nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente non sono facilmente accessibili agli operatori del settore che operano in concorrenza. Inoltre, relativamente alle referenze, trattasi di informazioni relative ad opere strategiche di interesse nazionale per le quali vige l’obbligo di assicurare le esigenze di riservatezza e non divulgazione delle informazioni sui soggetti e sul progetto […]. Appare evidente, infatti, che consentire ad un altro operatore economico in diretta concorrenza di prendere anche solo visione integrale della documentazione attinente alle referenze presentate (per tacere di eventuali richieste su elementi di natura tecnico-economica ed ai propri Fornitori significherebbe permettergli di accedere indiscriminatamente al know-how commerciale dei concorrenti e dei loro Clienti e Fornitori, nonché di accedere ad informazioni estremamente riservate» (doc. 5 ricorrente). Come è agevole notare, una siffatta dichiarazione non è idonea, già sul piano formale, a integrare l’onere di circostanziata individuazione delle parti dell’offerta e puntuale motivazione del diniego che la giurisprudenza pone in capo all’operatore economico che formula la richiesta.
5.4. Dal canto suo, l’Amministrazione si è limitata a recepire passivamente l’opposizione, senza premurarsi di indagare l’effettiva sussistenza delle esigenze di segretezza manifestate (sul punto cfr. T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2025, n. 539); così facendo, non ha assolto l’onere di «di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza» (Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2023, n. 8332).
5.5. Quanto al limite costituito dall’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha precisato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how, essendo necessario, nel bilanciamento volto all’individuazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e quelle di trasparenza, che venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento (si veda di recente Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573, sulla scorta delle indicazioni provenienti dalla pronuncia della CGUE, ord. 10 giugno 2025, resa in causa C-686/24).
5.5.1. Anche alla luce della definizione contenuta nell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, nella categoria dei segreti tecnici e commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico dell’offerta, perché è fisiologico che ogni operatore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze dell’utenza: la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere circoscritta ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (così Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2025, n. 8231).
5.5.2. A quanto osservato si aggiunga che nemmeno nelle difese in giudizio l’odierna controinteressata ha specificato le ragioni dell’opposizione formulata in sede procedimentale, individuando ad esempio l’esistenza di specifiche informazioni, contenute nelle parti oscurate, coperte da diritti di privativa industriale o commerciale.
5.6. Infine, deve aggiungersi che, anche laddove tali segreti siano effettivamente sussistenti, l’istanza della -OMISSIS- sarebbe assistita dal requisito della indispensabilità dell’ostensione integrale dell’offerta tecnica ai fini della difesa in giudizio, ai sensi dell’art. 35, co. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Sotto tale aspetto, considerata la pendenza del giudizio avverso l’aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente, il diniego dell’Amministrazione non tiene adeguatamente conto della posizione della stessa, che reclama un evidente bisogno di reazione rispetto all’iniziativa processuale della controinteressata.

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Rito super accelerato : dies a quo decorre dalla pubblicazione delle offerte oscurate sulla Piattaforma (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.01.2026 n. 508

Tanto chiarito, nel caso in esame il quadro informativo sulle decisioni di oscuramento è risultato estremamente anodino e laconico in assenza di consultazione dell’offerta, ancorché oscurata: nel verbale in cui la Commissione prende atto delle istanze di oscuramento vengono menzionati solo i numeri degli allegati e dei capitoli del progetto tecnico rendendo praticamente impossibile desumere i contenuti di massima delle porzioni oscurate, con l’effetto di ostacolare del tutto l’esercizio del diritto di difesa e costringere la seconda graduata al ricorso al buio, obiettivo da scongiurarsi a mente della chiara ratio legis che informa il rito “super accelerato”. Ne discende che il dies a quo deve essere correttamente individuato non prima del 17 luglio 2025, data in cui sono state pubblicate sulla piattaforma le offerte oscurate anche in riscontro dell’autonoma istanza di accesso proposta dall’odierno appellante il 7 luglio 2025.
Alla luce di ciò, perde pregnanza la seconda questione controversa circa l’applicabilità alla fattispecie de qua del rito super accelerato ex art. 36 cod. contratti o del rito speciale delineato dall’art. 116 c.p.a. per l’actio ad exhibendum – questione sulla quale il Collegio non può sottacere i propri dubbi ermeneutici a fronte del nitido dato testuale che fa decorrere il termine abbreviato di impugnativa “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” non chiarendo, però, le sorti processuali delle decisioni tardive (cfr. sul punto il precedente di questa Sezione n. 6620/2025): pur non ignorando la soluzione esegetica patrocinata nel precedente arresto di cui alla sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, per la quale anche le decisioni tardive sulle istanze di oscuramento soggiacerebbero al rito super-accelerato con individuazione del relativo dies a quo nel momento della loro comunicazione, va precisato che tale questione non è più dirimente ai fini del decidere giacché, una volta individuato correttamente il dies a quo alla data del 17 luglio, la successiva impugnativa proposta in data 23 luglio 2025 avverso la determinazione assunta dalla stazione appaltante sarebbe comunque tempestiva sia che voglia applicarsi, con qualche forzatura ermeneutica, la disciplina “super-accelerata”, sia che voglia darsi applicazione alla disciplina generale sull’accesso documentale.
Il defilarsi di tale quaestio iuris sullo sfondo della vicenda in esame importa il venir meno di qualsiasi interesse al deferimento della querelle interpretativa all’Adunanza plenaria, vieppiù considerando che la produzione giurisprudenziale sul punto non è ancora sufficientemente ricca e approfondita perché si possa parlare di un contrasto rilevante ex articolo 99 c.p.a..
In definitiva, contrariamente a quanto reputato dal primo giudice, l’impugnativa proposta avverso le decisioni di oscuramento assunte dalla stazione appaltante deve ritenersi tempestiva e conseguentemente ricevibile.
Acclarata la ricevibilità del ricorso introduttivo, il Collegio ritiene che il gravame sia fondato anche nel merito.

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Accesso atti tramite PAD , oscuramento dati personali e documentazione amministrativa in caso di inversione procedimentale : parere Consiglio di Stato sul Bando Tipo ANAC (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. I, par. 13.01.2026 n. 61

Premesso.

1. Con la nota prot. 18993 del 22 maggio 2025 l’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora in avanti anche solo l’Autorità) ha esposto di apprestarsi:

– all’aggiornamento del Bando tipo n. 1/2023, approvato con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, al fine di adeguarlo alle modifiche introdotte con il decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209 (c.d. correttivo del Codice dei contratti), precisando che alcune parti del predetto documento, ancorché non toccate dalla novella legislativa, sono state comunque modificate per risolvere alcuni problemi interpretativi ed applicativi emersi in sede di prima applicazione del Codice e per meglio chiarire le modalità attuative di alcuni nuovi istituti;

– al contestale aggiornamento della Domanda di partecipazione tipo, adottata il 29 febbraio 2024, al fine di coordinarla con il testo del bando per evitare eventuali sovrapposizioni di prescrizioni.

Ha evidenziato che l’attività di revisione del bando è stata condotta con l’ausilio del gruppo di lavoro già costituito per la redazione della prima versione del documento, gruppo di cui fanno parte Consip, Invitalia, i rappresentanti dei soggetti, aggregatori, Itaca e Fondazione IFEL, aggiungendo che i documenti modificati sono attualmente sottoposti alla consultazione degli stakeholder, per acquisire osservazioni e rilievi utili alla stesura definitiva.

2. In particolare l’Autorità ha sottolineato che nel corso dell’attività di revisione del Bando tipo sono emerse alcune criticità riguardanti la messa a disposizione delle offerte e degli atti di gara agli offerenti non definitivamente esclusi tramite la piattaforma digitale (PAD) disciplinate dall’art. 36 del decreto legislativo n. 36 del 2023.

Ricordato il contenuto di tale articolo, l’Autorità ha rappresentato il delinearsi di due ordini di problemi, l’uno riguardante l’oscuramento degli eventuali dati personali, delle categorie particolari di dati e dei dati relativi a condanne penali e reati contenuti negli atti di gara; l’altro concernente l’applicazione del comma 2 dell’articolo 36 alla documentazione amministrativa che, in caso di inversione procedimentale, non è stata verificata dalla stazione appaltante.

3. Con riferimento al primo ordine di problemi è stato osservato che la questione “involge l’individuazione del bilanciamento tra il diritto di accesso esercitato direttamente tramite PAD e la tutela della riservatezza, e implica il coordinamento tra la disciplina dettata dagli articoli 35 e 36 del Codice e la normativa in materia di privacy”

E’ stato rilevato che l’attuale Bando tipo 1/2023 reca una clausola che si limita ad indicare le informazioni che la stazione appaltante, in conformità alla normativa eurounitaria e nazionale, deve rendere sul trattamento dei dati personali raccolti nello svolgimento di una specifica procedura di gara; per adempiere a tale obbligo informativo è previsto che la stazione appaltante possa inserire di volta in volta nella documentazione di gara le informazioni richieste completando la clausola del disciplinare di gara in base agli indirizzi adottati al proprio interno per l’attuazione della norma sulla privacy oppure predisporre un’apposita e autonoma scheda informativa da inserire nella documentazione di gara.

Tenuto conto delle eterogenee prassi applicative sviluppatesi al riguardo (che spaziano dall’oscuramento di tutti i dati personali, inclusi quelli generici, quali nomi, dati di nascita, residenza e documento di riconoscimento, all’ostensione in chiaro di tutta la documentazione) ed in considerazione di quanto affermato sul punto dalla Relazione illustrativa al Codice e delle esigenze di semplificazione e speditezza che il legislatore ha inteso perseguire proprio con le previsioni contenute nell’art. 36 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (esigenze che sono alla base anche alla base di una delle Milestone del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, la n. 84-bis), l’Autorità ha rilevato che “…se le stazioni appaltanti fossero tenute ad omissare i dati personali contenuti negli atti di gara resi disponibili tramite la PAD costringendo gli operatori economici ad esercitare il diritto di accesso ai dati mancanti ai sensi della legge n. 241 del 1990, la finalità di velocizzazione perseguita dal legislatore risulterebbe fortemente compromessa” (si pensi ai dati personali generici delle persone fisiche indicati nel comma 3 dell’art. 94 del codice, rilevanti ai fini della verifica dell’assenza di cause di esclusione e dei rispettivi dati relativi a condanne penali e reati che le imprese concorrenti hanno interesse a conoscere per eccepire eventuali violazioni del codice o della legge di gara).

