La circostanza che l’art. 128 del codice, non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023 richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici – anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
In definitiva, per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel 3° comma dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3°.
Quesito: L’art. 11 comma 2 del D.lgs. 36/2023 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione.
L’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 prevede, con riguardo ai contratti di lavori e servizi, l’ulteriore obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di individuare nei documenti di gara, ai fini della determinazione dell’importo posto a base di gara, i costi della manodopera. L’art. 11 comma 2 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, riferendosi espressamente a “bandi”, “inviti”, “base di gara” e “documenti di gara”, sembrano presupporre una procedura di evidenza pubblica, da intendersi quale “procedura selettiva tramite gara fra operatori economici che, nel rispetto del diritto dell’Unione europea e della disciplina dettata dal codice, è finalizzata, attraverso la valutazione comparativa delle offerte e la selezione del contraente, all’affidamento del contratto” (art. 3, comma 1, lett. c) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023).
Pertanto gli artt. 11 comma 2 e 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, interpretati in base al criterio letterale, si potrebbero ritenere non applicabili all’affidamento diretto che il nuovo Codice definisce “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice” (art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023).
Tutto ciò premesso, si chiede pertanto se: – l’art. 11 comma 2 del D.lgs. 36/2023 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 possano ritenersi non applicabili agli affidamenti diretti di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023.
Risposta aggiornata: La risposta ai quesiti è negativa, stante quanto si va ad esporre. In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sottosoglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il ccnl, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico. In ordine al secondo quesito, si precisa che l’art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato, indipendentemente dalle modalità di affidamento. (Parere MIT n. 2338/2024)
Quesito: Ai sensi dell’art. 131 D. lgs 36/2023 l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa (come in generale per gli appalti ad alta intensità di manodopera) avviene esclusivamente con il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa. Questo principio vale solo se il valore dell’appalto consente il ricorso a procedure di gara (es. negoziate/aperte)? Se invece il valore è inferiore alla soglia di € 140.000,00 è possibile ricorrere all’affidamento diretto (per il quale il criterio di aggiudicazione non opera) indicando nel capitolato tutte le specifiche tecniche del servizio indicate nel citato art. 131? La fattispecie riguarda un Ente non obbligato a ricorrere al Mepa.
Risposta aggiornata: L’art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023 prevede espressamente che “l’affidamento dei servizi di cui al presente articolo [attività di emissione di buoni pasto] avviene esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta (…)”. L’indicazione normativa ha carattere assoluto, posto che non si rinviene nell’ambito del corpus normativo alcuna indicazione idonea a permettere di attuarne una deroga nel caso in cui si proceda mediante affidamento diretto ex art. 50, co. 1, lett. b), d.lgs. 36/2023. Pertanto, la stazione appaltante potrà procedere anche con l’affidamento diretto applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ex art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023. Giova precisare come, in tale evenienza, gli elementi qualitativi dovranno essere valutati in maniera informale, viste altresì le finalità di semplificazione sottese alle procedure sotto-soglia. (Parere MIT n. 2318/2024)
Quesito: L’art. 18 comma 1 primo capoverso del D.Lgs. 36/2023 prevede a pena di nullità quattro distinte forme di stipulazione del contratto: i) modalità elettronica, ii) forma pubblica amministrativa, iii) atto pubblico notarile informatico e iv) scrittura privata. Il secondo capoverso dell’art. 18 comma 1 indica invece per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti, quale forma di stipulazione la “corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere (…)”. La formulazione letterale del secondo capoverso (con verbo sottinteso e priva di locuzioni quali “anche” o “in alternativa”) non consente di comprendere se per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti la stipulazione del contratto mediante corrispondenza costituisca un obbligo o, al contrario, solo una facoltà rispetto alle forme indicate nel capoverso precedente. Tutto ciò premesso, si chiede, pertanto, se: – le forme di stipulazione del contratto previste dall’art. 18 comma 1 primo capoverso del D.Lgs. 36/2023 e, in particolare, la stipulazione in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante possano essere utilizzate anche per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti.
