Archivi tag: affidamento diretto

Sentenze

Affidamento diretto applicabile anche per le concessioni (art. 50 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 25.05.2026 n. 4185

19. Quanto al secondo punto e al terzo punto (la natura dell’affidamento diretto e la differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura di gara) premono le seguenti considerazioni.
19.1. Nell’affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (la definizione contenuta nell’art. 3 comma 1 lett. d dell’allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.
19.2. La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione, come è pacificamente avvenuto nel caso qui esaminato.
19.3. Quella che la stazione appaltante svolge è un’istruttoria che si riflette nella motivazione della decisione di affidare che dovrà dar conto delle ragioni della scelta del contraente. Si tratta di un affidamento senza gara, quindi senza un confronto competitivo fra una pluralità di offerte.
19.4. Le caratteristiche dell’affidamento diretto sono le seguenti:
a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale;
b) non c’è un criterio di aggiudicazione;
c) non c’è una graduatoria;
d) l’acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva.
19.5. La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara mentre l’interpello con l’acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico.
19.6. Se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata.
19.7. Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.

Related Posts

Sentenze

Affidamento diretto : da quando decorre termine ricorso per impugnazione atti (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 23.03.2026 n. 5380

3.- Invero, con riguardo alla decorrenza del termine decadenziale per l’azione di annullamento degli atti amministrativi, il codice del processo amministrativo prevede:
i) da un lato, la disposizione di carattere generale di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a.;
ii) dall’altro, in tema di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, “una disciplina sostanziale e speciale” che “si sovrappone, con effetto di concorrenza” alla disciplina generale (così Cons. St., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736), con particolare riferimento all’art. 120, comma 2, c.p.a. (come recentemente sostituito dall’art. 209 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Quanto alla disciplina speciale, il menzionato art. 120, comma 2, c.p.a. dispone che il termine di trenta giorni decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.
Ebbene, il combinato disposto dell’art. 36 (rubricato “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso”) e dell’art. 90 (rubricato “Informazione ai candidati e agli offerenti”) del nuovo Codice dei contratti pubblici – richiamati dal secondo comma dell’art. 120 c.p.a. – deve ritenersi inapplicabile alla fattispecie in esame.
Tali disposizioni, infatti, presuppongono l’espletamento di una procedura di gara in senso proprio, con adozione di un provvedimento di “aggiudicazione” e la formazione di una “graduatoria”, elementi questi che difettano nell’ambito dell’affidamento diretto, tenuto conto che l’eventuale procedimentalizzazione dell’affidamento diretto attraverso la preventiva acquisizione di manifestazioni di interesse, come avvenuto nella fattispecie concreta, comunque non trasforma l’affidamento diretto in una procedura selettiva (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897).
Del resto, le indagini di mercato finalizzate all’affidamento diretto sono assoggettate ad una disciplina specifica, dettata dall’art. 50, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e dall’Allegato II.1, che ne delinea natura e modalità di svolgimento in termini di semplificazione e flessibilità, escludendo che tale fase possa ingenerare affidamenti in capo agli operatori.
In tale quadro normativo non è contenuto alcun richiamo agli artt. 36 e 90 del Codice, dovendosi dunque desumere – come puntualmente osservato dal CNDCEC resistente – la volontà del legislatore di sottrarre le indagini di mercato alla disciplina (procedimentale e processuale) ordinaria in materia di accesso e di comunicazione degli atti di gara.
Dall’inapplicabilità, alla fattispecie in esame, delle anzidette disposizioni speciali discende, conseguentemente, la riespansione della regola generale di cui all’art. 41, co. 2 c.p.a., che fa decorrere il termine di impugnazione “dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.
4.- Tanto chiarito sull’individuazione della disciplina applicabile, si rende ancora necessario evidenziare, quanto al profilo dell’idoneità della pubblicazione della impugnata “decisione di contrarre semplificata” a far decorrere il termine decadenziale di trenta giorni per l’azione di annullamento, che l’art. 50, comma 9, del Codice dei contratti dispone che “l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui al presente articolo” (ivi compresa, dunque, la decisione di contrarre negli affidamenti diretti) è pubblicato con le modalità di “pubblicazione a livello nazionale” di cui all’art. 85 del Codice, vale a dire “sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante”.
Ebbene, nel caso concreto risulta incontestato e documentato per tabulas che la gravata decisione di contrarre – con la quale è stato disposto l’affidamento diretto del servizio alla odierna controinteressata – sia stata pubblicata:
– in data 3 novembre 2025 sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, gestita dall’ANAC: sul punto si evidenzia che, ai sensi dell’art. 27, co. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, “la pubblicità degli atti è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la loro pubblicazione ai sensi degli articoli 84 e 85, secondo quanto definito dal provvedimento di cui al comma 4 del presente articolo. Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del comma 1 decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici”;
– in data 5 novembre 2025 sul sito istituzionale del Consiglio Nazionale resistente, in conformità anche a quanto previsto dall’art. 9 dell’Avviso pubblico (non impugnato), a mente del quale “All’esito dell’indagine di mercato, sul medesimo sito istituzionale saranno pubblicati, ai sensi dell’art. 50 co.2 del Dlgs. n. 36/2023, i nominativi degli operatori consultati nell’ambito della presente procedura ed il risultato dell’affidamento”.
Peraltro, la ricorrente – come si è detto – aveva già appreso della volontà dell’Amministrazione di non disporre nei suoi confronti l’affidamento diretto, tenuto conto della comunicazione di “non ammissione all’affidamento diretto” pacificamente ricevuta in data 30 ottobre 2025.
Ritiene, pertanto, il Collegio che fosse senz’altro esigibile, in capo alla ricorrente, un comportamento diligente di verifica degli esiti dell’indagine di mercato mediante la consultazione periodica dell’albo on line dell’Amministrazione committente, dovendo sul punto richiamarsi anche la già menzionata sentenza n. 12/2020 dell’Adunanza Plenaria secondo cui “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)”.
Né può condividersi l’assunto secondo cui la ricorrente, avendo tempestivamente presentato istanza di accesso agli atti, avrebbe assolto ogni onere di diligenza, con conseguente differimento della decorrenza del termine di impugnazione, atteso che l’istanza di accesso non può ritenersi idonea, di per sé, a sospendere o differire il termine decadenziale, salvo che i documenti richiesti risultino indispensabili per la percezione della lesione, circostanza che non ricorre nel caso di specie secondo quanto ora si dirà.
Ne discende che il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale di trenta giorni va individuato nella data di pubblicazione dell’atto di affidamento diretto sull’albo on line dell’Amministrazione, i.e. il 5 novembre 2025.