In considerazione poi delle specifiche previsioni del comma 7 dell’articolo 24 della legge n. 241 del 1990 e dei criteri in esse contenute ai fini del bilanciamento tra diritto di accesso e riservatezza, l’Autorità ha esposto che nel corso della revisione del Bando tipo sono sorti dubbi “…su come i richiamati criteri di bilanciamento tra diritto di accesso e riservatezza possono trovare applicazione nella nuova ipotesi di accesso tramite disponibilità diretta di atti, dati e informazioni tramite PAD, tenuto conto degli obiettivi di velocizzazione che informano tale nuova modalità di accesso e considerato che i soggetti che ne beneficiano – il primo classificato e i concorrenti non definitivamente esclusi – sono tutti titolari di interessi giuridici la cui tutela richiede la conoscenza dei dati personali generici e dei dati relativi a condanne penali e reato delle persone fisiche rilevanti ai fini della sussistenza delle condizioni di partecipazione degli offerenti”, trattandosi di documentazione che non verrebbe “…pubblicata e resa conoscibile erga omnes sulla PAD, ma soltanto ai concorrenti non esclusi (nel caso di documentazione amministrativa dell’aggiudicatario) e ai primi cinque in graduatoria (nel caso di documentazione amministrativa dei concorrenti dal secondo al quarto)”.

Secondo l’Autorità la ratio ispiratrice dell’art. 36 del codice presupporrebbe una valutazione sulla sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale da parte degli operatori economici individuati dalla norma, che la Relazione illustrativa al Codice avrebbe tradotto come possibilità per tali concorrenti di “orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede giurisdizionale” (art. 36, comma 1) oppure “al fine di orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no” (art. 36, comma 2).

Su tale questione l’Autorità chiede la valutazione di questo Consiglio di Stato, avendo essa già avuto modo di pronunciarsi sulla questione “…nella delibera n. 165 del 30 gennaio 2025 nella quale interpretando, tra l’altro, le indicazioni contenute nel parere del Garante della Privacy del 7 febbraio 2013, ha concluso, in quella circostanza, per la necessità che la stazione appaltante proceda d’ufficio all’oscuramento dei dati personali e/o sensibili contenuti nella documentazione di gara messa a disposizione ai sensi degli articoli 25 e 26 del Codice”.

4. Quanto al secondo ordine di problemi, l’Autorità evidenzia che la questione è sorta in relazione all’ipotesi della messa a disposizione della documentazione amministrativa degli offerenti classificati dal secondo al quinto della graduatoria che, in caso di inversione procedimentale, non è stata verificata dalla stazione appaltante.

Ricordata la particolarità di tale istituto (art. 107, comma 3, del Codice) in cui la stazione appaltante, dopo aver esaminato le offerte, può procedere alla verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e speciale del solo aggiudicatario, l’Autorità ha rilevato che nel Bando tipo n. 1/2023 è stata lasciata alla stazione appaltante la facoltà di prevedere che la verifica dell’idoneità sia effettata anche nei confronti del secondo classificato, prescrivendo che venga comunque eseguita anche nei confronti di un numero di partecipanti stabilito dalla stessa stazione appaltante, sorteggiati con modalità ugualmente stabilite dalla stazione appaltante e da indicare nel disciplinare di gara.

Poiché rimane possibile che la stazione appaltante aggiudichi la gara senza aver verificato la documentazione amministrativa di uno o più dei concorrenti collocati dal secondo al quinto posto, si pone il problema, ad avviso dell’Autorità, se in tal caso la documentazione amministrativa non verificata dalla stazione appaltante vada comunque messa a disposizione degli offerenti classificati nei primi cinque posti della graduatoria, secondo quanto previsto dall’art. 36, comma 2, del Codice: il dubbio trae origine dalla circostanza che la documentazione su cui la stazione appaltante non ha esercitato i poteri di accertamento non è idonea a fondare un interesse concreto e attuale all’ostensione per mancanza di una ipotetica illegittimità dell’attività provvedimentale nei confronti della quale il concorrente possa vantare esigenze di tutela (come ritenuto da TAR Friuli-Venezia Giulia n. 333 del 25 luglio 2022; TAR Lazio n. 3612 del 30 marzo 2022).

L’Autorità riferisce sul punto che nella prassi alcune centrali di committenza avrebbero escluso l’accesso diretto alla documentazione non esaminata, concedendola solo a seguito di apposita istanza ai sensi della legge n. 241 del 1990; aggiunge tuttavia che nell’attività di revisione del bando avrebbe ritenuto preferibile l’opzione alternativa della messa a disposizione, secondo modalità dell’art. 36, comma 2, del Codice, anche della documentazione amministrativa non verificata dalla stazione appaltante, con previsione che quest’ultima debba dar conto di ciò agli offerenti indicati dalla norma. Ciò nella considerazione, per un verso, che la previsione dell’art. 36 del Codice non prevede eccezioni all’ostensione diretta in caso di inversione procedimentale e, che in mancanza di una espressa previsione di deroga, non potrebbe ammettersi l’ipotesi della riduzione della documentazione da rendere reciprocamente disponibile; e, per altro verso, che una tale soluzione sarebbe maggiormente corrispondente alla ratio dell’art. 36 del Codice di semplificazione e velocizzazione delle modalità di accesso alla documentazione di gara.

5. Ciò posto l’Autorità ha sottoposto al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

– a quale schema di pubblicazione in piattaforma conduca il corretto bilanciamento tra il diritto di accesso diretto tramite PAD e la tutela della riservatezza: a) ostensione in chiaro di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli relativi a categorie particolari di dati e dei dati personali relativi a condanne penali e reati; oppure b) ostensione in chiaro dei soli dati personali diversi dalle categorie particolari di dati e dei dati relativi a condanne penali e reati; oppure c) oscuramento di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli generici;

– se, a fronte del mancato coordinamento tra l’art. 36, comma 2, e l’articolo 107, comma 3, del Codice, sia corretta la previsione che l’Autorità intende riportare nel Bando tipo di prossima emanazione ovvero che, nel caso di inversione procedimentale, viene resa reciprocamente disponibile agli offerenti classificati dal secondo al quinto posto della graduatoria tutta la documentazione amministrativa, ancorché non verificata dalla stazione appaltante, e ciò al fine di semplificare e velocizzare le modalità di accesso alla documentazione di gara, in rispondenza alle previsioni di cui all’articolo 36, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023.

L’Autorità ha anche precisato che le soluzioni ritenute giuridicamente percorribili saranno recepite nella versione aggiornata del Bando tipo 1/2023 e negli atti regolatori di prossima adozione

6. Con il parere interlocutorio n. 771/2025 del 29 luglio 2025 la Sezione, in considerazione della particolare delicatezza e rilevanza delle questioni prospettate, nonché delle ricadute che esse possono comportare anche sul piano giurisdizionale, e per evitare che l’esame delle stesse possa rimanere su di un piano meramente astratto, ha ritenuto opportuno attendere le conclusioni delle consultazioni che l’Autorità aveva dichiarato di aver avviato con gli stakeholder.

Ha chiesto pertanto all’Autorità, una volta concluse tali consultazioni, di rimettere un’apposta relazione illustrativa delle stesse, indicando con un’apposita e chiara tavola sinottica riepilogativa per ciascuna delle due problematiche prospettate i vari profili emersi dalle consultazioni, le possibili soluzioni proposte con le relative giustificazioni addotte; ha al contempo chiesto anche la trasmissione della copia della delibera n. 165 del 30 gennaio 2025 e del parere del Garante della Privacy del 7 febbraio 2023.

7. Con la nota prot. 111652 del 5 agosto 2025 l’Autorità ha adempiuto a quanto richiesto col citato parere.

In particolare, oltre a inviare i documenti richiesti, cioè copia della delibera n. 165 del 30 gennaio 2025 e del parere del Garante della Privacy del 7 febbraio 2023, l’Autorità – quanto agli esiti della consultazione – ha rappresentato che essa è stata avviata il 5 maggio 2025 e si è conclusa il 5 giugno 2025, precisando che alla stessa hanno partecipato 70 stakeholders (tra stazioni appaltanti, 28; CUC, 4, associazioni rappresentative delle stazioni appaltanti, 2, operatori economici/liberi professionisti, 12; associazioni di categoria di operatori economici, 12; dipendenti pubblici a titolo personale, n. 9; dipendenti di operatore economico a titolo personale, n. 3).

Con riferimento alla tematica dell’accesso agli atti, l’Autorità ha evidenziato che era stato chiesto agli stakeholders di esprimere il proprio punto di vista sull’opzione di rendere reciprocamente disponibile ai primi cinque classificati, ai sensi dell’art. 36, anche la documentazione amministrativa non verificata dalla stazione appaltante, mentre alcuna specifica sollecitazione era stata sollevata sull’oscuramento dei dati personali, trattandosi di un tema sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato. Ha aggiunto che in ogni caso “il tenore di alcuni contributi formulati sulla questione dell’ostensione della documentazione amministrativa in caso di inversione procedimentale, lascia intendere quale sia la prassi seguita sul punto da chi ha formulato le osservazioni”.