Risposta aggiornata: La risposta al quesito è negativa. In questo senso è sia la finalità – sottesa al nuovo Codice – di semplificare le procedure sotto-soglia europea , sia il dato letterale del citato primo comma dell’art. 18, il quale ultima prevede, in disparte nel secondo capoverso, una disciplina per la stipula del contratto appositamente dedicata alle negoziate e agli affidamenti diretti. (Parere MIT n. 2341/2024)
Quesito: L’art. 48 del d.lgs. 36/2023 dispone al co. 4 che ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla Parte I del Libro II, le disposizioni del codice. Per le procedure di cui all’art. 50 co 1 lett. b) (affidamenti diretti) l’art. 110 non risulta oggetto di espressa deroga. Si chiede, pertanto, se negli affidamenti diretti, ad. es. tramite Ordine diretto sul MEPA ovvero anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, debba essere individuata una soglia di anomalia ai sensi dell’art. 110 co 1 e verificata la congruità della migliore offerta se risultata anomala, ovvero se tale verifica non sia obbligatoria attesa la natura di affidamento diretto della procedura. Restano fermi ovviamente, in caso di servizi non intellettuali e forniture con posa in opera, gli obblighi di verifica posti dall’art. 11, dall’art. 57 e dall’art 41 co 14 in caso di costo della manodopera dichiarato inferiore a quello indicato negli atti di gara.
Risposta aggiornata: L’art. 110 del codice dei contratti pubblici trova deroga, sotto soglia, nell’art. 54 del medesimo Codice. Si veda in particolare l’art. 54, c. 1 secondo e terzo periodo. (Parere MIT n. 2311/2024)
Quesito: Il D.lgs. 36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’art. 48 co. 4 del Codice 36 prevede che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice: 1) L’art. 11 fa riferimento “a bandi e agli inviti” (co.2) e “all’affidamento o all’aggiudicazione” (co.4): pertanto la disciplina contenuta nell’art.11 si applica anche all’ipotesi di affidamento diretto? 2) L’at. 41 co. 13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche all’affidamento diretto? 3) L’art. 57 richiama “bandi, avvisi e inviti” (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto? 4) L’art. 102 fa riferimento “a bandi, avvisi e inviti” (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto? 5) L’art. 108 co. 2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; l’obbligo di utilizzo dell’OEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche all’affidamento diretto? 6) L’art. 108 co. 9 – a differenza dell’analoga previsione del Codice 50/2016 – non prevede l’affidamento diretto quale eccezione all’obbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto? 7) L’art. 110 co. 1 richiama “bando e avviso”: le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?
Risposta aggiornata: In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.
Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico.
In ordine al comma 4 dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, si rileva come esso faccia riferimento ai termini “affidamento e aggiudicazione”, elemento – quello dell’affidamento – sussistente nella procedura di interesse; pertanto, esso si applica agli affidamenti diretti.
La risposta al secondo quesito è positiva. L’art. 41, comma 14, trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Tuttavia, nei casi in cui sia necessario procedere allo scorporo dei costi della manodopera, si tenga conto delle esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti diretti ai fini della individuazione delle modalità di scorporo medesimo.
La risposta al terzo e al quarto quesito è positiva per le stesse argomentazioni sopra svolte in ordine all’art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023, a cui si rinvia. Ad ogni modo, la stazione appaltante valuti l’applicabilità della portata normativa alla luce dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023, e contemperi l’esigenza di tutela dei lavoratori con il valore dell’affidamento (in questa direzione, si veda anche la Relazione Illustrativa al Codice, p. 154, secondo cui “per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 [dell’art. 102] si prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dell’art. 124, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”).
La risposta al quinto quesito è negativa ai sensi dell’art. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita l’utilizzo del criterio dell’OEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando.
La risposta al sesto quesito è positiva, per le modalità operative l’operatore economico agirà ai sensi dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023.
La risposta al settimo quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.Lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.Lgs. 36/2023). (Parere MIT n. 2301/2023)
Deve qui ribadirsi che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021, opportunamente richiamata dal TAR; va qui aggiunto che le osservazioni compiute su questa sentenza, nella parte finale dell’atto di appello, non sono tali da inficiare la portata generale del principio di diritto così enunciato, il quale – diversamente da ciò che l’appellante ritiene – non appare affatto influenzato dalle particolari caratteristiche che, in quel caso, si riconnettevano alla procedura di affidamento diretto, per come disegnata dall’amministrazione nella richiesta di preventivo).
L’interfaccia web per gli appalti e tutti i contratti pubblici messa a disposizione dalla Piattaforma Contratti Pubblici PCP di ANAC viene estesa anche agli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024.
