Consiglio di Stato, Sez. VI, 03.07.2026 n. 5343

4. – Fatte queste premesse, si può passare all’esame del motivo di appello che assume natura pregiudiziale essendo diretto a censurare l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso per l’accesso ex art. 36 del d.lgs. 36/2023 per tardività in quanto proposto non entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione della comunicazione di aggiudicazione contenente le determinazioni sull’oscuramento delle offerte, ossia il 2 gennaio 2026, ma soltanto in seguito e quale conseguenza della notifica del ricorso principale per l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta dall’Azienda Sanitaria, quindi appena in data 2 febbraio 2026, ossia 40 giorni dopo la suddetta comunicazione a cui la norma lega il termine di ricorso.

4.1. Secondo l’appellante la motivazione della sentenza gravata non coglie il nodo centrale della questione posta in prime cure, in ordine al dies a quo del ricorso ex art. 36 del codice dei contratti pubblici. Evidenzia come la questione riguarda la irrilevanza per l’aggiudicataria dell’oscuramento della documentazione del secondo (ma anche degli altri che seguono in graduatoria), fino a quando questi non contestano l’aggiudicazione. Specifica che vi possono essere delle situazioni in cui l’aggiudicatario abbia immediato interesse a contestare la decisione sulle istanze di oscuramento, come nel caso in cui la propria istanza di oscuramento è stata respinta.
Quando invece l’aggiudicatario, come nel caso in esame, abbia ottenuto l’accoglimento della propria istanza di oscuramento – e dunque vede tutelata la riservatezza della propria offerta – non ha, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione e delle determinazioni sugli oscuramenti, alcun interesse concreto ed attuale ad accedere all’offerta oscurata della seconda classificata, né tantomeno a contestare le relative decisioni di oscuramento in quanto ha vinto la gara e non vi è per lui alcuna esigenza strumentale di difesa (e quindi di impugnare la decisione).
L’appellante considera errata e lesiva della posizione dell’aggiudicatario la lettura fatta propria dal TRGA secondo cui, per non incorrere in decadenze, l’aggiudicatario dovrebbe – a prescindere dall’interesse e forse inutilmente – impugnare la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Salvo poi, nel caso in cui non lo faccia non poter mai più accedere alla documentazione oscurata neppure in caso di notifica di un ricorso dagli altri concorrenti, pur sorgendo soltanto in quel caso la necessita concreta di conoscere l’offerta altrui per difendersi, ad esempio per formulare un ricorso incidentale. Nell’ipotesi di aggiudicazione di più lotti, l’aggiudicataria quindi, secondo la tesi del TRGA, dovrebbe proporre ricorso ex art. 36, comma 4 del d.lgs. 36/2023 avverso gli oscuramenti disposti nei confronti di tutti i concorrenti che la seguono nelle graduatorie, al mero fine di avere copia delle offerte tecniche delle stesse, con una inutile proliferazione di ricorsi giurisdizionali.

4.2. La controinteressata invece insiste nella correttezza della sentenza facendo presente che l’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 fissa un termine unico e perentorio, riferito a tutte le decisioni di oscuramento e a tutti i primi cinque graduati, a prescindere dai motivi per i quali l’impugnazione è proposta. A tale fine la parte richiama la sentenza di questo Consiglio n. 2384/2025.
Fa inoltre presente che la decisione di oscuramento, nel caso che ci occupa, è stata adottata in modo espresso e contestuale alla comunicazione di aggiudicazione, per cui non vi è alcun dubbio sulla decorrenza del dies a quo che coincide per tutti i concorrenti con la comunicazione del 23 dicembre 2025. Su questa ipotesi convergono tutti gli orientamenti giurisprudenziali, anche i più “elastici”.
Evidenzia altresì che il legislatore nel meccanismo della reciproca ostensione ha già considerato e disciplinato l’esigenza difensiva «incidentale» anche dell’aggiudicataria, considerandola recessiva rispetto all’interesse (preminente) all’accelerazione del contenzioso in un settore strategico.
La diversa lettura propugnata dall’appellante determinerebbe un’irragionevole divaricazione dei termini (dieci giorni per i non aggiudicatari, oltre quaranta per l’aggiudicatario), in frontale contrasto con il principio di parità delle parti (art. 111 Cost.; art. 2 c.p.a.).