Con riferimento ai contributi sul tema dell’ostensione della documentazione amministrativa non verificata in caso di inversione procedimentale, l’Autorità ha rilevato che la maggior parte degli stakeholders hanno espresso un’opinione contraria alla opzione proposta dall’Autorità per le seguenti ragioni: a) inutilità ai fini processuali dell’ostensione della documentazione non vagliata dalla stazione appaltante, tenuto conto che sono state dichiarate inammissibili le censure sollevate con il ricorso incidentale avverso il secondo graduato nel caso in cui la Stazione appaltante non aveva esaminato e valutato la relativa documentazione (TAR Lazio, 3612/2022); b) aggravio procedimentale e conseguente allungamento dei tempi del procedimento, dovuto all’attività di oscuramento dei dati personali contenuti nella documentazione amministrativa, che la stazione appaltante sarebbe tenuta a porre in essere in conformità alla normativa sulla privacy (al riguardo l’Autorità ha osservato che tale argomentazione, sostenuta da un numero significativo di stazioni appaltanti e da ANCI, pone in evidenza che l’oscuramento dei dati personali contenuti nella documentazione amministrativa, prima della sua ostensione, rischio di incentivare il contenzioso mettendo a disposizione documenti non esaminati, le cui presunte irregolarità potrebbero essere assunte a pretesto per la proposizione di ricorsi anche nel caso in cui la posizione dell’operatore economico in questione fosse del tutto ininfluente sull’esito della gara; d) non conformità dell’opzione proposta alla previsione dell’art. 36 che, secondo gli stakeholders, limiterebbe la reciproca messa a disposizione tra i primi cinque classificati alla sola offerta (art. 36, comma 2) e, secondo altri, prevederebbe l’ostensione della sola documentazione che ha rappresentato un presupposto dell’aggiudicazione escludendo, pertanto, la messa a disposizione della documentazione amministrativa di chi non è risultato primo in graduatoria (art. 36, comma 1).

Considerato.

1. Le questioni sottoposte all’esame della Sezione sono due.

1.1. La prima attiene alla problematica del corretto bilanciamento tra il diritto di accesso diretto tramite PAD e la tutela della riservatezza e cioè se, come prospettato dall’Autorità, tale bilanciamento debba condurre: a) all’ostensione in chiaro di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli relativi a categorie particolari di dati e dei dati personali relativi a condanne penali e reati; oppure b) all’ostensione in chiaro dei soli dati personali diversi dalle categorie particolari di dati e dei dati relativi a condanne penali e reati; oppure c) all’oscuramento di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli generici.

1.2. La seconda riguarda in sostanza le modalità con cui l’Autorità intenderebbe coordinare le disposizioni di cui all’art. 36, comma 2, e all’articolo 107, comma 3, del Codice, e cioè, nel caso di inversione procedimentale, come rendere reciprocamente disponibile agli offerenti classificati dal secondo al quinto posto della graduatoria tutta la documentazione amministrativa, ancorché non verificata dalla stazione appaltante, e ciò al fine di semplificare e velocizzare le modalità di accesso alla documentazione di gara, in rispondenza alle previsioni di cui all’articolo 36, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023.

2. Con riguardo alla prima questione la Sezione osserva che la tematica del rapporto tra accesso agli atti e tutela della riservatezza è espressamente disciplinata dagli articoli 35 (Accesso agli atti e riservatezza) e 36 (Norme procedimentali e processuali in tema di accesso) del Codice.

2.1. Le disposizioni contenute nell’art. 35 delineano in maniera compiuta la disciplina dell’accesso agli atti di gara, consentendola tendenzialmente a tutti i cittadini (e quindi non solo ai concorrenti e agli operatori economici interessati ad una procedura di affidamento degli appalti pubblici), ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990 e degli articoli 5 e 5 bis del d. lgs. n. 33 del 2013, indicando gli ambiti temporali entro cui l’accesso può essere esercitato e fissando altresì i casi in cui il diritto di accesso e ogni forma di divulgaszione può essere escluso ovvero è escluso.

2.1.1. In particolare, come si legge nella Relazione al Codice, il comma 1 dell’art. 35, nel disporre che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”, ha riconosciuto a tutti i cittadini (e non solo quindi ai concorrenti o agli operatori economici interessati ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico) la possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara nei limiti consentiti e disciplinati dagli articoli 5 e 5 bis del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 13.

E’ stato così dato attuazione ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 2 aprile 2020, n. 10, secondo cui il principio di trasparenza, che rappresenta un fondamento imprescindibile della democrazia amministrativa, assicurando il buon funzionamento ella pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali (anche con una tendenziale funzione di prevenzione di fenomeni di malcostume ed in particolare di corruzione), deve trovare applicazione a tutte le fasi dei contratti pubblici.

Mentre poi il comma 2 dell’art. 35 indica l’ambito temporale per l’esercizio del diritto di accesso dei vari documenti cui si può accedere in relazione alle singole fasi della procedura di gara ed in relazione anche ai tipi di procedura di scelta del contraente, il successivo comma 3 stabilisce in via generale il divieto di accesso e di conoscibilità degli atti, dei dati e delle informazioni “fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2”, aggiungendo che “Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale”.

Il quarto comma dell’art. 35, dopo aver fatto espressamente salva la disciplina dei contratti secretati e di quelli la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza nonché quanto stabilito dal successivo comma 5, prevede due esclusioni del diritto di accesso: una relativa o facoltativa (lett. a) e l’altra generale e assoluta (lett. b).

Infatti, secondo quanto stabilito dalla lett. a), può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione a o di carattere facoltativa delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, anche risultati da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”; mentre, ai sensi della lett. b), il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione è esclusa in relazione “1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa industriale”.

I limiti di cui al precedente comma, secondo quanto prescrive il comma 5 dell’articolo 5, possono essere superati nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b), numero 3, essendo consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

2.1.2. Con riferimento alla specifica previsione del comma 5 dell’art. 35 occorre rilevare che la Commissione Europea con lettera dell’8 ottobre 2025 ha contestato che essa viola l’art. 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, in combinato disposto con gli artt. 50 e 55 (e gli articoli corrispondenti delle altre direttive sui contratti pubblici e cioè gli articoli 28 e 40 della direttiva 2014/23/UE e gli articoli 39, 70 e 75 della direttiva 2014/23/UE), richiamando al riguardo quanto già affermato dalla CGUE nell’ordinanza del 25 giugno 2025 in causa C – 686/24 3 nella sentenza 17 novembre 2022, Antea Polska e a. (C-54/21).

E’ stato affermato dal giudice comunitario che la legislazione nazionale non può fissare autoritativamente ex ante la prevalenza dell’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale sul diritto alla tutela delle informazioni riservate, in quanto il bilanciamento tra le esigenze coinvolte deve essere operato in concreto, caso per caso, dall’amministrazione aggiudicatrice; né d’altra parte (sentenza 17 novembre 2022) il principio del contraddittorio legittima le parti ad un diritto di accesso illimitato e assoluto del complesso delle informazioni relative ad un procedura di aggiudicazione presentate all’amministrazione aggiudicatrice, nei limiti in cui, in taluni casi, possa essere necessario non comunicare alcune informazione alle parti per salvaguardia i diritti fondamentali di un terzo.

Il dubbio sulla conformità comunitaria della disposizione interna (nel caso art. 53, comma 6, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) che, in caso di richiesta di esibizione di documentazione contenente segreti tecnici e commerciali preordinata alla tutela giurisdizionale, accordava automaticamente prevalenza al diritto all’accesso su quello alla riservatezza, senza alcun bilanciamento in concreto tra i due diritti e quindi senza tener conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali, era stato sollevato dal Consiglio di Stato con ordinanza 15 ottobre 2024, n. 8278.

La Corte di giustizia con ordinanza 10 giugno 2025, causa C-686/2024, ha ritenuto, effettivamente, che l’articolo 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali (in tal senso Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857; sez. V, 4 settembre 2025, n. 7201; 18 dicembre 2025, n. 9278).

2.1.3. Resta da aggiungere per completare la disamima dell’art. 35 che il comma 5-bis, introdotto dall’11, comma 1, lett. b, del d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, a decorrere dal 31 dicembre 2024, ha stabilito che “in sede di presentazione delle offerte, gli operatori economici trasmettono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale dell’articolo 24, nel rispetto di quanto previsto dal codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, ai fini della verifica da parte della stazione appaltante e dell’ente concedente del possesso dei requisiti di cui all’articolo 99, nonché per le altre finalità previste dal presente codice”.

2.2. L’articolo 36 (Norme procedimentali e processuali in tema di accesso) contiene due serie di norme: quelle dei primi tre commi che hanno carattere sostanziale/procedimentale; quelle dei commi da 4 a 9 di natura processuale; nella presente sede interessano le disposizioni sostanziali/procedimentali.

2.2.1. Il primo ed il secondo comma, sia pur definiti dalla rubrica come norme procedurali, in realtà definiscono l’applicazione in concreto (in ogni singola procedura di affidamento) del principio generale del diritto di accesso fissato dal primo comma dell’art. 35 relativamente a tre specifiche categorie di soggetti: l’operatore economico risultato aggiudicatario, i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria.

Il primo comma infatti prevede che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti dell’aggiudicazioni sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale…a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”; il secondo comma aggiunge che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

La automatica messa a disposizione per tutti i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi dell’offerta dell’operatore economico aggiudicatario unitamente ai verbali e agli atti, dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione attribuisce al principio di trasparenza non solo la funzione della immediata conoscibilità del contenuto dell’offerta per la finalità di controllo dell’operato dell’amministrazione, anche come misura anti corruzione, ma in relazione al procedimento di affidamento risponde all’esigenza di evitare aggravamenti e rallentamenti che deriverebbero dall’eventuale instaurazione di richieste di accesso agli atti e dalla conseguente esposizione dell’amministrazione aggiudicatrice ad un’attività defatigante di selezione degli atti richiesti dagli interessati, attività, che anche a prescindere dai suoi possibili risvolti giurisdizionali, ritarderebbe il momento della stipula del contratto e dell’avvio dei lavori o del servizio o della fornitura: sotto tale profilo pertanto la previsione del primo comma può essere considerata una ulteriore misura che, attraverso il principio della trasparenza, tutela l’interesse pubblico finale identificabile nella causa concreta del contratto oggetto del procedimento di affidamento.