Related Posts

Sentenze

Affidamento diretto e principio di rotazione : predeterminazione del criterio di affidamento non esclude applicazione (art. 49 , 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 25.02.2026 n. 1358

3. Per quanto riguarda la prima censura, l’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (commi 1 e 2) prevede che:
“1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte (i.e. affidamenti sotto soglia) avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
In attuazione del principio di concorrenza la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti è quella di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Nel caso di specie l’Amministrazione ha fatto ricorso a una procedura di affidamento diretto disciplinata dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, così come si evince dal disciplinare della procedura, il cui art. 3 rubricato “criterio di selezione”, ha previsto: “l’affidamento del servizio sarà effettuato, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, a favore dell’operatore economico che offrirà il prezzo più basso tra quelli della presente richiesta di offerta”.
Non può escludersi, pertanto, l’applicabilità del principio di rotazione alla procedura de qua e, dunque, è corretta la decisione dell’Amministrazione di non tenere conto della offerta della ricorrente, gestore uscente del servizio.
Invero la ricorrente è l’affidatario uscente del medesimo servizio per cui è causa, giusta delibera del Direttore Generale dell’Azienda n. 169 del 5.3.2024, ed è stata selezionata, anche in quel caso, all’esito di una procedura di affidamento diretto ex art. 50 comma 1 lett. b) avente ad oggetto l’affidamento della “Gestione del parco macchine, servizi di riparazione e di manutenzione” dell’Azienda. Non può dubitarsi, dunque, che tra le due commesse vi sia identità di settore merceologico, oppure di categoria di opere, oppure di medesimo settore di servizi, con conseguente doverosità di applicazione del principio di rotazione che impedisce l’affidamento del contratto al gestore uscente (nel caso in discorso, la ricorrente). Nel caso di specie, peraltro, non sono presenti neanche le ipotesi derogatorie di cui ai commi 4 e 5 della disposizione in discorso che consentono una deroga al divieto di affidamenti consecutivi.
In particolare, il comma 4 statuisce che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto sulla base di una motivazione “rafforzata” che tenga conto specificamente della “struttura del mercato” e della “effettiva assenza di alternative”, nonché dell'”accurata esecuzione del precedente contratto”. La recente giurisprudenza amministrativa, chiamata ad interpretare la disposizione normativa in argomento, ha affermato che “Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.” (T.A.R. Catania, sentenza 11 aprile 2024 n. 1370).
Come evidenziato, nel caso di specie è incontestato tra le parti che non sussistono le ragioni derogatorie di cui al predetto comma 4 dell’art. 49 in discorso.
Neppure può aderirsi all’asserita incertezza letterale della norma suggerita dalla ricorrente, che ha prospettato l’ipotesi che il contratto che non possa essere affidato sia solo il terzo, dopo due affidamenti consecutivi. Diversamente, invece, la norma è chiara nel prevedere l’impossibilità di affidamento di due contratti consecutivi rientranti negli ambiti prima evidenziati, senza richiedere che la consecutività debba ritenersi verificatasi solo dopo l’attribuzione del secondo contratto.
Privo di consistenza è, dunque, anche l’asserito difetto di istruttoria e motivazione della delibera impugnata nella parte in cui non avrebbe provato che alla ricorrente fossero stati affidati già due contratti consecutivi, per l’applicabilità dell’art. 49. L’Amministrazione ha, infatti, evidenziato come la ricorrente è l’affidatario uscente del medesimo servizio per cui è causa e tanto è sufficiente per escludere l’affidamento consecutivo del servizio oggetto della procedura.
4. In via subordinata, parte ricorrente censura l’asserita ambiguità della lex specialis nella misura in cui, da un lato, richiamerebbe la disciplina dell’affidamento diretto (art. 50 comma 1 lett. b) e, dall’altro, indirebbe una procedura aperta di selezione in base al criterio del prezzo più basso.
Nel caso di specie non è rinvenibile tale ambiguità e, anzi, la disposizione di cui all’art. 4 dell’Avviso è chiara e la previsione del criterio di affidamento non muta la sostanza del tipo di affidamento stesso.
Invero, come evidenziato nella propria memoria, l’Amministrazione ha scelto di utilizzare l’opportunità offerta dall’art. 50 comma 1 lett. b) che le consente di affidare direttamente il servizio, previa acquisizione di offerte da parte di operatori economici, riservandosi di verificare il possesso dei requisiti e di selezionare la proposta che avrebbe ritenuto più vantaggiosa sulla base del prezzo offerto (art. 3 del disciplinare) che, nel caso di specie, l’Amministrazione medesima ha individuato in quello più basso. La predeterminazione del prezzo più vantaggioso in quello più basso offerto dai partecipanti, come evidenziato, non muta la tipologia di affidamento, che rimane diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, con applicazione, dunque, alla fattispecie de qua del principio di rotazione.
Correttamente, dunque, la delibera impugnata ha dato atto che, in conformità agli obblighi previsti dalla normativa e, in particolare, dall’art. 49 D.lgs. 36/2023, l’unica offerta ammissibile era quella formulata dalla controinteressata, non essendo possibile procedere all’affidamento della medesima commessa oggetto della procedura de qua al contraente uscente (odierna ricorrente).
Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