Come deliberato dal Consiglio dell’Autorità nella seduta del 10 gennaio 2024, approvando un Comunicato del Presidente:
“Dal 1 gennaio 2024 ha acquisito efficacia la disciplina sulla digitalizzazione dei contratti pubblici”, spiega il Presidente di Anac Giuseppe Busía. “Le disposizioni impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di procedere allo svolgimento delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici utilizzando piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Tale previsione è funzionale a garantire, da parte della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, una serie di servizi quali la pubblicità legale e la trasparenza degli atti di gara, consentendo la trasmissione in tempo reale delle informazioni necessarie nonché la possibilità di utilizzare appieno il fascicolo virtuale dell’operatore economico per le verifiche previste”.
Il codice dei contratti pubblici non prevede ipotesi di deroga o di esenzione dall’applicazione delle disposizioni sulla digitalizzazione con riferimento a fattispecie particolari di affidamenti o a determinate soglie di inporti.“Le nuove previsioni rappresentano una rivoluzione nel mondo della contrattualistica pubblica che, superata l’inziale fase di necessario adeguamento, apporterà notevoli benefici in termini di semplificazione, razionalizzazione e velocizzazione delle procedure, con evidente e apprezzabile risparmio di costi e tempi”.
“L’Autorità al fine di favorire le Amministrazioni nell’adeguarsi ai nuovi sistemi che prevedono l’utilizzo delle piattaforme elettroniche e garantire così un migliore passaggio verso l’amministrazione digitale, sentito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha ritenuto necessario adottare un interfaccia web per gli affidamenti diretti di importo inferiore ai 5000 euro, in supporto delle amministrazioni, al fine di consentire lo svolgimento delle ordinarie attività di approvvigionamento”.
“Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle PAD, per il primo periodo di operatività della digitalizzazione”.
La stazione appaltante deve comunque garantire la tempestiva trasmissione delle informazioni alla Banca Dati ANAC, attraverso la compilazione dell’apposita scheda (AD5), al fine di consentire l’assolvimento delle funzioni ad essa demandate, ivi compresi gli obblighi in materia di trasparenza. Per gli affidamenti di importo pari o superiore a 5.000 euro restano ferme le indicazioni già fornite in merito all’obbligo di svolgere le procedure di affidamento mediante Piattaforme digitali.
A decorrere dal 1 ottobre 2024 anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Pertanto, si invitano tutti i soggetti interessati a porre in essere le attività necessarie a garantire la corretta operatività dell’ecosistema di approvvigionamento digitale.
Quesito: Nel disciplinare gli affidamenti diretti il nuovo Codice indica che “… siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni”. Nella relazione viene spiegato che, la preferenza per il richiamo ad “esperienze idonee” piuttosto che ad “esperienze analoghe” come invece indicato nel DL 76/20 e smi, attiene alla scelta di AMPLIARE IL MARGINE VALUTATIVO della Stazione Appaltante (SA) che può apprezzare attività precedenti dell’Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento. La legge indica poi che, tali OE, debbano essere individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla SA. Al fine di applicare in modo pratico e semplice la norma, questa SA ragionerebbe come segue: il MEPA opera come un albo fornitori che offre, alla sezione “cerca impresa” del “cruscotto”, una modalità capillare d’individuazione degli OE.a Nello specifico per i beni ed i servizi, inserendo l’attinente bando e categoria di dettaglio, il sistema consente di filtrare gli OE per “fatturato medio annuo”: digitandone il valore minimo pari all’importo a base dell’affidamento diretto, si ritiene che l’individuazione di una ditta con “esperienze idonee” sia implicita ed inconfutabile. Lo stesso vale per quanto concerne i lavori qualora dall’applicativo emerga che, l’OE individuato, sia munito di un’attinente SOA. In caso di possesso dei soli requisiti di cui all’art. 90 del DPR 207/10 invece, al fine di evitare eccessive complicazioni, si ritiene sufficiente basarsi sulla nuova autocertificazione richiesta dal MEPA, nella quale viene asserito che “Il sottoscritto OE, dichiara sotto la propria responsabilità che le attività presenti nel proprio oggetto sociale ricomprendono una o più attività previste nella categoria per cui viene richiesta l’ammissione al MEPA”. Si chiede un autorevole parere a riguardo.
Risposta aggiornata: Negli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b) del D.Lgs. 36/2023, la scelta deve ricadere su operatori economici “in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”.