La immediata reciproca messa a disposizione degli stessi documenti relativi agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria della gara di affidamento consente poi agli stessi (che secondo una valutazione discrezionale, ma non illogica o irragionevole operata dal legislatore del Codice – e basata del tutto verosimilmente sull’id quod plerumque accidit – sono coloro che tendenzialmente hanno o possono avere un interesse immediato e diretto all’eventuale impugnazione dell’esito del procedimento di aggiudicazione) di poter immediatamente e soprattutto consapevolmente valutare la necessità del ricorso alla tutela giurisdizionale dei propri interessi, senza dover avviare il procedimento di accesso agli atti che l’esperienza anche giurisdizionale si dimostra non sempre lineare, ma spesso defatigante e tortuoso: sotto tale profilo, la previsione del secondo comma attribuisce al principio di trasparenza, così declinato, una funzione che anche stavolta supera il fine della mera conoscenza degli atti, tendendo in sostanza non solo a mettere l’operatore economico interessato in condizione di poter prontamente ed efficacemente contestare innanzi al giudice la correttezza del procedimento, ma anche al giudice di poter decidere altrettanto prontamente e nella tendenziale completezza istruttoria la controversia: il tutto sempre nella prospettiva dell’interesse pubblico finale della stipula del contratto e del conseguimento per a pubblica amministrazione e per la collettività dell’oggetto del contratto cui si riferisce il procedimento.

2.2.2. Corollario di questa complessa stratificazione di interessi pubblici e privati è la previsione del comma 3 dell’articolo 36 che impone alla stazione appaltante o all’ente concedente di dare atto nell’atto di aggiudicazione delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a): rispetto alla platea di coloro indicati dai primi due commi dell’art. 36 come immediati e particolari destinatari di uno specifico diritto di accesso (aggiudicatario, candidati e offerenti non definitivamente esclusi, operatori economici collocati nei primi cinque posti della graduatori della procedura di affidamento) non vi può essere alcun elemento o informazione che non sia immediatamente conoscibile e se per essi può esservi una ragione di esclusione, nel caso di specie a tutela di “segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”, la ragione deve essere conosciuta (ovvero deve essere conosciuta anche la motivazione che, secondo l’amministrazione appaltante o l’ente concedente, non giustifica l’oscuramento richiesto).

2.3. In sintesi la disciplina dell’accesso agli atti di gara delineata dal nuovo Codice prevede: a) un accesso (in qualche modo speciale) integrale ex art. 36, commi 1 e 2, sostanzialmente a tutti gli atti di gara, ai candidati o offerenti non definitivamente esclusi e ai primi cinque concorrenti in graduatoria, con l’unica eccezione dell’eventuale oscuramento dell’offerta tecnica o di parte dell’offerta tecnica conseguente ad una specifica richiesta dell’operatore economico; tali categorie di soggetti sono legittimati ex lege all’accesso, indipendentemente da una specifica richiesta e dall’esposizione di un interesse concreto e attuale all’ostensione, anche tale interesse essendo stato una volta per tutti considerato prevalente ed esistente ex ante dal legislatore; b) un accesso ordinario, ex art. 35, per tutti i soggetti diversi da quelli indicati dai commi 1 e 2 dell’art. 36, per i quali valgono le regole generali e i limiti di cui agli articoli 5 e 5-bis del D. Lgs. n. 33 del 2013 e 22 e seguenti della l. n. 241/1990 (in tali sensi sostanzialmente, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1353; 24 giugno 2025, n. 5547).

2.4. Sulla base di quanto fin qui osservato la prima questione può risolversi nel senso che quanto ai documenti messi a disposizione sulla piattaforma digitale non vi è ragione di oscurare alcun dato, notizia o informazione, salvo in tutto o in parte l’offerta tecnica per la quale l’operatore abbia indicato le relative ragioni e le stesse siano state accolte (ex art. 35, comma 4, lett. a) e art. 36, comma 3).

La strumentalità e l’indispensabilità di tali documenti per quei soggetti e la prevalenza dell’interesse pubblico all’accesso rispetto alla tutela degli altri interessi (privacy in particolare e ferma la particolarità della tutela dei segreti tecnici e commerciali, come accennato), risulta essere stata stabilita una volta per tutte ex ante dal legislatore.

Si tratta di una scelta (e di un bilanciamento) che non appaiono illogici, irragionevoli o arbitrari perché è funzionale anche a rendere spedita, efficace ed economica l’azione amministrativa, alleggerendola degli eventuali appesantimenti e aggravamenti connessi alle singole richieste di accesso da parte degli operatori; ad evitare agli operatori economici una attività defatigante ed anti-economica di ricerca e selezione degli atti eventualmente da impugnare e infine a consentire una altrettanto pronta e completa risposta di giustizia alle eventuali domande degli operatori economici interessati, il tutto per conseguire quanto più rapidamente possibile (nei tempi preventivati) il bene che costituisce l’oggetto della causa del contratto della cui procedura di affidamento si tratta.

Tale conclusione (e cioè la sostanziale correttezza e conformità delle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 anche alla normativa europea di settore) trova conferma, indiretta, ma autorevole, nella stessa lettera della Commissione Europea all’Italia dell’8 ottobre 2025 che, proprio esaminando la nuova disciplina dei contratti pubblici e di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e del relativo decreto correttivo di cui al d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 2024), ha contestato la non conformità alla normativa europea solo dell’art. 35, comma 4 (cfr. precedente par. 2.1.2).

3. La seconda questione concerne le modalità del diritto di accesso nel caso di inversione procedimentale di cui all’articolo 107, comma 3, del Codice ed in particolare di come in tal caso possa darsi applicazione alle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 36.

3.1. L’inversione procedimentale (prevista dall’articolo 56, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici per i settori ordinari e dall’articolo 76, paragrafo 7, della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali, introdotto per la prima volta dall’art. 133, comma 3, del d. lgs. 50 del 2016 per i soli appalti dei settori speciali, e poi esteso ai settori ordinari prima dalla legge l. n. 55 del 2019, di conversione del d.l. n. 32 del 2019, prima fino al 31 dicembre 2020, scadenza successivamente prorogata fino al 31 dicembre 2013 e quindi definitivamente ammesso dal Codice) dà vita ad una alterazione dell’ordinario procedimento di affidamento dei contratti nelle procedure aperte.

In estrema sintesi la procedura ordinaria prevede innanzitutto l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, che riguarda il possesso da parte degli operatori economici dei requisiti di partecipazione alla gara): si procede alla verifica di tale documentazione e, nel caso essa sia irregolare o incompleta, viene attivato il soccorso istruttorio; all’esito della verifica vengono esclusi i concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Successivamente si aprono le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia; escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente e, superata positivamente tale verifica, si addiviene al provvedimento di aggiudicazione.

A tale scansione procedimentale la stazione appaltante può derogare ai sensi dell’art. 107, comma 3, d. lgs. n. 36 del 2023 avvalendosi proprio del meccanismo dell’inversione procedimentale per effetto del quale le offerte dei concorrenti sono esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara.

L’inversione procedimentale è finalizzata a conseguire la riduzione della durata delle procedure di aggiudicazione nelle procedure aperte e costituisce perciò una misura di snellimento e agevolazione della procedura che deve essere autonomamente scelta dalla stazione appaltante in applicazione del principio di responsabilità (altro principio cardine del Codice): è infatti l’Amministrazione a dover decidere in ragione della concreta procedura, dell’oggetto del contratto da affidare e – si può aggiungere – della propria specifica esperienza operativa se utilizzare tale istituto, ferma la necessità di garantire che “…la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”.

3.2. La conseguenza dell’inversione procedimentale è che nel momento in cui si addiviene all’aggiudicazione le buste contenenti la documentazione amministrativa non sono state ancora aperte (il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa).

L’immediata conoscibilità e le specifiche finalità – sopra accennate – cui sono ispirate le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 del Codice non sono logicamente e giuridicamente predicabili per l’ipotesi in cui l’amministrazione appaltante abbia deciso di avvalersi dell’inversione procedimentale.

Tra le previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 e del comma 3 dell’art. 107 vi è in definitiva un rapporto di assoluta incompatibilità escludente: le prime postulano l’ordinata scansione del procedimento ordinario; la seconda presuppone una deviazione, ancorché consentita, del procedimento ordinario; l’utilizzazione dello strumento dell’inversione procedimentale esclude di per sé il completo ed integrale accesso agli atti di gara per la semplice, ma decisiva, ragione che la documentazione per effetto della quale si è addivenuti all’aggiudicazione in parte non esiste.

3.3. Il fatto che non sia stato previsto un coordinamento tra le due discipline non appare allora una mancanza o una dimenticanza del Codice, ma è una conseguenza logica, ancor prima che giuridica, della delineata incompatibilità ed impossibilità di allineare i due diversi procedimenti di affidamento in questione, quello ordinario e quello caratterizzato dall’inversione procedimentale.

Proprio questa incompatibilità sembra escludere che, pur nella loro autonomia organizzativa, le stazioni appaltanti possano in qualche modo dar vita e regolamentare – anche per l’ipotesi dell’utilizzo dell’inversione procedimentale – istituti o procedimenti che consentano l’immediato accesso alla parziale ed incompleta documentazione che ha dato luogo alla individuazione dell’aggiudicatario. Oltre alla più generale considerazione che una simile ipotesi, dando luogo ad una congerie di innumerevoli e particolari norme diverse tra di loro per ogni singola stazione appaltante, frusterebbe in radice la stessa finalità del Codice di creare una disciplina sostanzialmente unitaria e coerente, necessaria non solo per le stazioni appaltanti, ma anche per gli stessi operatori economici (sotto il profilo della certezza ed univocità delle regole delle procedure di affidamento) ed ingesserebbe, aggravandolo, il procedimento di affidamento (ponendosi così in contrasto con le dichiarate finalità della disciplina codicistica), sembra di poter affermare che un simile potere di creare norme di rango secondario, sostanzialmente modificative o innovative della disciplina codicistica non sia prevista, né ammissibile (oltre che, come accennato, sistematicamente sconsigliabile).