Related Posts

Sentenze

Affidamento diretto preceduto da indagine di mercato e motivazione mancato invito operatore economico che ha manifestato interesse (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 16.01.2026 n. 74

L’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 e prevede, tra le varie modalità, l’”affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.
L’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023, recante le “definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure, degli strumenti”, prevede all’art. 3, comma 1, lett. d) che per affidamento diretto si intende “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Nel richiamare i requisiti generali e speciali, la norma fa sì che siano applicabili: a) i principi generali di cui all’art. 1, comma 1, l.n. 241/1990 e cioè i principi di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza; b) il generale obbligo di motivazione dei provvedimenti adottati, e in specie del provvedimento che dispone l’affidamento diretto a un operatore, ex art. 3, l.n. 241/1990; c) l’art. 4 d.lgs. n. 36/2023 e dunque la regola per cui le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Nel caso di specie nel provvedimento impugnato si legge che: “- entro i termini previsti, sono pervenute n. 4 manifestazioni di interesse con protocollo n.: 11428/2025; 11354/2025; 11170/2025; 11417/2025;
– tre ditte sono state invitate sul portale acquistinretepa.it a presentare l’offerta tecnica ed Economica”.
Il provvedimento dà dunque conto che una delle manifestazioni di interesse, evidentemente quella dell’odierna ricorrente, non sia stata seguita dall’invito a presentare offerta tecnica. Non viene tuttavia spiegato per quali ragioni l’invito sia stato omesso.
Alla stregua dei principi suindicati una motivazione sarebbe stata necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione può esercitare la discrezionalità che le è attribuita in ordine alla scelta dell’affidatario, nelle procedure come quella in esame.
Peraltro, nel caso di specie non viene neanche in rilievo una scelta discrezionale a favore di una offerta piuttosto che di un’altra, ma la decisione in nuce di non invitare a presentare l’offerta una delle ditte che aveva proposto la manifestazione di interesse, il che avrebbe richiesto una motivazione rafforzata, costituendo una deroga ai principi di imparzialità e dell’accesso al mercato.
In mancanza di una congrua motivazione sul punto, il motivo è fondato.

Related Posts

Sentenze

Affidamento diretto e rotazione : deroga non applicabile in caso di procedura sostanzialmente aperta ovvero indagine di mercato senza limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2025 n. 4897