4.3. Il motivo di gravame è fondato.
4.3.1. Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale, c.d. super accelerato, connotato, anche per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, da termini di impugnazione estremamente ristretti (dieci giorni) e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a..
Per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che:
“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).
4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.
Il rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione, e segnatamente:
a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, comma 2);
b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, comma 3);
c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria (e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non di tutte le determinazioni in materia di accesso).
Secondo l’interpretazione affermatasi in giurisprudenza, è proprio l’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria che presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620, Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2026, n. 4327/2026).

4.3.2. Come ha correttamente osservato il T.R.G.A., e sul punto il Collegio concorda, il rito in questione è strutturato in modo tale da incidere in modo determinante sulla cronologia del contenzioso negli appalti, con l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi. La ratio della norma, infatti, è quella di introdurre un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità.
La norma (e il particolare rito in essa previsto) è quindi principalmente funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari (posteriori in graduatoria o esclusi), per permettere loro di ottenere rapidamente i documenti necessari per poter eventualmente articolare motivi di ricorso contro l’aggiudicazione entro i ristretti termini di legge.

4.3.3. La sentenza impugnata, pur partendo da questi corretti assunti di carattere generale, ha poi motivato la decisione sulla tardività del ricorso proposto dall’aggiudicataria adottando una interpretazione rigidamente ancorata al dato letterale della norma facendo richiamo ad alcune sentenze che tuttavia hanno avuto ad oggetto ricorsi proposti contro la determinazione sull’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria proposti “da altri concorrenti” (il secondo classificato oppure il concorrente escluso) che, infatti, erano strumentali ad impugnare l’aggiudicazione. Tali pronunciamenti tuttavia non possono ritenersi pertinenti al caso in esame, dove il ricorso è stato proposto dall’aggiudicatario e la questione riguarda invece l’assenza di interesse concreto ed attuale dell’aggiudicatario ad impugnare nell’immediatezza le decisioni sull’oscuramento delle offerte di concorrenti posteriori in graduatoria.

4.3.4. Il Collegio ritiene che sia in questo caso imprescindibile e di fatto possibile perseguire una interpretazione costituzionalmente orientata del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. 23/2023, senza con ciò stravolgere il significato letterale della norma, per dare concretezza ai principi fondamentali dell’ordinamento e quindi del giusto processo, del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, del principio di proporzionalità (art. 5, par. 4 del TUE) ma anche dell’interesse concreto ed attuale ad agire (art. 100 c.p.c., applicabile ex art. 39, comma 1, c.p.a.), che osta all’imposizione di un onere di impugnazione “preventivo” rispetto a un pregiudizio non ancora verificatosi; nonché il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a..
Come detto poc’anzi, il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).
Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.
In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.
Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.
Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa

4.3.6. Il Collegio rileva che il ricorso in primo grado risulta essere stato proposto entro il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso principale di merito, considerato che il dies ad quem del 1° febbraio 2026 cadeva di domenica, per cui rimane in questa sede del tutto irrilevante l’ulteriore questione, affrontata per altri versi anche nell’ordinanza di questo Consiglio n. 4327/2026 di rimessione all’Adunanza Plenaria, sulla applicabilità del termine dei dieci giorni dalla comunicazione previsto dall’art. 36, comma 4 anche ad atto diverso dalla suddetta comunicazione (nella specie la notifica del ricorso principale) oppure del termine di trenta giorni previsti in materia di rito per l’accesso di cui all’art. 116 c.p.a., la cui disciplina si riespande sulle ipotesi non rientranti nella norma eccezionale e derogatoria.

4.3.7. Per le ragioni tutte esposte l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata va considerato tempestivo il ricorso proposto da BMX per l’impugnazione della determinazione di oscuramento in epigrafe indicata.