Come evidenziato nel quesito, la formulazione utilizzata ha inteso ampliare i margini valutativi della stazione appaltante rispetto all’analogo requisito introdotto dall’art. 1 del D.L. 76/2020 che obbligava a comprovare il possesso di pregresse e documentate esperienze “analoghe” a quelle oggetto di affidamento. Come si evince dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, laddove si richiamano le attività precedenti dell’Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento, la ratio alla base del citato requisito specificamente previsto per gli affidamenti diretti sembra porre l’accento non tanto sul dato del fatturato generale, quanto sulla tipologia di attività svolta dall’operatore economico.
Purtuttavia, rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante, tenuto conto delle caratteristiche delle prestazioni da acquisire, valutare le modalità con cui devono essere documentate le idonee esperienze pregresse.
Ciò posto, rispetto a quanto indicato nel quesito, anche negli affidamenti diretti la stazione appaltante ha la facoltà e non l’obbligo di individuare gli operatori economici tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. L’individuazione dell’operatore economico rimane infatti “discrezionale”, come si desume dalla definizione di affidamento diretto fornita dall’art. 3, comma 1, lett. d), dell’Allegato I.1 ai cui sensi l’affidamento diretto è “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Per i contratti di servizi e forniture è inoltre facoltà della stazione appaltante richiedere all’affidatario, in aggiunta alle pregresse esperienze idonee, il possesso di requisiti di ordine speciale secondo quanto previsto dall’art. 100 D.Lgs. 36/2023.
Per quanto attiene ai contratti di lavori, la disposizione che prescrive il requisito in argomento deve essere letta e declinata in coordinato disposto con l’art. 28 dell’Allegato II.12, relativo ai requisiti degli esecutori di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, che ripropone quanto già previsto dall’art. 90 del D.P.R. 207/2010 (requisiti dei lavori analoghi, del costo del personale e del possesso di adeguate attrezzature).
Salvo il caso del possesso della SOA, per la comprova del requisito, la percorribilità della soluzione prospettata nel quesito circa l’utilizzo dell’autocertificazione prodotta dall’operatore economico in fase di abilitazione al MEPA o a seguito di aggiornamento, deve essere verificata tenendo conto dei seguenti due aspetti:
1) l’arco temporale rilevante per documentare il requisito dell’importo dei lavori analoghi e del costo del personale deve corrispondere al quinquennio antecedente la data del bando (art. 28, comma 1, lett. a) e b), Allegato II.12; nella fattispecie dell’affidamento diretto deve intendersi la data di avvio della trattativa diretta sul MEPA;
2) alla verifica dei requisiti di cui al citato art. 28 dell’Allegato II.12 si procede ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. 36/2023, vale a dire: con acquisizione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ed effettuazione di verifiche a campione per importi inferiori a 40.000 Euro e con acquisizione del DGUE e verifiche puntuali per importi pari o superiori a detto importo anche nel caso di acquisizione effettuata sul MEPA.
Nello specifico, per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000,00 Euro, il comunicato del MIT del 30 giugno 2023 ha precisato che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’art. 47 del DPR 445/2000, puntualizzando che, per importi inferiori a, la stazione appaltante ha facoltà di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformità. Per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo pari o superiore a 40.000,00 Euro si applica la disposizione di cui all’art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023 in base alla quale l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace. (Parere MIT n. 2192/2023)
Quesito: Risultando che le stazioni appaltanti, relativamente al PNRR, possono procedere entro le relative soglie tramite Affidamento Diretto mediante “autonomo utilizzo di strumenti telematici” (rif. https://asmel.eu/downloads/nota-operativa-qualificazione-pnrr-e-nuovo-codice.pdf) Si richiede un chiarimento circa questo aspetto: gli strumenti telematici a cui si fa riferimento sono obbligatoriamente sistemi di negoziazione elettronici come MEPA o equivalenti regionali (es. Start Regione Toscana)? O è sufficiente che tutti gli scambi e le comunicazioni avvengano ad esempio via PEC? Dovendo urgentemente affidare un servizio specifico ad un soggetto non iscritto a nessuna di queste piattaforme ci chiediamo se sia regolare procedere con affidamento diretto e scambio di atti e comunicazioni via PEC senza effettuare la procedura su Mepa o simili. L’importo è inferiore ai 5000 euro, pertanto sarebbe rispettata normativa che obbliga il ricorso a Mepa o simili solo sopra i 5000 euro, inoltre la prestazione in oggetto è molto specifica e non presente su alcun catalogo Mepa o simili.