3.1. Quello di cui l’appellante fruiva prima dell’indizione della procedura per cui è causa era certamente un affidamento di servizio rientrante nello stesso settore (l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., 5 marzo 2019, n. 1524), ciò ricavandosi dalle deduzioni di primo grado dello stesso Comune, che ha precisato trattarsi di affidamento diretto disposto nel 2022 a norma del previgente articolo 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: sicché certamente l’odierna istante si trovava nella posizione di affidatario uscente, in modo da legittimare l’applicazione dell’articolo 49 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
3.2. Va condiviso l’avviso del primo giudice circa la non invocabilità della deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 del predetto articolo 49, atteso che la procedura per cui è causa è certamente riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), non soltanto per il valore della prestazione, ma anche per l’evidente non sussumibilità né nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alla lettera e) del medesimo comma 1 dell’articolo 50 (la stazione appaltante avrebbe dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso per manifestazione di interesse), né tanto meno in quello delle procedure ordinarie, come vorrebbe parte appellante (in tal caso avrebbe dovuto esserci un bando, che in questo caso pacificamente non c’era).
3.3. In particolare, è destituita di ogni fondatezza la pretesa dell’appellante e del Comune di qualificare in termini di procedura “aperta” la procedura di affidamento per cui è causa, considerando che – come ben sottolineato dall’originaria ricorrente e odierna appellata – il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interessi non vale a escludere che si trattasse di affidamento diretto, essendo ciò espressamente contemplato come possibilità dal precitato articolo 49, e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in apposito albo tenuto dall’operatore procedente.
3.4. Inconferente è il rilievo dell’appellante secondo cui l’originaria ricorrente non avrebbe avuto i requisiti per potere eseguire la prestazione oggetto di affidamento, in quanto tale circostanza avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione incidentale dell’invito e dell’ammissione dell’offerta della stessa originaria ricorrente, che nella specie non è stata proposta.

Sentenze

Concessione ed affidamento diretto : inapplicabilità (art. 187 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 27.05.2025 n. 1165

Così qualificato l’affidamento per cui è causa, ad esso non può che applicarsi l’art. 187 del D.lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo”.
Osserva il Collegio che la scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone come detto l’autonomia rispetto ai contratti di appalto, non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.
Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.
Anche per quanto di specifica attinenza alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del Legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II, del Libro IV del Codice (cfr. in termini, TAR Parma, sez. I, 18 giugno 2024, n. 155; TAR Catania, sez. II, 2 dicembre 2024, n. 3956 e, da ultimo, TAR Lazio, sez. II bis, 25 marzo 2025, n. 6043)
Alla luce delle esposte considerazioni, il primo motivo di ricorso è fondato, atteso che nella specie ricorre un rapporto di concessione di un servizio pubblico rispetto al quale non è possibile l’affidamento diretto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2024, n. 8220) neanche per importi inferiori alla soglia europea, mentre la disciplina applicabile è quella dettata dall’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Per le ragioni esposte e con assorbimento delle ulteriori censure il ricorso deve essere dichiarato inammissibile nei termini esposti in motivazione e, per il resto, va accolto con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sentenze

Principio di rotazione : deroga non applicabile in caso di ricerche di mercato per affidamento diretto senza limiti di operatori economici da invitare (art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671

Nei termini fissati nell’Avviso sono pervenute tramite portale Me.Pa. tre proposte, tra le quali, in base alla relazione illustrativa prot. SoReSa-0013641-2024 del 04/09/2024, -OMISSIS- S.p.A. ha ritenuto di preferire l’offerta di -OMISSIS- in quanti più confacente alle proprie esigenze, così che -OMISSIS- con Determinazione del Direttore Generale n. 239 del 24 settembre 2024, OMISSIS, ha disposto l’affidamento diretto in favore di OMISSIS del “servizio di advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le aa.ss. della Regione Campania”.
Orbene, l’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (commi 1 e 2) prevede quanto segue:
“1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia fondato.
Al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice. L’avviso pubblicato da -OMISSIS- sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49.

Sentenze

Accesso agli atti ed affidamento diretto : diniego per operatore economico non invitato a presentare preventivo (art. 36 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.02.2025 n. 1353

Ed invero venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a -OMISSIS-, la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata.
Secondo quanto già ritenuto da questa sezione (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979 :“(…) “un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”.
Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
13.2. Dette conclusioni sono tanto più valide avendo riguardo, ai fini di mero ausilio in via interpretativa, alla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel d.lgs. n. 36 del 2023, da cui si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati.
13.3. Ed invero in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, dovrebbe escludersi la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36, a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
13.4. All’art. 36, al terzo comma (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
13.5. Pertanto una volta intervenuta l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della p.a.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa. (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, n. 1035 del 2024).
13.5.1. A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso, si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti dell’amministrazione che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma parzialmente oscurata.
Infatti il ricorso contro le decisioni sull’accesso riferite al disposto parziale oscuramento dell’offerta, alla luce della dichiarazione dell’operatore economico, deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione: trattasi di un nuovo rito speciale, in materia di accesso per i contratti pubblici, contemplato nell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a. (T.a.r. per la Lombardia, sez. II, n. 2584 del 2024).