Consiglio di Stato, Sez. VI, 03.07.2026 n. 5343

5.4.1. In generale, deve muoversi dalla premessa che la disposizione che consente di sottrarre all’accesso (oscurare, secondo la lettera dell’art. 36, terzo comma, del d.lgs. n. 36 del 2023) parti dell’offerta di un operatore economico va interpretata secondo criteri rigorosi e restrittivi, dal momento che la decisione di escludere la conoscenza di documenti amministrativi (tra i quali rientrano tutti quelli «detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse», anche se di natura privatistica: art. 22, primo comma, lettera d), della legge n. 241 del 1990) in linea di principio si pone in contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa (richiamati anche dall’art. 22, secondo comma, cit.).
Le ipotesi di esclusione dal diritto di accesso sono pertanto tipiche e tassative.
Nel caso di specie, l’esclusione dall’accesso di tutta o parte della documentazione costituente l’offerta (tecnica o economica) è subordinata, nell’art. 35, quarto comma, del Codice dei contratti pubblici, alla dichiarazione motivata della parte interessata all’oscuramento e alla prova che le informazioni contenute nell’offerta (o nelle giustificazioni di questa) costituiscono segreti tecnici o commerciali. Il concetto normativo centrale è quindi quello di segreto tecnico o commerciale che va mutuato, come sottolineato in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036; sez. IV, 4 giugno 2025, n. 4857), dalle norme del codice della proprietà industriale (d.lgs. n. 30/2005) e in particolare dall’art. 98, primo comma, il quale prevede che «per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:
a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;
b) abbiano valore economico in quanto segrete;
c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete».
La giurisprudenza nazionale ha poi analizzato anche la specifica nozione di know how rilevante ai fini della sottrazione all’accesso della documentazione relativa all’offerta sottolineando che essa si riferisce «a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione (i.e. l’art. 53, co. 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e, oggi, l’art. 35, co. 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023) è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)» (Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme).
In questa prospettiva è stato ulteriormente precisato che la segretezza delle informazioni di cui si richiede l’ostensione debba consistere in un aspetto oggettivo, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio concorrente: «è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento» (cfr. Consiglio di Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).
Rileva sul punto anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, che ha precisato come «l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19,EU:C:2021:700, punto 117). […] Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell’Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali»: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, 17 novembre 2022, causa C-54/21, Antea Polska, punti 65 e 66 della motivazione e punto 1 del dispositivo).
5.4.2. In altri termini, per giustificare la sottrazione all’accesso, occorre comprovare la sussistenza di quegli specifici requisiti delineati nell’art. 98 del codice della proprietà industriale circa l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale, non potendo l’operatore limitarsi a una mera affermazione sulla appartenenza di certe informazioni al patrimonio aziendale o alla specificità dell’offerta.
[…]
5.4.5. Il Collegio ritiene, allo stato, non sufficientemente provato il fatto che la documentazione sopra elencata attenga interamente a segreti aziendali nei termini delineati dalla giurisprudenza la quale richiede da parte dell’operatore la dimostrazione che “il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo della concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi” (Cons. Stato, n. 7650 del 2024).
L’operatore è tenuto ad individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza, conoscenza, esperienza e procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il successo e la sua competitività nel mercato di riferimento (Cons. Stato, n. 8231 del 2025).
5.4.6. Sulla base di questa consolidata giurisprudenza pertanto non possono essere oscurati nell’ambito di gare d’appalti sottraendoli alle finalità difensive strumentali delle imprese concorrenti studi che già costituiscono dominio pubblico, certificati rilasciati da pubbliche autorità e neppure il know how (inteso come competenza, conoscenza, esperienza, procedura, idea o modello) acquisito presso la medesima stazione appaltante, se tale know how è limitato a procedure specifiche interne e quindi non è passibile di essere applicato in via generale in appalti (o mercati di riferimento), dovendosi dare il giusto rilievo ai principi della ‘trasparenza’ e ‘par condicio’, e alla necessità di tutela di interessi che trascendono, quelli, privati, dell’operatore economico che oppone genericamente il ‘segreto’, i quali assumono una connotazione pubblicistica, a garanzia della libertà della concorrenza e del buon funzionamento del mercato.
5.4.7. Peraltro, la tutela del titolare di segreti commerciali o industriali, ove effettivamente esistenti, è assicurata anche in sede penale, tanto che l’art. 623 c.p. configura come reato la rivelazione di segreti scientifici o industriali.