3.4. Se la preoccupazione che è alla base del quesito è – come sembra – quello di garantire – anche nel caso dell’inversione procedimentale – l’accesso agli atti di gara, la soluzione è da rinvenirsi nelle stesse disposizioni codicistiche.

Invero, come si è avuto modo di delineare, la specifica previsione di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 36 presuppone la scansione procedimentale propria ed esclusiva dell’ordinario procedimento di affidamento: è rispetto a quello che, verificandosi la completezza documentale della procedura di gara, è predicabile, utile e necessaria la immediata disponibilità degli atti di gara da parte degli operatori non definitivamente esclusi e dei primi cinque operatori collocati in graduatoria.

Nell’ipotesi in cui il procedimento di gara sia stato caratterizzato dalla inversione procedimentale, in assenza di alcuna valutazione da parte della stazione appaltante, la documentazione amministrativa non ha trovato ingresso nella sequenza procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara. La presenza dei concorrenti in graduatoria dipende dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e dal punteggio attribuito alle offerte, rimanendo la documentazione amministrativa estranea a questa fase procedurale. Il che, esclude di anticipare la conoscenza di documenti che non sono stati ancora esaminati dalla stazione appaltante.

Sentenze

Accesso agli atti e decorrenza termine impugnazione : rileva la piena conoscenza degli atti di gara , anche successiva a comunicazione aggiudicazione (art. 36 , 90 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2025 n. 10250

4.2. Ai sensi dell’art. 41, secondo comma, c.p.a., qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge (nel caso di specie, entro il termine di 30 giorni ex art. 120, secondo comma, c.p.a.), decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Deve sottolinearsi che la piena conoscenza, che deve essere accertata in modo certo e rigoroso, integra un dies a quo del termine di impugnazione dell’atto amministrativo alternativo alle eventuali prescritte comunicazioni o notificazioni, come desumibile dall’uso della congiunzione disgiuntiva “o”.
L’art. 41 c.p.a. deve essere coordinato con il successivo art. 120, secondo comma, secondo periodo, c.p.a., che stabilisce che il termine per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del d.lgs. n. 36 del 2023, oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023. In particolare, l’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: c) l’aggiudicazione e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; gli art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabiliscono che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’art. 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. In definitiva, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., il termine per l’impugnazione è collegato alla comunicazione dell’aggiudicazione o alla piena conoscenza degli atti di gara. La piena conoscenza degli atti di gara dovrebbe essere acquisita, secondo il modello legale, tramite la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ed il contestuale caricamento sulla relativa piattaforma dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all’aggiudicazione. Tuttavia, ove ciò non avvenga e la piena conoscenza degli atti di gara sia acquisita all’esito dell’accesso, ciò è equivalente ai fini dell’impugnazione, in quanto, da un lato, vi è una piena identità funzionale della situazione conoscitiva e, dall’altro lato, la regola desumibile dal combinato disposto degli artt. 120 c.p.a., 36, commi 1 e 2, e 90 d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce un’applicazione dell’art. 41, secondo comma, secondo periodo, c.p.a.
Né rileva ai fini della individuazione del dies a quo del termine di impugnazione dell’aggiudicazione l’ulteriore istanza di accesso e la successiva ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario e della relativa documentazione, che avrebbe potuto piuttosto consentire la proposizione di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 43 c.p.a., nel giudizio ritualmente e tempestivamente instaurato, con la notifica del ricorso introduttivo, entro trenta giorni della piena conoscenza dell’aggiudicazione, sia all’amministrazione resistente sia al controinteressato. Difatti, in proposito va ribadito che la piena conoscenza – cui fa riferimento l’ art. 41, comma 2, c.p.a . per individuare il dies a quo dell’impugnazione – non può essere intesa quale conoscenza integrale del provvedimento, che si intende impugnare e delle sue motivazioni, atteso che – per individuare il dies a quo di decorrenza – basta la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti (Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2025, n. 7109).
Da tali principi deriva che il termine per l’impugnazione decorre dal momento in cui l’operatore economico viene a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione e degli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sua sfera giuridica e, cioè, nel caso di specie, dal momento in cui l’operatore economico è venuto a conoscenza dell’offerta economica dell’aggiudicatario. In proposito deve evidenziarsi, difatti, che il primo motivo formulato nel ricorso introduttivo (e, peraltro, accolto) concerne proprio l’offerta economica dell’aggiudicatario, mentre, successivamente all’ostensione della ulteriore documentazione (avvenuta già alla fine del novembre 2024) non sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti. Del resto, come già ha chiarito Cons. Stato, Ad. Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario.

Sentenze

Accesso gli atti ed oscuramento segreti tecnici o commerciali : non è sufficiente dichiarazione generica dell’ operatore economico (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.12.2025 n. 9454

5.1. Occorre muovere dal rilievo che l’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici è una norma eccezionale che plasma un rito accelerato relativo all’impugnazione delle decisioni, di cui al comma precedente, sulle richieste di oscuramento delle offerte. Nell’ipotesi tipica normativamente enucleata, la legge, insuscettibile di estensione analogica per via del divieto posto dall’articolo 14 delle preleggi, presuppone che la stazione appaltante, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, abbia provveduto contestualmente altresì alla pubblicazione della documentazione riferibile all’aggiudicataria, dando atto, allo stesso tempo, delle decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima. Solo in tale eventualità, dunque, opera, in base allo scritum ius, il termine di ricorso ridotto di dieci giorni, a decorrere dalla comunicazione digitale del provvedimento di aggiudicazione.
Alla luce di tali coordinate, si deve escludere l’immediata decorrenza del termine decadenziale nel caso in esame, estraneo al modello legale, in cui, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non provveda contestualmente alla pubblicazione della documentazione dell’impresa aggiudicataria e non dia atto delle espresse decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima.
Si deve allora dare continuità all’orientamento, già espresso dalla Sezione, secondo cui non può essere opposto il decorso immediato, a far tempo dalla comunicazione dell’aggiudicazione, del termine breve nell’ipotesi, atipica, in cui tale comunicazione non contenga alcuna determinazione specifica in merito all’oscuramento della documentazione di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; 24 marzo 2025, n. 2384. D’altronde, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; conf. , sul punto, Cons. Stato, III, 25 luglio 2025, n. 6620, che esclude la qualificazione della mera inerzia amministrativa, violativa di un puntuale obbligo legale, in termini di statuizione implicita, facendo leva sulla chiarezza del dato testuale in una con l’esigenza, vieppiù pregnante sul piano comunitario, di non vulnerare le prerogative difensive).
Si deve, quindi, concludere nel senso della non immediata decorrenza del dies a quo dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione in assenza di una contestuale decisione di oscuramento e della conseguente decorrenza del termine solo a far tempo dalla successiva conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso.

4.3. Tanto premesso, in giurisprudenza si è sviluppato un ulteriore dibattito in ordine all’applicabilità del termine di dieci giorni di cui all’articolo 36, comma 4, cit, o del termine generale di trenta giorni in tema di rito dell’accesso, ex art. 116, comma 1, cpa .nell’ipotesi in cui in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa non siano venuti contestualmente a esistenza secondo il modello legale, e in particolare, in caso di decisione tardiva di oscuramento, eventualmente sollecitata da un’istanza ostensiva.
Secondo un primo indirizzo, che fa leva sul carattere eccezionale della disciplina scolpita dall’articolo 36 cit., laddove la comunicazione dell’aggiudicazione sia avvenuta in difformità dalla previsione legale, è applicabile il termine di trenta giorni richiesti in materia di rito per l’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352).
Un orientamento difforme ritiene che decorra sempre il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento, come sancito dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, sia laddove questa avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente e, dunque, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384)
Nel caso di specie, non è, tuttavia, necessario sciogliere siffatto nodo interpretativo in quanto l’odierna appellante ha notificato il ricorso in data 27 giugno 2025 e, dunque, appena otto giorni dopo la comunicazione della stazione appaltante, avvenuta in data 19 giugno 2025. Ne consegue la tempestività con riguardo a entrambi i poli dell’alternativa prospettata.

5. Tanto osservato in punto di rito, e venendo al merito, , è opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi Corte Giust, Ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che gli stessi presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).
Dell’esistenza di un’informazione qualificata nei termini esposti non si dà atto nel provvedimento impugnato, non assistito da alcuna motivazione specifica. Del pari, tali ragioni non possono essere tratte, per relationem, dalla richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria, che difetta della dimostrazione dell’esistenza di specifiche e puntali informazioni passibili di sfruttamento economico e produttive di concreti vantaggi concorrenziali per i terzi operatori di mercato.