14. Peraltro, ferma restando l’assorbenza del rilievo di inammissibilità del ricorso di prime cure, per i motivi già correttamente evidenziati dal primo giudice, per esigenze di completezza va evidenziato come ricorressero anche gli ulteriori motivi di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposti dall’appellata controinteressata con la memoria di costituzione ex art. 101 comma 2 c.p.a. e in ogni caso valutabili anche d’ufficio dal giudice, non venendo in rilievo un’eccezione in senso proprio e ben potendo il giudice di appello scrutinare d’ufficio l’ammissibilità del ricorso di prime cure (ex multis Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 445, secondo cui nel giudizio amministrativo l’eventuale inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse può formare oggetto di motivo d’appello – o comunque essere sollevata in grado d’appello anche con semplice memoria, sempre che il giudice di primo grado non si sia espressamente pronunciato sul punto di diritto e sullo stesso non si sia pertanto formato il giudicato – anche qualora la relativa eccezione non sia stata sollevata in primo grado, trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio dal giudice in quanto attinente alla sussistenza di una condizione dell’azione).
14.1. Ed invero al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in altra concorrente prospettiva può dirsi che l’accesso difensivo presupponga la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce; in definitiva il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, richiede, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto (Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 2023, n. 2671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).
Per contro vi è da evidenziare che alcun nesso di strumentalità è stato mai allegato ad opera della società appellante tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa in giudizio, né nelle prime tre istanze di accesso, né nella quarta, esitata con la nota oggetto di impugnativa in prime cure, in cui si è fatto riferimento alla mera necessità di verifica della conformità dell’offerta ai requisiti tecnici minimi, senza alcun riferimento alla necessità di difesa in giudizio; ciò a prescindere dal rilievo che -OMISSIS- non ha proposto alcuna tempestiva impugnazione avverso la decisione del Comune di addivenire all’affidamento diretto per il servizio di cui è causa, anziché bandire una procedura di gara alla quale avrebbe dovuto essere invitata.

Sentenze

Affidamento diretto preceduto da indagine di mercato e richiesta di preventivi : non integra procedura di gara (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 04.02.2025 n. 909

8. – Prima dell’esame delle ulteriori censure, è necessario – a questo punto – procedere con alcuni chiarimenti circa l’ambito entro cui si colloca la procedura in esame.
L’affidamento del servizio oggetto di contenzioso, secondo la previsione di cui all’art. 7 del Capitolato speciale, è riconducibile ad una procedura ad evidenza pubblica contemplata dal vigente Codice dei Contratti d. Lgs. r. 36/2023, rivolta ad Operatori Economici in possesso dei requisiti e con documentata esperienza in materia di servizi sociali ed attività di supporto e rafforzamento amministrativo all’Ufficio di Piano.
Nel capitolato è specificato che, ai sensi dell’articolo 50 comma 1 lett. b) del d. Lgs. n. 36/2023, l’affidamento avviene secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 108 del nuovo codice appalti, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo. È, altresì, precisato che l’individuazione dell’operatore economico avviene a seguito di avviso di manifestazione di interesse e di creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa. I criteri di valutazione sono indicati dall’art. 8 del Capitolato: per l’offerta economica, attribuzione di un punteggio massimo di 20 punti, mentre per quella tecnica, uno massimo di 80 punti. Si tratta di affidamento, in quanto sotto soglia, diretto, senza consultazione di più operatori.
All’esito della procedura, la cooperativa sociale -OMISSIS- è risultata classificata al primo posto con un punteggio pari a 72,30 e la ricorrente, seconda classificata, con il punteggio di 63,45.
Con provvedimento n. 116 del 23 luglio 2024, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune di Somma Vesuviana a decorrere dal 26 luglio 2024, il Responsabile della P.O. n. 7, Coordinatore d’Ambito ha assunto la determina, contenente l’approvazione degli atti della procedura e l’affidamento, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del d.Lgs. n. 6/2023, del servizio in favore dell’operatore economico società cooperativa sociale Marica per l’importo pari ad € 129.974,16 iva compresa.
8.1. – Ebbene, giova osservare che nelle procedure di affidamento diretto, il d.Lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).
Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
L’art. 50, c. 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.
Come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).
Inoltre, la giurisprudenza ha anche puntualizzato che non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.Lgs. n. 36/2023, in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale” (T.A.R. Lazio, sez. seconda bis, 11 novembre 2024, sent. 19840; T.A.R. Lombardia, sez. IV., 11 giugno 2024, sent. 1778).