Consiglio di Stato, Sez. V, 21.05.2026 n. 4090

8.2. L’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 prevede una procedura semplificata di accesso, alla quale correla un rito accelerato relativo all’impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte (Cons. St., sez. V, primo dicembre 2025 n. 9454).
Il processo si innesta sulla procedura, che si impernia sulla doverosa attività amministrativa di ostensione della documentazione indicata nel comma 1 e nel comma 2 dell’art. 36.
Come sopra illustrato, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 (comma 1). Inoltre, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati (comma 2).
Dette disposizioni si inseriscono in una disciplina dell’accesso nelle procedure a evidenza pubblica che richiama gli articoli che disciplinano l’accesso nella legge n. 241 del 1990 (artt. 3 bis e 22 e ss.), oltre agli articoli che disciplinano l’accesso generalizzato nel d. lgs. n. 33 del 2013 (artt. 5 e 5 bis).
Il dovere di ostensione della documentazione ai sensi dei commi 1 e 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 si attualizza al termine della procedura, senza necessità di specifica istanza, essendo il legislatore a stabilire che, in quel momento, sussiste l’interesse dei partecipanti alla gara non definitivamente esclusi per quanto riguarda gli atti di cui al comma 1 e degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria rispetto agli atti di cui al comma 2.
Pertanto detti soggetti sono titolari, secondo una valutazione compiuta dal legislatore, e non demandata all’amministrazione, di un interesse giuridicamente protetto, nei termini indicati dall’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti indicati nei commi 1 e 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.
L’accesso può essere inibito dalla presentazione di un’istanza di oscuramento.
Quest’ultima, infatti, nel dare conto della sussistenza di segreti tecnici o commerciali, si pone in termini ostativi rispetto alle esigenze di accesso, nel senso che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione […] possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
In presenza di un’istanza di oscuramento si attiva il potere valutativo dell’amministrazione, che assume le decisioni che debbono poi essere comunicate, ai sensi del comma 3 dell’art. 36, insieme all’aggiudicazione.
Il criterio di valutazione è indicato dall’art. 35 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base al quale, a fronte di segreti tecnici o commerciali, l’accesso è consentito “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
Posto che l’istanza di oscuramento dà conto di segreti tecnici o commerciali e che questi ultimi ostano all’ostensibilità dei documenti se non nel caso di accesso difensivo, si desume che l’interesse all’accesso che il legislatore riconosce ai soggetti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 comprende l’interesse all’accesso difensivo, oltre che quello partecipativo (nei termini indicati da Ad. plen. 25 settembre 2020 n. 19).
Del resto, le stazioni appaltanti comunicano l’aggiudicazione entro cinque giorni dall’adozione della stessa (art. 90 del d. lgs. n. 36 del 2023), sicché la contestuale messa a disposizione della documentazione indicata nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 si iscrive nelle esigenze di celerità della gara e del relativo processo, al quale risulta preordinato detto accesso.
Pertanto il procedimento di accesso disciplinato dall’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone che i soggetti indicati nei commi 1 e 2 siano titolari di un interesse all’accesso di tipo difensivo, senza che sia all’uopo necessaria un’apposita istanza, laddove invece la posizione che si contrappone è rappresentata attraverso un’istanza di oscuramento formulata attraverso la dichiarazione di cui all’art. 35 comma 4 lett. a del d. lgs. n. 36 del 2023 (art. 36 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Nel caso di specie, come visto, alla comunicazione dell’aggiudicazione e della decisione di parziale oscuramento effettuata con nota 29 gennaio 2026 ha fatto seguito l’ostensione della documentazione in data 9 febbraio 2026.

Consiglio di Stato, Sez. III, 16.04.2026 n. 3008

Il termine ridotto di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile al caso di specie, poiché tale norma disciplina specificamente l’impugnazione delle decisioni della Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento avanzate dai concorrenti e non la presentazione delle istanze di accesso o l’integrazione del ricorso principale.
Alla data del 14 febbraio 2025 (termine cui fa riferimento l’appellante) non vi erano i presupposti per l’operatività dell’onere di impugnazione di cui all’art. 36 cit., in quanto -OMISSIS- ha presentato opposizione all’ostensione solo il 7 marzo 2025 e  l’Amministrazione ha assunto la propria determinazione il 20 marzo 2025. Come rilevato dalla -OMISSIS-, sarebbe stato dunque impossibile impugnare una decisione inesistente entro termini antecedenti alla sua adozione.
Deve infatti essere escluso che “il termine – di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. – possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 25/06/2025, n. 5547).