Sentenze

Accesso agli atti e rito “super accelerato” o “ipercompresso” : termine dieci giorni si applica sempre da comunicazione aggiudicazione , anche in caso di ostensione parziale o assente , che equivale ad implicito oscuramento totale (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Ancona, 11.10.2025 n. 748

L’art. 36 D.lgs. 36/20023, Norme procedimentali e processuali in tema di accesso, per quello che qui rileva, prevede che,
“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).
4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.
Nella specie la comunicazione di aggiudicazione è avvenuta il 28 maggio 2025, mentre il ricorso è stato notificato il 27 giugno 2025, oltre i dieci giorni previsti dall’art. 36 c. 4 cit.
Il Collegio ritiene che tra le varie opzioni ermeneutiche proposte dalla giurisprudenza relativamente all’art. 36 ridetto, debba privilegiarsi (T.A.R. per l’Abruzzo, sez. I, 11 novembre 2024, n. 470; T.A.R. per la Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2025, n. 4030) quella che al contempo è più fedele al dato letterale e alla intenzione del legislatore (art. 12 c. 1 disp. sulla legge in generale).
Quanto al dato letterale il comma 4 dell’art. 36 cit. stabilisce che il “ricorso (è) notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”. Senza null’altro aggiungere.
Quanto all’intentio legis, relativamente alle nuove norme procedurali in tema di accesso nell’ambito della procedura di appalto, nella Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici (pag. 52), si indica il “fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara”, la “velocizzazione delle procedure di gara”, l’ “ottimizzare i tempi”, oltre a “tempi più ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete anche dalla stessa amministrazione all’esito della fase amministrativa. Il ricorso proposto secondo il rito dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. deve essere notificato entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.
Locuzioni che sono univoche nell’esprimere gli intenti acceleratori della nuova procedura di accesso. Non a caso il nuovo rito in esame è comunemente qualificato “super accelerato” o “ipercompresso”.
Sulla stessa linea si pone il comma 7 dell’art. 36, il quale prevede che “Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.
Stando così le cose, deve optarsi per l’orientamento secondo cui il termine breve di dieci giorni si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale.
Qualora, infatti, la s.a. pubblicasse un’offerta completamente oscurata, sarebbe pacifico, giusto il tenore della norma, l’immediato decorso della decade normativamente prevista.
Pertanto, nella sostanzialmente analoga (sotto il profilo dell’interesse conoscitivo del ricorrente) situazione di mancata pubblicazione dell’offerta, va ritenuto, per coerenza, analogamente operante il medesimo termine decadenziale.
La diversa opzione, secondo cui il termine di dieci giorni decorrerebbe dalla comunicazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte, comporterebbe lo spostamento ad nutum in avanti del termine di avvio del rito “super accelerato”, secondo le variabili decisioni dell’amministrazione, autonome, o di reazione, ad altrettanto variabili decisioni della parte istante e poi ricorrente. Ne discenderebbe la frustrazionea degli intenti acceleratori del legislatore con riflessi sulla durata dell’intera procedura di appalto, nella quale l’incidente di accesso si attivasse.
L’esito sarebbe la disponibilità in capo alle parti di un termine processuale, viceversa da ritenersi, indisponibile.
Dunque, nel caso di specie, in disparte la controversia sulla avvenuta (secondo parte resistente) o meno (secondo parte ricorrente) pubblicazione degli atti di gara contestualmente all’aggiudicazione, è pacifico che il ricorso sia stato notificato e depositato oltre il termine decadenziale previsto dal comma 4 dell’art. 36 D.lgs. 36/2023.

Sentenze

Accesso agli atti : in caso di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo aggiudicazione non è applicabile il rito super accelerato (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 12.09.2025 n. 2625

Per effetto della trasformazione dell’istituto in procedimento ad iniziativa d’ufficio la comunicazione dell’aggiudicazione segna, perciò, l’avvio della fase conoscitiva di tutti i documenti di gara, marcando anche il dies a quo del termine breve decadenziale per la notifica del ricorso, ove contestuale ad essa sia la decisione sulla richiesta di oscuramento. Il legislatore ha tuttavia mancato di disciplinare specificamente l’ipotesi di istanza di accesso ai documenti proposta da uno dei primi cinque operatori classificati, resa necessaria dall’omessa o parziale pubblicazione dei documenti, come pure il caso di decisione sugli oscuramenti sulla base di un’opposizione espressa dal controinteressato dopo l’aggiudicazione. È controverso se anche tali fattispecie siano soggette al regime speciale dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023 oppure integralmente attratte alla disciplina dell’art. 116 cod. proc. amm. senza le peculiarità del rito c.d. super-accelerato.
Nel dare atto della pluralità di orientamenti giurisprudenziali sul punto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25/07/2025, n. 6620 e da altra prospettiva Cons. Stato, sez. V, 24/03/2025, n. 2384), il Collegio fa propria la tesi per cui i casi di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo l’aggiudicazione, in riscontro a istanza di accesso del concorrente e a opposizioni dei controinteressati del pari espresse dopo l’aggiudicazione, si collocano fuori dal perimetro dell’art. 36 comma 4 D.lgs. n. 36/2023 per ricadere, invece, nello spettro applicativo dell’art. 116 cod. proc. amm.
Militano in tal senso la natura processuale del citato comma 4 e la correlata riserva assoluta di legge in materia (art. 111 comma 1 Cost. in base al quale la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”), il cui rispetto impone, a sua volta, una esegesi rigorosamente letterale della normativa processuale con esclusione di ogni opzione interpretativa che non trovi immediato aggancio nel dato testuale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520 e, limpidamente, T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327).
Se ne ricava che, proprio in aderenza al dato letterale, in ragione del suo espresso rinvio alle “decisioni di cui al comma 3”, il comma 4 in esame sagoma la sua disciplina speciale solo sulle decisioni di oscuramento assunte in riscontro a dichiarazioni presentate in gara dai concorrenti e non dopo l’aggiudicazione.
Per converso la decisione motivata per relationem a quest’ultima opposizione, costituisce diniego parziale della pretesa ostensiva e non una decisione sulla richiesta di oscuramento (T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327 cit.).

Sentenze

Accesso agli atti : operatore economico quarto classificato è titolare di una posizione giuridica qualificata (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 12.09.2025 n. 2625

Ciò posto la richiesta di accesso è meritevole di accoglimento.
La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori controinteressati, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione, che spiega, nei suoi confronti, efficacia lesiva. Sussiste, quindi, il nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e l’esigenza di difesa in giudizio allegata dalla ricorrente.
Quanto al merito, va richiamata la condivisa giurisprudenza secondo la quale “la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti)” (TAR Toscana, sez. IV, 25.9.2024 n. 1035).
La stazione appaltante non può, dunque, esimersi dall’esibire ai primi cinque operatori classificati i documenti indicati dal comma 2 dell’art. 36, potendo soltanto, a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, da valutarsi ai sensi del Codice della proprietà intellettuale, limitarsi ad oscurarli in relazione alle specifiche parti che eventualmente contengano segreti tecnici o commerciali.
In mancanza di una motivata valutazione, improntata alla specifica rispondenza dell’informazione indicata come segreta ai caratteri predicati dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale e all’effettiva esistenza degli elementi ostativi dichiarati dal controinteressato, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano di disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell’offerta; con la conseguenza che l’istante è, in tal caso, esentato dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11.7.2024 n. 865).

Sentenze

Accesso agli atti : differenze tra omessa pubblicazione in piattaforma , omessa decisione su istanza di oscuramento , diniego immotivato o riscontro tardivo della Stazione Appaltante ai fini applicazione del rito “super accelerato” o “ordinario” (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.07.2025 n. 6620

La tesi propugnata dal primo giudice esclude la coesistenza di due diversi riti in materia di accesso – il rito speciale ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, in caso di decisione espressa della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento del partecipante alla gara, e il rito ordinario ex art. 116 c.p.a., in caso di diniego immotivato di accesso – perché irragionevole in considerazione della comune esigenza perseguita dal legislatore di assicurare il celere svolgimento delle procedure di gara.
A parere del Collegio, tale posizione si profila foriera di distonie sistematiche e merita una revisione critica alla stregua di una interpretazione teleologicamente orientata.
Segnatamente, il plesso normativo di cui all’art. 36 d.lgs. cit., nell’atteggiarsi a ius speciale in seno alla disciplina sull’accesso documentale in materia di contratti pubblici, individua espressamente un crivello acceleratorio per le decisioni assunte sulle istanze di oscuramento e coeve alla comunicazione dell’aggiudicazione a presidio della celerità della procedura, dunque nel primario interesse della stazione appaltante che voglia portarla a termine deflazionando il più possibile il contenzioso, mentre nulla dispone nei casi di fattispecie omissive: in tali ipotesi, la linea di inerzia seguita dalla stazione appaltante non può essere travisata come statuizione implicita, vuoi perché non lo prevede la legge, vuoi perché sarebbero vulnerate le prerogative difensive degli altri operatori economici che sono del tutto ignari delle istanze di oscuramento presentate dai rivali nell’ambito della medesima procedura. Né a tale conclusione obbligata deve condurre l’espressa dizione normativa che fa decorrere il termine abbreviato di impugnativa “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” dovendosene offrire una esegesi funzionale allo scopo della norma.
A ben vedere, le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co. 3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato: milita in tal senso anche la giurisprudenza impropriamente richiamata dalla sentenza, tra cui la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. v, 28 marzo 2025, n. 2616, che ha affrontato il caso di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avverso la quale l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. n. 36 del 2023. In tale evenienza questo Consiglio ha incidentalmente precisato che “non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti” sottintendendo che in tali dissimili casi troverebbe applicazione non già il rito speciale, bensì il rito ordinario.
Per completezza della disamina va evidenziato che il panorama del diritto vivente non può dirsi ancora consolidato, registrandosi pronunce che, sia pur sotto forma di obiter dictum, osservano dubitativamente che non possa radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (v. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).
12.3. – Sempre a completamento della panoramica non può sottacersi che la disciplina del rito super-speciale non chiarisce le sorti processuali delle eventuali decisioni tardive, ossia delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento” in un momento successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione, come avvenuto appunto nel caso in esame con la nota di riscontro del 29 aprile 2025. Pur non ignorando la soluzione esegetica patrocinata nel precedente arresto di questo Consiglio – la citata sentenza n. 2384 del 2025 – per cui anche tali decisioni tardive soggiacerebbero al rito super-accelerato con individuazione del relativo dies a quo nel momento della loro comunicazione, va precisato che la questione non è dirimente ai fini del decidere giacché, una volta escluso che il contegno omissivo della stazione appaltante nella comunicazione di aggiudicazione potesse rilevare quale determinazione provvedimentale implicita con ogni conseguenza in ordine al decorso infruttuoso del termine ristretto, la successiva impugnativa proposta avverso la determinazione assunta dalla stazione appaltante in data 29 aprile 2025 sarebbe comunque tempestiva sia che voglia applicarsi, con qualche forzatura ermeneutica, la disciplina “super-accelerata”, sia che voglia darsi applicazione alla disciplina generale sull’accesso documentale.
[…]
13.2. – Per quanto concerne la posizione di -OMISSIS- merita svolgere una considerazione aggiuntiva di indole sistematica.
L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un inedito paradigma che potrebbe definirsi “aperturista” per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato – presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale – di tal ché ad essi “sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [stessa] piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerte dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”. Sicché, la -OMISSIS- non aveva alcun onere di comprovare l’interesse alla conoscibilità degli atti richiesti, essendo essi coperti da un obbligo di pubblicazione riservata ai cinque primi offerenti.
13.3. – Il regime privilegiato in parola non esime tuttavia la stazione appaltante dalla valutazione delle istanze di oscuramento per la tutela di segreti commerciali o industriali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.
In siffatti casi, si riespande la consolidata giurisprudenza sull’onere di allegazione del requisito di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio – requisito che dovrebbe formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, co. 3, cit..
Orbene, nel caso di specie si assiste, invece, ad un indiscriminato (e immotivato) oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria sulla scorta di una dichiarazione di oscuramento vaga e generica che non soddisfa i requisiti enucleati nel tempo in sede pretoria per i segreti commerciali o industriali, ossia di “informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva”.
Peraltro, lo stesso aggiudicatario non si è peritato in sede processuale di argomentare ulteriormente a sostegno delle proprie pretese esigenze di riservatezza essendosi limitato ad una comparsa di stile.