Risposta aggiornata: Si chiarisce che, come indicato nell’Allegato 1 al nuovo codice, gli strumenti telematici (lett. che consentono l’integrazione di telecomunicazioni) possono essere strumenti di negoziazione, ovvero strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo, oppure strumenti di acquisto, ovvero strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo, tra cui rientra, ad esempio, il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo. Pertanto la prima delle ipotesi da voi riportate non appare corretta. Per quanto riguarda la questione in esame, si ricorda che l’art. 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018 n. 145 ha modificato l’art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, innalzando la soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA, da 1.000 euro a 5.000 euro. Dall’1 gennaio 2019 le pubbliche amministrazioni sono obbligate a ricorrere al MEPA per forniture di beni e l’acquisto di servizi di importo superiore ai 5.000 euro. Tuttavia occorre considerare che nel nuovo codice dei contratti, all’art. 25 è stato previsto, dal primo gennaio 2024, l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere tutte le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, piattaforme certificate secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Pertanto, pur considerando che nel caso concreto si tratta di affidare una servizio di importo inferiore a 5.000 euro, la risposta al secondo quesito è negativa. Si ricorda che anche per gli affidamenti in oggetto vale il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I ed in particolare il principio di cui all’art. 2 (principio della fiducia) e di cui ai commi 4, 5, e 6 dell’art. 14. In particolare, quest’ultimo comma 6 dispone che “un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”. (Parere MIT n. 2196/2023)
In altri termini, nel dettare “le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4” dell’art. 1 cit, il legislatore ha inteso derogare all’art. 36 co. 2 del d. lgs. n. 50/2016 unicamente nel senso di ridefinire i presupposti e le modalità delle stesse rispetto a quanto ivi previsto, ma senza eliminare “la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” che lo stesso art. 36 co. 2 cit. fa salva.
In questi termini si è da ultimo espressa l’Anac con la delibera n. 443/2023.
6.2.2 – Per completezza, osserva il Tribunale che nessun supporto alla tesi di parte ricorrente offre l’art. 50 del nuovo codice appalti ex d. lgs. n. 36/2023 (a mente del quale: “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”) che ha reso, in sostanza, ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti cc.dd. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta. Non persuade, infatti, la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa (che, in sostanza, per i contratti sotto soglia impone in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per contratti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) consentirebbe, in chiave interpretativa, di ravvisare già nella normativa emergenziale ex l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta.
Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.
La presente circolare intende fornire alcuni chiarimenti in merito alla portata normativa delle disposizioni di cui all’art. 50 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante il «Codice dei contratti pubblici», che disciplinano le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del medesimo decreto.
In particolare, l’art. 50, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023 prevede che, fatto salvo quanto previsto dagli articoli 62 (in materia di aggregazioni e centralizzazione delle committenze) e 63 (in materia di centralizzazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza), le stazioni appaltanti «procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 14 con le seguenti modalita’:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di piu’ operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di piu’ operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 14, salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 14».
Attraverso tali disposizioni, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso, in continuita’ con le semplificazioni introdotte dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice.
Queste disposizioni costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestivita’. Tale principio costituisce peraltro attuazione nel settore dei contratti pubblici del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicita’. Esso e’ perseguito nell’interesse della comunita’ e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
Al contempo, viene fatta salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure ordinarie. Pertanto, va ribadito che l’art. 48, comma 1, del Codice, sulla disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialita’, di non discriminazione, di pubblicita’ e trasparenza, di proporzionalita’ e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.
Tale richiamo conferma che le procedure del sotto-soglia saranno interpretate ed applicate tenendo conto, al contempo, del principio del risultato, degli ulteriori principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento attraverso le prassi delle Amministrazioni pubbliche e la giurisprudenza.
In considerazione di quanto esposto, si ribadisce che le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilita’ per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE.
La presente circolare reca indirizzi interpretativi condivisi con la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.
L’ANAC ha ritenuto in particolare che essendo stata dettata una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva per i contratti sotto soglia all’interno del comma 4 dell’articolo 53, non può venire in rilievo la previsione di cui all’articolo 117, comma 14 del codice. In questo senso depone anche la stessa relazione illustrativa che, in relazione al comma 14 dell’articolo 117, si esprime nel senso che «È stato eliminato il riferimento (contenuto nell’omologa previsione dell’attuale art. 103, comma 11) ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte dedicata a questi ultimi».
Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b) del medesimo decreto, secondo l’Autorità resta da valutare se, nel caso del sotto-soglia, il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece, come prospettato da codesto istante, una tale ipotesi possa configurare una violazione del regime più favorevole proprio dei contratti sotto-soglia.
Al riguardo, ANAC ritiene che, in primo luogo, si debba tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53, che non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva («In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte …)».
L’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, dal legislatore alla stazione appaltante non sembra potere essere fondatamente limitata tramite una interpretazione restrittiva che escluda aprioristicamente, e in via definitiva, la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo.
Oltre a ciò andrebbe considerato che il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze ivi indicate di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, secondo la lettura della disposizione che si ritiene maggiormente conforme alla lettera della norma, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva.
Ne conseguirebbe, pertanto, un regime per il sotto-soglia meno gravoso, che lascia ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante e concede all’operatore economico la chance di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante.
Conclusivamente, ANAC ritiene di non potere escludere che l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, consenta di addurre il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva.
Quesito: In caso di richiesta di preventivi propedeutica all’affidamento diretto inviata prima del 30 giugno 2023 la determina di affidamento del servizio predisposta a luglio 2023 deve fare riferimento al 50/2016 o al 36/2023 ?
Risposta: Come noto, il nuovo Codice dei contratti pubbliciha acquisito efficacia dal 1° luglio scorso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 229, co. 2, D.lgs. 36/2023. Pertanto, se la richiesta di offerta è antecedente al 1° luglio, si applica il D.lgs. 50/2016; se è successiva a tale data, trova applicazione il D.lgs. 36/2023. (Parere MIT n. 2170/2023)
Quesito: Nel nuovo Codice, l’avviso di avvio di procedura negoziata, introdotto dalle norme derogatorie emergenziali e disciplinato nelle modalità operative dalla nota n. 523 del 13/01/2021 del MIT, dev’essere ancora pubblicato sul profilo del committente?
Analogamente, l’avviso di sua conclusione, nel quale dev’essere indicata anche la ragione sociale degli operatori economici invitati, dev’essere ancora effettuato?
Infine, per quanto concerne quest’ultimo avviso, il limite di € 40.000 + IVA al di sotto del quale, la Stazione Appaltante, non era obbligata ad effettuare la pubblicazione di conclusione della procedura adottata (sia relativamente alle negoziate ma anche per quanto concerne gli affidamenti diretti), è ancora vigente?
Risposta: Relativamente alla domanda n. 1 si chiarisce che nel nuovo codice appalti per le procedure negoziate non si riscontra una norma analoga alla disposizione di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. 76/2020, convertito in l.n. 120/2020 (come modificato dal d.l. 77/2021 conv. in l. n. 108/2021). Pertanto, relativamente alla domanda n. 1 la risposta è negativa. Tuttavia occorre garantire la pubblicità del provvedimento amministrativo di affidamento, predisposto ai sensi dell’art. 17 comma 2 del codice, le cui modalità di pubblicazione, in ottemperanza al d. lgs n. 33/2013, sono individuate dalla S.A. con proprio specifico atto. Sul tema si rimanda agli artt. 20 e 28 del D. Lgs n. 36/2023 nonché alle delibere Anac n. 261 del 20 giugno 2023 (Provvedimento Art 23 – BDNCP) e n. 263 del 20 giugno 2023 (Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici»), entrate in vigore il 1° luglio 2023 con efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.
Relativamente alla domanda n.2, la risposta è affermativa. Riguardo all’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui all’art. 50 d. lgs. 36/2023 dispone il comma 9 dello stesso articolo, secondo cui nei casi di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1 “tale avviso contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.
Relativamente alla domanda n. 3, la risposta è negativa. Si ricorda che nel nuovo codice appalti le soglie sono declinate all’art. 14 mentre all’art. 50 comma 1 lett. b), e in particolare per l’affidamento diretto per forniture e servizi è indicata la soglia degli importi inferiori a 140.000 euro. Per gli adempimenti relativi alla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione si rimanda all’art. 50 comma 9, da cui si ricava che per gli affidamenti diretti di cui alle lettere a) e b) l’avviso non contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati. (Parere MIT n. 2148/2023)
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