TAR Trieste, 11.03.2026 n. 83

9.1 Come condivisibilmente dedotto dalla ricorrente, con considerazioni che il Collegio ex art. 36 comma 7 d.lgs 36/2023 intende accogliere e fare proprie, l’opposizione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata non può legittimamente fondarsi sul fatto dell’esistenza di un brevetto, e ciò in quanto la sua finalità è quella di impedire l’utilizzo della tecnologia da parte di chi non è l’inventore.
Esso pertanto, lungi dal comportare la segretezza del contenuto (salvo che per i primi 18 mesi dal deposito della domanda, ai sensi dell’art. 53 comma 3 d.lgs 30/2005), descrive dettagliatamente a tutti gli esperti del settore ciò che non può essere oggetto di contraffazione per tutto il periodo della sua durata.
9.2 Le deduzioni di -OMISSIS- concernenti l’omessa specificazione da parte della ricorrente delle ragioni per le quali l’accesso alle parti oscurate dell’offerta sarebbe necessario al fine di tutelare i propri interessi, non risultano accoglibili in quanto volte a prospettare una inammissibile inversione dell’onere della prova.
Si deve infatti rilevare che l’opposizione alla ostensione si pone in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, da cui discende che grava sull’opponente l’onere di comprovare i presupposti giustificativi dell’oscuramento.
Dovendosi altresì soggiungere che la ricorrente, non essendo stata posta nelle condizioni di conoscere il contenuto delle informazioni che sono state secretate, non può nemmeno provare l’interesse alla conoscenza delle stesse a fini difensivi.
10. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente ordine all’Amministrazione intimata di ostensione dell’offerta tecnica di -OMISSIS- s.r.l. senza oscuramenti entro il termine di giorni cinque decorrenti dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

TAR Genova, 11.02.2026 n. 174

4. Preliminarmente, il Collegio deve procedere all’esatta qualificazione del ricorso, il quale non può essere assoggettato al rito speciale di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Invero, con la nota impugnata l’Amministrazione ha riscontrato un’istanza di accesso difensivo, formulata dalla ricorrente in seguito alla notifica del ricorso proposto dall’odierna controinteressata.
Ebbene, ritiene il Collegio che tale vicenda ricada al di fuori della fattispecie di cui al citato art. 36, che disciplina il ricorso avverso le decisioni, in merito all’oscuramento, assunte contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, e ciò almeno per due ordini di ragioni.
Anzitutto, al momento della decisione sull’oscuramento, la stazione appaltante non può effettuare alcuna valutazione rispetto a eventuali esigenze difensive, le quali sopravvengono nel momento in cui un operatore intende contestare l’aggiudicazione o – come nel caso di specie – necessita della documentazione per resistere al ricorso altrui.
Secondariamente, ritenere che la mancata contestazione della determinazione assunta sull’oscuramento con il rito accelerato di cui all’art. 36 precluda in futuro la possibilità di avanzare un’istanza di accesso difensivo condurrebbe a conseguenze paradossali: in disparte ogni riserva in merito alla significativa compressione del diritto di difesa, tutti i partecipanti sarebbero indotti, pur in mancanza di un effettivo interesse e per mere esigenze di cautela, a impugnare le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento.
Al fine di scongiurare tale esito, che collide frontalmente anche con il principio di economia processuale e svuota notevolmente il contenuto della nozione di interesse a ricorrere, «occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso» (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 11 febbraio 2025, n. 3002).
Ne discende che il ricorso, essendo assoggettato agli ordinari termini di cui all’art. 116 c.p.a., è tempestivo.