9. – Tanto chiarito, nel caso in esame, come già rilevato, la determina impugnata è datata 23 luglio 2024. In essa si prende atto, si approvano, e si rendono consultabili i verbali di commissione, ed inoltre si affida, ai sensi dell’art. 50 comma1 lett. b) del d. Lgs. 36/2023, in favore dell’operatore economico denominato Marica Società cooperativa Sociale, il servizio oggetto della procedura contestata.
Il Collegio ritiene che la suddetta determinazione si rivela senz’altro idonea a far considerare conclusa la procedura. Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità, sollevata dalle controparti costituite in giudizio, in ragione di una pretesa natura endoprocedimentale dell’atto impugnato (in tesi, dunque, privo di lesività) in quanto mera proposta di aggiudicazione.
Le peculiarità della procedura come sopra evidenziate, sia pure procedimentalizzata, trovano conferma sia nell’Avviso pubblico il cui punto 5 prevede che “L’ affidamento sarà effettuato mediante Trattativa Diretta sul MePA con l’operatore che verrà selezionato sulla base dell’indagine di mercato effettuata mediante il presente Avviso” che nel capitolato speciale il quale all’art. 7 con riferimento alle modalità di aggiudicazione, specifica che “l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il predetto appalto di servizio avverrà a seguito di apposito avviso di manifestazione di interesse” cui conseguirà la “creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa.”
Nel caso di specie, dunque si tratta di un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 del Servizio di Supporto Ufficio di Piano da espletarsi extra piattaforma digitale al fine di addivenire all’individuazione di un operatore economico con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su ME.PA. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Del resto, conferma di quanto rilevato si rinviene anche dall’esame della Determinazione impugnata, nella quale espressamente si “affida” il servizio oggetto della procedura “a favore dell’operatore economico denominato Marica Società cooperativa sociale”. Il provvedimento contiene anche un espresso riferimento all’assolvimento dell’obbligo di pubblicazione.
Ne deriva che, sia con riferimento all’impugnazione tardiva dell’oscuramento, che all’eccezione di difetto di lesività dell’atto impugnato, le parti del presente giudizio, ciascuna per le pretese di proprio interesse, sembrano aver trascurato, le evidenziate peculiarità della procedura in esame che, per quanto procedimentalizzata, non ha perso i propri caratteri distintivi come sopra richiamati.
9.1. – Per le medesime considerazioni è privo di fondamento il dedotto vizio di mancanza di una graduatoria, che peraltro risulta superato anche dall’ulteriore considerazione della messa a disposizione dei verbali di commissione e dunque delle offerte tecniche dei partecipanti.
9.2. – Né diversa sorte trovano le censure relative agli asseriti vizi di difetto di motivazione, di illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio, di disparità di trattamento, di genericità ed indeterminatezza dei criteri di selezione, di irrazionalità dei medesimi, e di distribuzione del punteggio.
Come più volte evidenziato l’amministrazione ha deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente. In applicazione dei suddetti principi generali ha proceduto a svolgere l’iter di selezione. Tutto ciò nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.
L’amministrazione nel rispetto della procedura che ha inteso seguire nel caso in esame (sull’auto-vincolo vedi da ultimo T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV sent. n. 3592 del 10.12.2024) ha esplicitato nell’Avviso pubblico, e in modo più specifico nel Capitolato speciale, le modalità di valutazione: con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art 7 del Capitolato speciale prevede che “per quanto attiene i requisiti di natura qualitativa, in coerenza con le linee guida ANAC n. 2 del 21/09/2016, sarà effettuato mediante l’applicazione della seguente formula lineare spezzata sulla media interdipendente”; inoltre, il successivo art 8 è stato espressamente dedicato all’indicazione dei criteri di valutazione, affidata ad una Commissione giudicatrice.
9.3. – Ne consegue che non merita pregio la presunta carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante il rispetto delle regole poste prima dello svolgimento della procedura e in ragione della discrezionalità dell’amministrazione procedente in materia, a cui si accompagna la genericità delle censure a fronte dell’espresso richiamo ai verbali di commissione che, dunque, supportano la motivazione nella determina di affidamento.
Diversamente dal caso oggetto della sopra richiama pronuncia del T.A.R. Milano (sull’auto-vincolo, sent. 3592/2024, cit.), dunque, nel caso in esame, non si ravvisano violazioni dei criteri a cui la stessa amministrazione procedente ha inteso auto-vincolarsi. Quanto appena rilevato, del resto, non scalfisce il principio consolidato, più volte ribadito, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (si rimanda alla copiosa giurisprudenza sopra citata e alla delibera Anac n. 410 dell’11 settembre 2024).
9.5. – Da ultimo, con riferimento alle doglianze di parte ricorrente circa le valutazioni espresse, giova richiamare la consolidata giurisprudenza che esclude la sindacabilità delle valutazioni tecniche, al di fuori dei casi di palese inattendibilità, in quanto “il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione; le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica” (ex multis, Cons. Stato – sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; T.A.R. Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279).

Sentenze

Affidamento diretto : deroga principio di rotazione non applicabile in caso di indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Lecce, 29.01.2025 n. 138

Ritenuto, alla stregua delle suddette coordinate ermeneutiche, che sia fondato e dirimente il motivo di censura con cui la parte ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione degli affidamenti ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, oltreché la carente istruttoria e motivazione da parte del Comune di Massafra nel valutare l’applicabilità del predetto principio e nell’estendere l’invito alla procedura de qua alla controinteressata, giacché:
a) risulta dimostrato per tabulas che la Clinica Veterinaria -OMISSIS- ha espletato a favore del Comune resistente i medesimi servizi oggetto della procedura in argomento, senza soluzione di continuità dal 2022 fino a tutto il mese di novembre 2024, mediante affidamenti diretti e determine di integrazione dell’impegno di spesa;
b) a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;
c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738);

Sentenze

Procedura negoziata preceduta da ricerche di mercato e deroga al principio di rotazione