Sentenze

Accesso agli atti e rito super accelerato : il termine di dieci giorni non decorre da comunicazione aggiudicazione se non contenente alcuna determinazione in merito ad oscuramento della documentazione di gara (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.06.2025 n. 5547

In proposito, questa Sezione ha di recente affermato che nelle procedure di evidenza pubblica, il rito super-accelerato, di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023, si applica, in base all’espressa previsione legislativa, all’impugnazione di tutte le decisioni di oscuramento di parti delle offerte, ma il dies a quo del termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dalla comunicazione di tale provvedimento (cioè di oscuramento), sia laddove avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato (Cons. Stato, V, 24 marzo 2025, n. 2384).
Sebbene sia noto un altro orientamento, affermatosi nella giurisprudenza di merito – che ritiene invece che la disciplina speciale e derogatoria di cui all’art. 36, D.Lgs. 36/2023, compreso il minor termine di decadenza, possa applicarsi solo «nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza», e quindi solo se l’ente abbia ottemperato ai propri obblighi in maniera conforme al disposto normativo (come da sentenze dei T.a.r. citate nella memoria di replica dell’appellante, cui si deve anche la citazione di Cons. Stato, V, 18 ottobre 2024, n. 8352, che però non affronta ex professo la questione qui controversa) – il caso di specie non pone la questione della scelta tra l’una opzione interpretativa e l’altra.
Entrambe infatti portano ad escludere che il termine – di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.c. – possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione.
In proposito infatti va ribadito quanto già affermato nella motivazione della citata sentenza della Sezione, n. 2384/2025, secondo cui “Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta”.

Sentenze

Accesso agli atti : differimento termine di 15 giorni per impugnazione non più applicabile (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 29.05.2025 n. 4113

Dunque, in base al nuovo codice dei contratti il termine per impugnare decorre dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 oppure dal giorno in cui gli atti di gara sono messi effettivamente a disposizione degli altri candidati ai sensi dell’art. 36 commi 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023.
La nuova disciplina, invero, pone a carico del committente contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, di rendere “disponibili” agli offerenti non definitivamente esclusi, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’art. 25 “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (art. 36 comma 1 del d.lgs. 36/2023), imponendo contestualmente l’obbligo per la stazione appaltante di rendere “reciprocamente disponibili” “agli operatori economici collocati nei primi cinque posti in graduatoria”, “attraverso la stessa piattaforma”, “le offerte dagli stessi presentate” (art. 36 comma 2 d.lgs. 36/2023).
Pertanto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 209, 90, 36 del d.lgs. 36/2023 il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara è espressamente fatto coincidere con il momento in cui l’interessato acquisisce o è messo in grado di acquisire piena conoscenza degli atti che lo ledono in conformità con la regola del diritto unionale che differisce il termine di presentazione del ricorso al tempo della conoscenza delle possibili violazioni (in termini, Cons. di Stato Sez. V, 18 ottobre 2024, n.8352).
Tale momento può, evidentemente, coincidere con la comunicazione dell’aggiudicazione nell’ipotesi prevista dall’art. 36 comma 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, ovvero essere successivo come sembra ipotizzare il comma 2 dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023.
Venendo al caso di specie, dagli atti di causa non risulta che la stazione appaltante abbia messo a disposizione della ricorrente tutti gli atti del procedimento di gara, se non a seguito della richiesta di accesso da quest’ultima avanzata.
Per quanto sopra osservato e come correttamente dedotto dalle resistenti, il termine per impugnare iniziava a decorrere dall’ostensione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso, avvenuta in data 6 marzo 2025 (cfr. pag. 2 del ricorso introduttivo e documento n. 12 della produzione di parte ricorrente del 30 aprile 2024).
Ne consegue che il ricorso non può considerarsi tempestivamente proposto siccome notificato alle parti resistenti solo il 18 aprile 2025.
A tal riguardo, infatti, non è più predicabile l’applicazione della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente codice dei contratti (richiamata da parte ricorrente alla odierna camera di consiglio) in relazione al differimento di 15 giorni del termine di impugnativa conseguente alla formulazione dell’istanza di accesso agli atti.

Focus - Approfondimento

Accesso agli atti di gara : principi ed interpretazioni nelle più recenti sentenze di Tar e Consiglio di Stato

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Sommario: 1. Aspetti procedurali: la regola, l’eccezione e l’eccezione all’eccezione; 2. L’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato e l’individuazione del dies a quo; 3. L’interpretazione della nozione di “segreto tecnico o commerciale” e l’onere di motivazione; 4. L’accesso difensivo; 5. La legittimazione e l’interesse all’accesso.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale), pubblicate nel 2025 ed aventi ad oggetto l’istituto dell’accesso agli atti, come disciplinato dagli artt. 35 e 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Negli ultimi mesi, la giurisprudenza ha fornito importanti chiarimenti nell’interpretazione della nuova disciplina in materia di accesso, cercando di garantire un equilibrio tra la trasparenza amministrativa, la tutela della concorrenza e la riservatezza delle informazioni sensibili degli operatori economici. Le sentenze offrono, inoltre, interessanti spunti di riflessione sull’applicazione pratica del c.d. rito super-accelerato.

1. Aspetti procedurali: la regola, l’eccezione e l’eccezione all’eccezione.

L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 stabilisce l’obbligo della Stazione appaltante di rendere disponibili, ai candidati ammessi, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione. La norma continua prevedendo l’ulteriore obbligo dell’amministrazione di mettere reciprocamente a disposizione degli operatori economici, collocatisi nei primi cinque posti, le offerte dagli stessi presentate.

Come chiarito dal TAR Roma, 14.01.2025 n. 584 nemmeno l’impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale può esimere l’amministrazione dal dovere di ostensione/messa a disposizione dei suddetti atti, che potrebbe essere adempiuto anche tramite il semplice invio della documentazione di gara al domicilio digitale degli operatori economici, senza attendere un’apposita istanza in tal senso.

Per quanto concerne, poi, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, secondo quanto chiarito dal TAR Roma, 30.01.2025 n. 2051, il Codice dei contratti pubblici contempla: a) una “regola”; b) una “eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque riespandere la “regola”).

Nel dettaglio:

a) la “regola” è che a tali operatori «sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente], gli atti di cui al comma 1 [e.:i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate» (art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023);

b) la “eccezione” è che la stazione appaltante o l’ente concedente proceda, su richiesta degli operatori interessati, all’oscuramento delle «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» ( 35, comma 4, lett. a), così come richiamato dall’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, secondo cui «nella comunicazione [digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90], la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)»);

c) la “eccezione all’eccezione” è che, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, dev’essere comunque «consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023).

La “eccezione all’eccezione”, dunque, si pone allorquando la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga che si sia in presenza di un segreto tecnico o commerciale nei sensi indicati da uno degli operatori collocatisi nei primi cinque posti, provvedendo perciò al relativo oscuramento, e, tuttavia, un altro di tali operatori ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di difesa, prendere visione di quanto oscurato.

È in questa specifica ipotesi che ha ragione di porsi il dubbio di compatibilità euro unitaria manifestato dal Consiglio di Stato sul conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e quello alla tutela dei segreti commerciali (cfr. ordinanza di rinvio Consiglio di Stato sez. V, 15 ottobre 2024, n.8278), poiché in tale specifica ipotesi:

– secondo il diritto italiano, il conflitto va inderogabilmente risolto in favore del diritto di difesa consentendo l’accesso alla documentazione pur contenente segreti tecnici o commerciali;

– secondo il diritto dell’Unione Europea potrebbe invece essere necessario mettere in atto modalità bilanciamento che tengano conto anche dell’esigenza di non divulgare i segreti tecnici o commerciali.

Risulta differente, invece, l’ipotesi in cui un operatore economico richieda l’oscuramento per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali e la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga – in tutto o in parte – insussistenti tali ragioni: in un caso del genere l’oggetto del contendere verte esclusivamente sulla configurabilità di un segreto tecnico o commerciale, che è il presupposto affinché operi la “eccezione” alla “regola”.

Ove detto presupposto non sia configurabile, deve necessariamente operare la “regola” (della reciproca messa a disposizione delle offerte fra i primi cinque classificati) senza che assuma, a tal fine, alcuna rilevanza che non vi siano altrui interessi difensivi da tutelare. In altri termini, in assenza di un segreto tecnico o commerciale la “regola” opera per forza propria e non per il tramite della “eccezione alla eccezione”, sicché quest’ultima non viene in rilievo.

Va da ultimo precisato che, per converso, l’assenza di altrui interessi difensivi non può di per sé legittimare la pretesa, da parte di alcuno dei concorrenti collocatisi fra il secondo e il quinto posto, che la propria offerta non sia messa a disposizione degli altri primi cinque classificati, in quanto ciò stravolgerebbe la “regola” posta dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023, la cui ratio – così come resa manifesta dalla Relazione al codice – sta nel «ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara», consentendo ai menzionati concorrenti di «orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no».