5. Nel merito, il ricorso è fondato.
5.1. La ricorrente si duole della mancata esibizione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata; tali documenti sarebbero necessari per la tutela dei propri interessi, segnatamente nel ricorso radicato dal raggruppamento -OMISSIS- avverso l’aggiudicazione.
A tal proposito, occorre premettere che, nell’accesso difensivo, al fine di ottenere l’ostensione dei documenti richiesti l’istante deve dimostrare un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e le proprie esigenze di tutela (per tutte Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4). Ebbene, nel caso di specie l’onere di motivazione imposto dall’art. 25 della l. n. 241 del 1990 è stato soddisfatto, in quanto nella richiesta (doc. 7 ricorrente) la società -OMISSIS- ha chiaramente indicato le finalità difensive, con specifico riferimento al giudizio intentato dalla controinteressata.
5.2. È necessario a questo punto soffermarsi sull’eccezione di carenza di interesse sollevata dalla controinteressata.
L’eccezione è infondata.
La circostanza che l’odierna ricorrente non abbia promosso in primo grado ricorso incidentale nella controversia introdotta dalla -OMISSIS- non è certo sufficiente a dequotare l’interesse difensivo che sorregge l’istanza di accesso. La ricorrente ha infatti prospettato la possibilità di veicolare ricorso incidentale in appello o la possibilità di proporre un ricorso autonomo per censurare la mancata esclusione dell’odierna controinteressata: non è ovviamente possibile in questa sede prendere posizione su tali questioni, posto che il giudice dell’accesso non può «sostituirsi ex ante al giudice competente nella inammissibile e impossibile prognosi circa la fondatezza di una particolare tesi difensiva, alla quale la richiesta di accesso sia preordinata» (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 2021, cit.).
In ogni caso, è evidente che, essendovi un giudizio pendente tra le parti, relativo proprio alla procedura alla quale la richiesta ostensiva si riferisce, la conoscenza integrale dell’offerta può risultare necessaria anche solo per sviluppare argomentazioni difensive in quella sede.
5.3. Tanto precisato, occorre ora valutare se le ragioni di segretezza opposte dalla controinteressata siano ostative rispetto all’esigenza di tutela della ricorrente.
A tal proposito, il Collegio non può che muovere dalla ricognizione del costante orientamento giurisprudenziale per il quale «l’opposizione formulabile in sede procedimentale […] non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata […], spettando al concorrente che si oppone all’accesso di indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione»; inoltre, «resta comunque fermo l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa» (da ultimo T.A.R. Campania-Napoli, Sez. IV, 20 settembre 2024, n. 5055).
Ebbene, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, l’opposizione della -OMISSIS- non risulta sufficientemente dettagliata. La controinteressata ha dichiarato che «costituiscono oggetto di tutela (segreto tecnico e commerciale) le informazioni aziendali e le esperienze tecnico industriali, comprese quelle relative all’organizzazione, quelle finanziarie, soggette al legittimo controllo del detentore, che nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente non sono facilmente accessibili agli operatori del settore che operano in concorrenza. Inoltre, relativamente alle referenze, trattasi di informazioni relative ad opere strategiche di interesse nazionale per le quali vige l’obbligo di assicurare le esigenze di riservatezza e non divulgazione delle informazioni sui soggetti e sul progetto […]. Appare evidente, infatti, che consentire ad un altro operatore economico in diretta concorrenza di prendere anche solo visione integrale della documentazione attinente alle referenze presentate (per tacere di eventuali richieste su elementi di natura tecnico-economica ed ai propri Fornitori significherebbe permettergli di accedere indiscriminatamente al know-how commerciale dei concorrenti e dei loro Clienti e Fornitori, nonché di accedere ad informazioni estremamente riservate» (doc. 5 ricorrente). Come è agevole notare, una siffatta dichiarazione non è idonea, già sul piano formale, a integrare l’onere di circostanziata individuazione delle parti dell’offerta e puntuale motivazione del diniego che la giurisprudenza pone in capo all’operatore economico che formula la richiesta.
5.4. Dal canto suo, l’Amministrazione si è limitata a recepire passivamente l’opposizione, senza premurarsi di indagare l’effettiva sussistenza delle esigenze di segretezza manifestate (sul punto cfr. T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2025, n. 539); così facendo, non ha assolto l’onere di «di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza» (Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2023, n. 8332).
5.5. Quanto al limite costituito dall’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha precisato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how, essendo necessario, nel bilanciamento volto all’individuazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e quelle di trasparenza, che venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento (si veda di recente Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573, sulla scorta delle indicazioni provenienti dalla pronuncia della CGUE, ord. 10 giugno 2025, resa in causa C-686/24).
5.5.1. Anche alla luce della definizione contenuta nell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, nella categoria dei segreti tecnici e commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico dell’offerta, perché è fisiologico che ogni operatore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze dell’utenza: la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere circoscritta ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (così Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2025, n. 8231).
5.5.2. A quanto osservato si aggiunga che nemmeno nelle difese in giudizio l’odierna controinteressata ha specificato le ragioni dell’opposizione formulata in sede procedimentale, individuando ad esempio l’esistenza di specifiche informazioni, contenute nelle parti oscurate, coperte da diritti di privativa industriale o commerciale.
5.6. Infine, deve aggiungersi che, anche laddove tali segreti siano effettivamente sussistenti, l’istanza della -OMISSIS- sarebbe assistita dal requisito della indispensabilità dell’ostensione integrale dell’offerta tecnica ai fini della difesa in giudizio, ai sensi dell’art. 35, co. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Sotto tale aspetto, considerata la pendenza del giudizio avverso l’aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente, il diniego dell’Amministrazione non tiene adeguatamente conto della posizione della stessa, che reclama un evidente bisogno di reazione rispetto all’iniziativa processuale della controinteressata.