TAR Milano, 07.01.2025 n. 28

Nel merito parte ricorrente richiama la norma di cui al 5° comma dell’art. 49 del nuovo codice dei contratti pubblici, la quale esclude la necessità di rotazione allorché la selezione avvenga nella forma della procedura negoziata e sia stata preceduta – come in fattispecie – da indagine di mercato senza limite al numero di operatori.
La deroga alla regola generale del divieto di duplice consecutivo affidamento, posta dalla suddetta norma, rende illegittima la disposta esclusione.
Non rilevano le considerazioni riportate da -OMISSIS- nelle sue memorie, sia perché introducono elementi nuovi non contenuti nella motivazione dell’atto di esclusione (con riferimento ad asserita inadeguatezza dei soggetti raggruppati, i quali peraltro hanno già svolto lo stesso servizio appaltando), sia perché erroneamente qualificano l’appalto affidamento diretto; laddove l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse – contenuto nella delibera d’indizione n. 705 dell’8.8.2024 – la qualifica come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso.
Il ricorso va dunque accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’obbligo per -OMISSIS- di valutare in comparazione l’offerta di parte ricorrente, ferma la precedente fase della manifestazione d’interesse riguardo alla quale non è sviluppata alcuna contestazione.

ANAC

Affidamenti fino a 5.000 euro e altre fattispecie : ANAC proroga utilizzo PCP al 30 giugno 2025

Per gli affidamenti fino a 5.000 euro, in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme di approvvigionamento digitale, ANAC ha deliberato un’ulteriore proroga fino al 30 giugno 2025 per l’utilizzo dell’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma per i Contratti Pubblici.
Tale proroga vale anche per l’adesione ad accordi quadro e convenzioni i cui bandi siano stati pubblicati entro il 31 dicembre 2023, con o senza successivo confronto competitivo, e per gli accordi quadro e convenzioni pubblicati dal 1 gennaio 2024. Inoltre, la proroga è valida anche per la ripetizione di lavori o servizi analoghi per procedure pubblicate prima del 31 dicembre 2023, e per gli affidamenti in house.
La decisione è riportata nel Comunicato a firma del Presidente deliberato nel Consiglio del 18 dicembre 2024.
Resta confermata in via definitiva la facoltà per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione mediante la Piattaforma dei Contratti Pubblici per l’acquisizione del codice identificativo di gara (CIG) per tutte le fattispecie per cui è previsto l’utilizzo della scheda P5, ivi comprese le ipotesi di acquisizione del CIG ai soli fini della tracciabilità dei flussi finanziari.
A partire dal 1 luglio 2025 non sarà più ammesso il ricorso all’interfaccia web per le fattispecie per cui è prevista la digitalizzazione.

Sentenze

Affidamento diretto , indagine di mercato e criteri di valutazione offerta (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 10.12.2024 n. 3592

Nel caso di specie, in particolare, -OMISSIS- ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali – sollecitati dai partecipanti in considerazione della mancanza, nell’indagine di mercato, di indicazioni sulle modalità di selezione – che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”.
Ciononostante, la stessa ha poi proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi di merito relativi alla gestione del servizio e/o alle caratteristiche del concorrente, senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti – che pure avevano richiesto chiarimenti sul punto – né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto.
All’esito di tale valutazione, poi, -OMISSIS- ha redatto una graduatoria con attribuzione di un punteggio per ciascun operatore economico risultante dalla valutazione “di qualità” dell’offerta (cfr. docc. 4 e 5 dell’amministrazione), effettuata secondo i criteri contenuti nella suddetta griglia e del tutto ignoti ai concorrenti.
Nei termini sopra esposti, pertanto, la stazione appaltante ha indebitamente sollecitato la competizione soltanto sul prezzo, inducendo le ditte a proporre il massimo ribasso possibile sulla gestione del servizio al fine di ottenere la commessa in questione, senza precisare ai partecipanti che sarebbe stata oggetto di valutazione anche la qualità della proposta “tecnica” e senza indicare i criteri per la migliore formulazione della stessa. Di conseguenza, gli operatori economici che hanno risposto all’indagine di mercato, tra cui l’odierna ricorrente, non sono stati posti nella condizione di competere paritariamente nella procedura – a maggior ragione considerando che alla stessa ha preso parte, ottenendo nuovamente la commessa, l’aggiudicatario uscente – e di sviluppare un elaborato tecnico ottimale in funzione della successiva valutazione da parte della stazione appaltante, sulla base di criteri previamente determinati e resi noti ai partecipanti.
Né si può ritenere che una chiara indicazione in tal senso sia ricavabile dal mero riferimento, contenuto nei chiarimenti, alla valutazione da parte della stazione appaltante della “idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Tale indicazione, difatti, deve essere letta in correlazione con il contenuto dell’indagine di mercato, nella quale l’amministrazione si è limitata a richiedere, sul piano delle modalità di esecuzione del servizio, che “la frequenza e le modalità dei campionamenti dovranno rispettare le Linee Guida Regionali e quanto previsto dal Piano di Prevenzione Aziendale in materia di legionella, redatto dalle Direzioni Mediche di Presidio”, ovvero la rispondenza ai requisiti minimi stabiliti dalle fonti regolamentari regionali e interne. In questa prospettiva, la stessa relazione tecnica richiesta alle ditte partecipanti ha un valore meramente descrittivo delle attività che verranno svolte e/o di presentazione delle capacità del concorrente, ma non può essere legittimamente oggetto di apprezzamento comparativo e di merito da parte della stazione appaltante, data la mancanza di criteri di valutazione e in coerenza con la posizione dalla stessa formalmente espressa in sede di chiarimenti.
Rileva inoltre il Collegio che, quanto al risultato finale, il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”: -OMISSIS-, difatti, ha ottenuto sotto tale profilo la valutazione più elevata ed è stata preferita, in funzione di tale apprezzamento, al concorrente che ha offerto il minor prezzo e che, peraltro, era secondo nella valutazione di qualità. Pertanto, il valore dello sconto praticato è stato di fatto completamente dequotato e reso irrilevante, sebbene, come anzidetto, l’amministrazione avesse indicato proprio nel minor prezzo il criterio di aggiudicazione della procedura.
Ne consegue, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti.