Dal momento che il Legislatore ha inteso effettuare un bilanciamento, nei sensi sopra esposti, fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte, la realizzazione di tale bilanciamento dev’essere assicurata in sede applicativa: ne deriva che la riservatezza fra i primi cinque concorrenti non può operare oltre il limite della effettiva (e non meramente affermata) sussistenza di segreti tecnici e commerciali.

2. L’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato e l’individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni per proporre impugnazione.

L’art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che «Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)» (quest’ultima disposizione riguarda infatti la possibile esclusione dell’accesso o della divulgazione di informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali).

Nel comunicare l’aggiudicazione, la stazione appaltante deve quindi dare atto delle decisioni assunte sulla richiesta di oscuramento e tale determinazione può eventualmente essere impugnata tanto dall’operatore che aveva interesse a mantenere riservata un’informazione (chiedendone l’oscuramento), quanto da quello interessato, invece, a conoscere integralmente il contenuto degli atti presentati in gara.

Il successivo art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che «Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili   …… con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso».

Dal combinato disposto dei suddetti commi, si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto.

La giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali ha già iniziato ad affrontare il problema dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023. Il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.03.2025 n. 2384 dà atto dell’esistenza di quattro differenti orientamenti dei TAR e cioè:

1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;

2) quello secondo cui il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);

3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;

4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.

Sulla questione, il Consiglio di Stato dichiara di condividere il terzo orientamento, osservando come il termine di dieci giorni, previsto dall’articolo 36, co. 4, dovrebbe decorrere in linea di principio dalla comunicazione dell’aggiudicazione, perché è quello il momento in cui – secondo il “modello legale” – dovrebbe essere resa anche nota la decisione sulle richieste di oscuramento. Laddove, però, quest’ultimo adempimento manchi (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), il risultato non sarà quello dell’inapplicabilità del rito super accelerato, ma di non far decorrere il termine dei dieci giorni fissato per l’impugnazione.

Il termine decorrerà dunque solo dalla comunicazione della decisione sulla richiesta di oscuramento, la quale “non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso”.

In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento.

Per il Collegio, infine, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.”

In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal Legislatore, o successivamente.

Così, nella sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 28.03.2025 n. 2616, il Collegio ha ritenuto che, vista la presenza di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti, l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023. Di conseguenza, essendo mancata la (tempestiva) impugnazione di tale provvedimento, il ricorso di primo grado proposto andava dichiarato inammissibile, risolvendosi nella pretesa di accedere ai documenti pur a fronte del provvedimento inoppugnato che vi precludeva, o comunque irricevibile per tardiva censura del medesimo provvedimento e delle limitazioni all’accesso adottate.

Nell’Ordinanza del TAR Roma, 07.03.2025 n. 4946, è stato, invece, chiarito come non possa mai trovare applicazione il particolare rito accelerato disciplinato dall’articolo 36 del Codice, nel caso in cui la disciplina speciale dell’accesso non sia stata osservata dalla Stazione appaltante sul versante procedimentale. Come affermato, infatti, dalla giurisprudenza, nel silenzio della disciplina primaria, deve ritenersi che “(…) nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023”.

3. L’interpretazione della nozione di “segreto tecnico o commerciale” e l’onere di motivazione a carico sia dell’operatore economico che della Stazione appaltante.

Sulla nozione di “segreto tecnico o commerciale” rilevante nell’ambito delle gare pubbliche, si ravvisano orientamenti giurisprudenziali non univoci.

Secondo un più diffuso indirizzo ermeneutico, che segue un approccio piuttosto restrittivo sia quanto alla configurabilità del segreto sia per quanto riguarda la sua prova; «l’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate, atteso che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, risultando fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione; è dunque onere di chi eccepisce la sussistenza di tale qualificata esigenza di riservatezza dimostrare l’esistenza di un vero e proprio segreto tecnico o commerciale mediante elaborazioni o studi specialistici, fornendo altresì allegazioni idonee ad inferire che il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo dalla concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi […]. L’esistenza di un segreto tecnico – commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. Dunque, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto – da valutare alla luce di quanto disposto dall’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 – ovvero riservato, ove comunque afferenti al know – how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all’accesso sollevata dai controinteressati».

Secondo, invece, una diversa posizione interpretativa, caratterizzata da una maggiore apertura, «la prova circa l’esistenza del segreto, almeno in quella parte dell’offerta tecnica in cui vengono illustrati gli aspetti più direttamente espressivi dell’identità dell’impresa, può ritenersi “alleggerita”, in quanto la partecipazione ad una procedura così impostata sollecita, inevitabilmente, in ogni partecipante la proposta di modelli rappresentativi del suo peculiare know-how. La motivazione a giustificazione della tutela del segreto tecnico e commerciale può essere, pertanto, tratta anche per relationem dalla consultazione dei documenti di gara, laddove i profili oggetto di scrutinio da parte della commissione giudicatrice identificano il tipo di informazioni aziendali che l’operatore economico rende visibili con la partecipazione alla competizione e, quindi, il livello di intrusione nei propri affari che subisce in caso di accesso. Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio. Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l’esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa” (così TAR Roma, 26.02.2024 n. 3811).

Ad avviso del TAR Roma, 30.01.2025 n. 2051, i suddetti due approdi non sono da considerarsi necessariamente inconciliabili e contrastanti, ma possono trovare composizione ritenendo che il secondo abbia un ambito di applicazione speciale e, dunque, differenziato (anziché sovrapposto) rispetto al primo.

È possibile affermare che, in linea di principio, la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali; deve però essere altresì considerato che, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile.

Il settore del welfare aziendale, ad esempio, è da ritenersi inquadrabile in questa specifica categoria, sicché in relazione ad esso dev’essere seguita quella «lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale”» di cui al richiamato precedente (TAR Roma, n. 3811/2024 cit.). Risulta perciò meritevole di positivo apprezzamento la richiesta dell’impresa di non ostensione della propria offerta nelle parti che ritiene, nel loro insieme, espressione di una strategia aziendale da ricondurre nell’area della segretezza tecnica e commerciale e, quindi, nell’ambito della tutela di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023.

Rispetto, poi, alla motivazione, l’impresa ha l’onere di motivare realmente l’istanza di oscuramento, dando espressa indicazione degli elementi idonei a riscontrare – effettivamente – l’esistenza di segreti tecnici e commerciali (TAR Bari, 05.03.2025 n. 300). A sua volta, la Stazione appaltante ha sempre il dovere di svolgere una propria ed autonoma valutazione circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali, non potendo, viceversa, limitarsi a generiche affermazioni (TAR Roma, 07.03.2025 n. 4946). E’ stato, inoltre, precisato che in mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa.

4. L’accesso difensivo

Il comma 5 dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che, quando l’accesso è indispensabile per la difesa in giudizio, il segreto deve considerarsi recessivo.

Come chiarito dal TAR Roma, 11.02.2025 n. 3002, l’accessibilità alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è, infatti, preclusa in assoluto, dovendo invece essere garantita se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.

Tale valutazione non è compiuta dalla Stazione appaltante in sede di decisione circa le istanze di oscuramento dei concorrenti, per l’ovvia ragione che in tale fase le esigenze conoscitive degli altri concorrenti non sono rappresentate.

Nella Relazione al Codice dei contratti si afferma che “In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”. Tale conclusione deve, tuttavia, ritenersi circoscritta ai casi in cui il richiedente l’accesso intenda contestare la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la natura riservata delle informazioni oggetto di oscuramento.

L’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può, invero, essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere ovvero dimostrando, senza porre in dubbio detta natura, che l’accesso all’informazione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio.

Quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio. Vi ostano consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).

Una diversa interpretazione implicherebbe, invece, che, a fronte della decisione della stazione appaltante sull’oscuramento, il concorrente che intendesse accedere all’informazione in quanto ritenuta strettamente indispensabile per la difesa in giudizio, ma senza contestarne la natura riservata, sarebbe costretto a impugnare un provvedimento che in realtà non intende censurare, ma che costituirebbe la mera occasione per l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento. Ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative.

Occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso.

Secondo il TAR Roma, 07.03.2025 n. 4947, con argomentazioni che possono essere estese all’applicazione della sopravvenuta disciplina di cui all’art. 35, “al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento per l’affidamento di contratti pubblici, laddove l’accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente l’accesso deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”. E’ stato altresì specificato che devono “rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1914; id., 29.01.2024 n. 871).

Sempre in tema di accesso difensivo, il TAR Roma, 20.03.2025 n. 5793 ha avuto modo di precisare che a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico, il che avviene sulla base di una valutazione “svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del soggetto che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022)”.

5. La legittimazione e l’interesse all’accesso in alcuni casi particolari.

Dalla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel D.lgs. n. 36 del 2023, si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai soli primi cinque graduati. Per tale ragione, secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 18.02.2025 n. 1353, nel caso di un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, l’impresa ricorrente, in quanto non concorrente ad una procedura di gara, non può vantare alcun interesse qualificato e differenziato alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata. Nell’ambito di un affidamento diretto non sono, infatti, ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.

Secondo il TAR Palermo, 10.03.2025 n. 528 la qualità di ausiliaria conferisce all’impresa ricorrente la legittimazione e l’interesse ad agire per ottenere l’ostensione dei documenti richiesti aventi a oggetto l’esecuzione dei lavori, in vista della eventuale tutela giurisdizionale del vantato credito. La società ricorrente, in qualità di ausiliaria, infatti, ha documentalmente provato in giudizio di vantare il diritto all’esecuzione del contratto di avvalimento, in forza del quale l’impresa ausiliata ha assunto il correlato obbligo del pagamento del corrispettivo commisurato al valore del contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante; ne consegue il diritto dell’impresa ricorrente alla conoscenza – nei limiti di tale esigenza difensiva – degli atti indicati nella domanda di accesso.