Domande | Risposte

Affidamento diretto e presupposti procedimentali anche alla luce del principio di risultato (art. 50 d.lgs. 36/2023)

Il ricorso all’affidamento diretto, di cui all’art. 50 del D.Lgs. 36/2023, non comporta l’obbligo all’effettuazione di preventive indagini di mercato e l’acquisizione di una pluralità di preventivi.
ANAC con la pubblicazione del Vademecum del 30.07.2024, ha ribadito la discrezionalità dell’operato dell’Amministrazione qualora adotti una procedura informale, quale l’affidamento diretto: la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non sono stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (indicazioni presenti anche nella giurisprudenza cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 503 del 15.01.2024; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3287/2021).
La determina a contrarre (o atto equivalente) nel procedimento di affidamento diretto riveste indubbia centralità in quanto la medesima individua: l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, i requisiti di carattere generale e, se necessari, quelli inerenti alla capacità economico, finanziaria e tecnico-professionale.
L’affidamento avviene con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario ed al medesimo, come ha evidenziato ANAC nel citato documento, si applicano i principi generali di cui agli artt. da 1 a 11 del D.Lgs. 36/2023 ed in particolare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Il MIT – Servizio contratti pubblici al quesito del 03.06.2024, ha ribadito che nelle scelte delle stazioni appaltanti è presente, in ogni caso, anche il divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della L. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del D.Lgs. 36/2023.
Alla Stazione Appaltante è richiesta tempestività nel raggiungimento delle finalità assegnate: l’affidamento del contratto e della sua esecuzione deve quindi avvenire, in termini di risultato, con la massima tempestività e secondo il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Come dispone l’art. 1 del Dlgs. 36/2023 il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.
Il principio del risultato, quale finalità generale dell’Amministrazione,
costituisce così il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere casi di contrasto tra il “dato formale” connesso all’applicazione del bando e il “dato sostanziale” della idoneità, ad esempio, delle partecipazioni dell’operatore economico. Il fine è di garantire, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.
Il principio del risultato, tiene conto dell’obiettivo finale dell’azione amministrativa che si prefigge:
a) di giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto (con riferimento alla fase di affidamento);
b) di perseguire il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto (con riferimento alla fase di esecuzione).
La giurisprudenza, analizzando l’operato dell’Amministrazione rispetto al nuovo contesto, afferma la prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure, anche con riferimento all’affidamento diretto (ad es., Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2023, n. 7111; Consiglio Stato, sez. V 27.10.2022 n. 9249). Questo presuppone, secondo attuale giurisprudenza, che la presenza di meri errori formali non possa ostacolare la procedura, finalizzata alla selezione dei migliori candidati secondo il principio del buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.). Diversamente ragionando, sarebbe leso l’interesse pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2019 n. 7975).
Lo scopo, in ogni procedura, è quindi la cura dell’interesse pubblico che deve essere comunque “il più virtuoso e viene raggiunto selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenze e professionalità, quali espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento” (Consiglio di Stato sez. V. 25.09.2024 n. 7798). Ne è un esempio di questo la necessità di un riscontro sostanziale di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina di gara e della insufficienza, invece, di un dato disciplinare meramente formale consistente, ad esempio, in un generico richiamo ai criteri ambientali che non corrisponde ad una definizione in termini di certezza del rapporto negoziale. Quanto espresso porta alla luce una nuova valutazione del giudice amministrativo di cui le Amministrazioni non potranno non tenerne conto: il principio di risultato concorre ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo rientrare nell’area della legittimità, opzioni e scelte che sinora si pensava riguardassero il merito e perciò insindacabili (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3985/2024).
Quanto evidenziato dovrà essere considerato nella fase istruttoria e decisoria da parte dei funzionari e dirigenti coinvolti nella procedura di scelta del contraente.

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Affidamento diretto non è una gara

    TAR Lazio, 11.11.2024 n. 19840

    In particolare, il predetto art. 3 definisce l’“«affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”
    È evidente, dunque, che l’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).
    Ne deriva che l’individuazione dell’operatore cui affidare il servizio di recupero/smaltimento dei rifiuti de quibus, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti.