Il Consiglio dell’ANAC ha approvato il Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro ai sensi del D.Lgs. 36/2023.
In considerazione della rilevanza – sia in termini numerici che economici – degli affidamenti diretti nel settore degli appalti pubblici l’Autorità ha predisposto un Vademecum per fornire indicazioni sia dal punto di vista normativo che operativo.
In ordine all’ambito normativo, nel Vademecum sono riportate le disposizioni del Codice dei contratti pubblici concernenti gli affidamenti diretti richiamando i pareri e le pronunce di chiarimento resi dall’ANAC e dal MIT.
Relativamente agli aspetti operativi, in particolare alla digitalizzazione, il Vademecum fornisce indicazioni sull’attuale sistema di acquisizione del Certificato Identificativo Gara (CIG) e sull’invio delle informazioni alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP).
Nel documento sono anche illustrate le future implementazioni delle schede alle quali ANAC sta lavorando in accoglimento delle richieste pervenute dalle stazioni appaltanti e dalla associazioni di categoria.
Con ulteriore censura, le ricorrenti contestano l’applicazione dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, invocando l’applicabilità al caso di specie del disposto di cui all’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. In disparte qualsiasi valutazione relativa alla durata della concessione affidata a -OMISSIS- s.r.l. e alle evocate finalità elusive del favor partecipationis, tese, in ultima analisi, all’esclusione dalla procedura concorsuale dell’operatore uscente, il Collegio ritiene di poter valorizzare i rilievi afferenti all’inapplicabilità alla concessione del servizio di che trattasi dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 citato, la cui fondatezza consente di superare e assorbire le ulteriori censure articolate per contestare le modalità di scelta del nuovo operatore economico affidatario.
Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, nel Libro II «Dell’Appalto», all’art. 50 «Procedure per l’affidamento» prevede, al comma 1, che «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14».
A mente dell’art. 50 citato, pertanto, l’affidamento diretto riguarda i soli contratti di appalto di lavori di importo inferiore a €. 150.000 e i contratti di forniture e servizi (inclusi quelli di ingegneria, architettura e progettazione) di importo inferiore ad €. 140.000,00. In tali casi l’affidamento dell’appalto potrà avvenire anche senza previa consultazione e ad operatori eventualmente tratti da elenchi della stazione appaltante, ma previa verifica di esperienze documentate.
Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, al Libro IV «Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni», Parte II «Dei contratti di concessione», detta la disciplina applicabile al partenariato pubblico-privato e, in particolare, alle concessioni.
L’art. 174 «Disposizioni generali», prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L’affidamento e l’esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179».
In particolare, il Titolo II «L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’art. 182 all’art. 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica, regolata attraverso la sequenza del bando (art. 182), del procedimento (art. 183), dei termini e delle comunicazioni (art. 184) e dei criteri di aggiudicazione (art. 185).
L’art. 187, poi, detta la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», con la previsione, al comma 1, che «per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo»; al comma 2 che «ai contratti di importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull’esecuzione di cui al Titolo III della presente Parte». La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali. Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici. Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.
La disposizione di cui all’art. 187 citato risponde, da un lato, alle stesse finalità di flessibilità e semplificazione cui è ispirato l’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (peraltro ulteriormente ribadite dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza); dall’altro sembra valorizzare in maniera più spiccatamente garantista le esigenze pro-concorrenziali, intendendo coinvolgere il maggior numero possibile degli operatori economici (dieci), anche con evidenti asimmetrie rispetto a quanto previsto dall’art. 50 che per i lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1 milione di euro prevede una procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici (art. 50, comma 1, lett. c), per l’affidamento di servizi e forniture da 140.000,00 euro sino alle soglie europee, prevede la consultazione di almeno cinque operatori economici (art. 50, comma 1, lett. e) e solo per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 14 impone la previa consultazione di almeno dieci operatori economici.
Orbene, sulla scorta delle suddette considerazioni, sono fondate le censure della parte ricorrente in ordine alla procedura prescelta dal Comune di Reggio Emilia per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, atteso che, nel caso di specie, trattandosi di concessione di servizi di importo inferiore alla soglia europea, la disciplina applicabile è quella dettata dall’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che prevede la procedura negoziata senza bando con la previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, ferma restando la possibilità per l’ente concedente di optare per le procedure ad evidenza pubblica dettate specificamente per le concessioni dal Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.
4.3. Occorre premettere che l’art. 108, comma 9 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”
L’art. 41, comma 14 del suddetto decreto prescrive poi che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13.”
Infine, l’art. 48 del decreto dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.” E, dunque, sulla scorta dei citati indici normativi ritiene il collegio che non possa escludersi l’applicabilità (anche) agli affidamenti diretti della regola sancita all’art. 108, comma 9 sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente.
4.4. Ai fini del decidere occorre rammentare che il previgente art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”, prescriveva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
4.5. Dal confronto tra le due disposizioni e dalla circostanza che il legislatore del nuovo codice abbia espunto l’affidamento diretto (“ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a”) quale eccezione all’obbligo di indicare i costi della manodopera, deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso con il quale, difatti, il ricorrente censura l’omessa esclusione della controinteressata -OMISSIS- per non aver indicato espressamente tali voci di costo.
5. Chiarita l’applicabilità anche agli affidamenti diretti della regola della obbligatorietà dell’indicazione separata dei costi della manodopera, è opportuno verificare se non sussistano nel caso di specie circostanze che consentano di deviare dalla suddetta regola generale, avente peraltro forza eterointegrativa rispetto a lex specialis di gara che eventualmente non la contemplino.
5.1. Val la pena rammentare che l’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 1, 2 e 3/2019, da un lato, ha aderito alla lettura formalistica dell’art. 95 co. 10 c.c.p., affermando che la “mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” e, dall’altro, ha rimesso la questione della compatibilità comunitaria della norma così interpretata alla Corte di Giustizia.
5.2. La Corte di Giustizia con la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, ha ritenuto gli artt. 95, comma 10, ed 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea di principio compatibili con la direttiva n. 2014/24/UE, salva tuttavia la situazione – che spetta al Giudice nazionale verificare – in cui sussista una “materiale impossibilità”, per l’offerente, di indicare separatamente quei costi.
5.3. La giurisprudenza ha altresì precisato che la portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicare nell’offerta “i propri costi della manodopera”, secondo quanto prescritto dall’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, non trova applicazione allorché in base alla documentazione di gara non sia possibile provvedere a tale indicazione.
5.4. Ad avviso della giurisprudenza l’indicata materiale impossibilità tuttavia non sussiste laddove l’enunciazione dell’obbligo manchi nel corpo della lex specialis, tenuto conto dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa dell’art. 95, comma 10, che deve senz’altro considerarsi, anche alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico.
5.5. E’ stato ancora precisato che l’eventuale non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante privi dello spazio per l’indicazione in questione, non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, dell’integrazione ad opera dell’offerente (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839; Corte di Giustizia, 2 maggio 2019, cit.; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, nn. 7, 8).
5.6. Ciò chiarito, dalle emergenze documentali risulta in primo luogo che la stazione appaltante abbia dato vita ad una procedura di selezione mediante confronto tra più offerte, ragione per la quale va respinta la premessa difensiva dell’amministrazione resistente incentrata sulla natura temporanea dell’affidamento “nelle more della definizione di procedure di maggiore ampiezza e durata” atteso che, avendo comunque posto in essere un affidamento diretto di un servizio – mediante confronto tra preventivi – destinato ad essere remunerato con risorse pubbliche, si è realizzata pur sempre una competizione tra operatori economici a carattere selettivo.
5.7. In secondo luogo non risulta che l’offerta economica della prima graduata contenga il dettaglio dei costi inerenti alla manodopera né, sul piano materiale, sono ravvisabili limiti di indicazione nei moduli dichiarativi, come comprova la circostanza che l’offerta della controinteressata indica espressamente gli oneri per la sicurezza e che la ricorrente, a differenza della controinteressata, ha correttamente integrato il modulo con l’indicazione di entrambe le citate voci di costo.
5.8. Alla luce delle esposte considerazioni, non possono ritenersi persuasive le controdeduzioni riferite, da un lato, alla non applicabilità della prescrizione sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera al caso all’esame e, dall’altro, alla circostanza che l’operatore non abbia perseguito la strada della richiesta di chiarimenti per superare la criticità palesata ma abbia impugnato il provvedimento solo dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto atteso che è nella facoltà della ricorrente scegliere la condotta stragiudiziale (richiesta di autotutela a seguito dell’aggiudicazione) e giudiziale (ricorso giurisdizionale in caso di diniego di autotutela) per esercitare il proprio diritto di difesa.
La decisione di contrarre, assunta con la determina n. 501 del 30.11.2023, manifesta la volontà dell’amministrazione di addivenire ad un affidamento diretto sotto soglia, previa richiesta di preventivi, la cui “la valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico” è demandata al responsabile unico del procedimento, “senza generare nessun tipo di graduatoria tra gli operatori partecipanti”.
La valutazione delle offerte, e dunque anche della relativa congruità, è stata, dunque, rimessa al giudizio del RUP, senza che sia stato regolamentato il procedimento di valutazione dell’anomalia, né operato un rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici.
L’amministrazione non ha, dunque, violato alcun vincolo che si era impegnata a rispettare e, in particolare, non era tenuta ad avviare un previo contraddittorio con la ricorrente.
14.2 Nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).
Essa fugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
[…]
15. Con il secondo motivo viene sostenuto che, al di là della qualificazione indicata negli atti impugnati, la procedura espletata sarebbe, in realtà, una procedura di gara negoziata di cui all’art. 50, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 36/2023 e non un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, come sarebbe dimostrato: dal fatto che è stato dato avvio ad una procedura di affidamento mediante l’adozione di una determinazione a contrarre e la trasmissione di una lettera invito a cinque operatori; dalla richiesta del possesso di specifici requisiti di ordine speciale, mentre nessuna indicazione sarebbe stata chiesta rispetto al possesso di documentate esperienze pregresse previste dall’art. 50, comma 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023; dalla richiesta di formulazione di una vera e propria offerta, composta da una parte tecnica ed una parte economica, e non di un preventivo; dalla previsione di criteri di valutazione delle offerte, rimessi alla discrezionalità del RUP, sulla base del criterio – per quanto non espressamente richiamato -dell’offerta economicamente più vantaggiosa; dalla previsione di un sopralluogo obbligatorio, “al fine della presentazione dell’offerta”.
Da ciò conseguirebbe l’obbligo per l’amministrazione di rispettare le regole che disciplinano le procedure negoziate, ivi comprese quelle afferenti al procedimento di verifica di congruità delle offerte.
16. Anche questo motivo è privo di fondamento.
Con determinazione n. 501 del 30.11.2023, il Comune di -OMISSIS- ha dichiarato di volere procedere ad un affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, in considerazione del valore dell’appalto, di importo inferiore a 140.000 euro, e di volere individuare l’operatore cui affidare il servizio previo confronto di preventivi chiesti a cinque operatori.
Ha previsto di affidare al RUP la valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico dei preventivi, valutazione che verrà “descritta in apposito verbale redatto dallo stesso, senza generare nessun tipo di graduatoria tra gli operatori partecipanti”; queste medesime affermazioni sono ribadite nella lettera d’invito.
La chiara indicazione della norma applicata, l’importo del servizio oggetto di affidamento, inferiore alla soglia dei 140.000 euro, la previsione di un mero confronto tra preventivi e l’assenza di una commissione giudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, per cui l’individuazione del preventivo ritenuto più conveniente per l’amministrazione è effettuata direttamente dal R.U.P., senza le formalità della seduta pubblica e senza l’elaborazione di una graduatoria finale tra le diverse proposte, palesano la volontà dell’amministrazione di ricorrere ad una modalità di affidamento diretto e non ad una procedura di carattere comparativo (cfr., analogamente, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2968/2023).
Questa conclusione non è contraddetta da quanto dedotto dalla ricorrente.
In particolare, non palesa la volontà di indire una procedura negoziata la decisione dell’amministrazione di interpellare cinque operatori: l’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.
Inoltre, come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468). Non assumono, pertanto, rilievo la richiesta di un’offerta tecnica e un’offerta economica, da formularsi previa effettuazione di un sopralluogo, l’indicazione di un importo “a base d’asta” e la predeterminazione di criteri di valutazione. Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
5. In conformità agli assunti espressi in sede cautelare, la richiesta di annullamento è accolta nei limiti di quanto di seguito indicato.
5.1. Con la prima censura la deducente lamenta l’illegittimità del mancato affidamento del servizio previsto nel primo avviso pubblico del 17.10.2023, stante l’omessa partecipazione alla selezione di altri operatori economici invitati, così da escludere la lesione del principio di rotazione.
La doglianza va disattesa.
Invero, la stazione appaltante rispetto all’avviso per l’affidamento diretto del 17.10.2024 ha correttamente applicato il principio di rotazione ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, che non consente un terzo affidamento consecutivo, principio vigente per le commesse pubbliche di importo inferiore alle soglie europee, pari a 140.000,00 euro per gli appalti di servizi come nella fattispecie.
Né, ancora, ricorrono le ipotesi derogatorie evincibili dal combinato disposto degli artt. 49, commi 5, 6, 50, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, individuate nell’importo dell’appalto inferiore a 5.000,00 euro, nelle condizioni di mercato che impongano di reinvitare il contraente uscente e nella previsione di procedure negoziate di cui alle lett. c), d), e) del richiamato art. 50, comma 1.
5.2. Con la seconda censura l’esponente sostiene che la stazione appaltante avrebbe in modo illegittimo impedito la sua partecipazione alla procedura selettiva indetta con il secondo avviso pubblico del 14.11.2023, in quanto aperta a tutti gli interessati.
Il motivo è fondato.
Occorre premettere che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555). Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione. 6. La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.
7. Si impone pertanto il vaglio della domanda di risarcimento del danno per equivalente.
La circostanza che l’art. 128 del codice, non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023 richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici – anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
In definitiva, per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel 3° comma dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3°.
Quesito: L’art. 11 comma 2 del D.lgs. 36/2023 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione.
L’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 prevede, con riguardo ai contratti di lavori e servizi, l’ulteriore obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di individuare nei documenti di gara, ai fini della determinazione dell’importo posto a base di gara, i costi della manodopera. L’art. 11 comma 2 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, riferendosi espressamente a “bandi”, “inviti”, “base di gara” e “documenti di gara”, sembrano presupporre una procedura di evidenza pubblica, da intendersi quale “procedura selettiva tramite gara fra operatori economici che, nel rispetto del diritto dell’Unione europea e della disciplina dettata dal codice, è finalizzata, attraverso la valutazione comparativa delle offerte e la selezione del contraente, all’affidamento del contratto” (art. 3, comma 1, lett. c) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023).
Pertanto gli artt. 11 comma 2 e 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, interpretati in base al criterio letterale, si potrebbero ritenere non applicabili all’affidamento diretto che il nuovo Codice definisce “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice” (art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023).
Tutto ciò premesso, si chiede pertanto se: – l’art. 11 comma 2 del D.lgs. 36/2023 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 possano ritenersi non applicabili agli affidamenti diretti di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023.
Risposta aggiornata: La risposta ai quesiti è negativa, stante quanto si va ad esporre. In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sottosoglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il ccnl, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico. In ordine al secondo quesito, si precisa che l’art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato, indipendentemente dalle modalità di affidamento. (Parere MIT n. 2338/2024)
Quesito: Ai sensi dell’art. 131 D. lgs 36/2023 l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa (come in generale per gli appalti ad alta intensità di manodopera) avviene esclusivamente con il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa. Questo principio vale solo se il valore dell’appalto consente il ricorso a procedure di gara (es. negoziate/aperte)? Se invece il valore è inferiore alla soglia di € 140.000,00 è possibile ricorrere all’affidamento diretto (per il quale il criterio di aggiudicazione non opera) indicando nel capitolato tutte le specifiche tecniche del servizio indicate nel citato art. 131? La fattispecie riguarda un Ente non obbligato a ricorrere al Mepa.
Risposta aggiornata: L’art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023 prevede espressamente che “l’affidamento dei servizi di cui al presente articolo [attività di emissione di buoni pasto] avviene esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta (…)”. L’indicazione normativa ha carattere assoluto, posto che non si rinviene nell’ambito del corpus normativo alcuna indicazione idonea a permettere di attuarne una deroga nel caso in cui si proceda mediante affidamento diretto ex art. 50, co. 1, lett. b), d.lgs. 36/2023. Pertanto, la stazione appaltante potrà procedere anche con l’affidamento diretto applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ex art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023. Giova precisare come, in tale evenienza, gli elementi qualitativi dovranno essere valutati in maniera informale, viste altresì le finalità di semplificazione sottese alle procedure sotto-soglia. (Parere MIT n. 2318/2024)
Quesito: L’art. 18 comma 1 primo capoverso del D.Lgs. 36/2023 prevede a pena di nullità quattro distinte forme di stipulazione del contratto: i) modalità elettronica, ii) forma pubblica amministrativa, iii) atto pubblico notarile informatico e iv) scrittura privata. Il secondo capoverso dell’art. 18 comma 1 indica invece per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti, quale forma di stipulazione la “corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere (…)”. La formulazione letterale del secondo capoverso (con verbo sottinteso e priva di locuzioni quali “anche” o “in alternativa”) non consente di comprendere se per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti la stipulazione del contratto mediante corrispondenza costituisca un obbligo o, al contrario, solo una facoltà rispetto alle forme indicate nel capoverso precedente. Tutto ciò premesso, si chiede, pertanto, se: – le forme di stipulazione del contratto previste dall’art. 18 comma 1 primo capoverso del D.Lgs. 36/2023 e, in particolare, la stipulazione in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante possano essere utilizzate anche per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti.
Risposta aggiornata: La risposta al quesito è negativa. In questo senso è sia la finalità – sottesa al nuovo Codice – di semplificare le procedure sotto-soglia europea , sia il dato letterale del citato primo comma dell’art. 18, il quale ultima prevede, in disparte nel secondo capoverso, una disciplina per la stipula del contratto appositamente dedicata alle negoziate e agli affidamenti diretti. (Parere MIT n. 2341/2024)
Quesito: L’art. 48 del d.lgs. 36/2023 dispone al co. 4 che ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla Parte I del Libro II, le disposizioni del codice. Per le procedure di cui all’art. 50 co 1 lett. b) (affidamenti diretti) l’art. 110 non risulta oggetto di espressa deroga. Si chiede, pertanto, se negli affidamenti diretti, ad. es. tramite Ordine diretto sul MEPA ovvero anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, debba essere individuata una soglia di anomalia ai sensi dell’art. 110 co 1 e verificata la congruità della migliore offerta se risultata anomala, ovvero se tale verifica non sia obbligatoria attesa la natura di affidamento diretto della procedura. Restano fermi ovviamente, in caso di servizi non intellettuali e forniture con posa in opera, gli obblighi di verifica posti dall’art. 11, dall’art. 57 e dall’art 41 co 14 in caso di costo della manodopera dichiarato inferiore a quello indicato negli atti di gara.
Risposta aggiornata: L’art. 110 del codice dei contratti pubblici trova deroga, sotto soglia, nell’art. 54 del medesimo Codice. Si veda in particolare l’art. 54, c. 1 secondo e terzo periodo. (Parere MIT n. 2311/2024)
Quesito: Con riferimento alla risposta fornita al quesito 2311, si chiede se sia corretta l’interpretazione della risposta per cui agli affidamenti diretti , anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, non si applica l’obbligo di verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 110 del Codice, fermo restando che in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Risposta aggiornata: Nell’ambito degli affidamenti diretti non si dovrà procedere alla verifica di congruità ex art. 110, in quanto tale disposizione presuppone un previo confronti comparativo fra più offerte, che, negli affidamenti diretti è assente in re ipsa. Ad abundantiam, si precisa, comunque, che l’art. 54, co. 1, d.lgs. 36/2023 prevede per gli affidamenti sotto-soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, per lavori e servizi, in deroga all’art. 110 del d.lgs. 36/2023, che la stazione appaltante possa indicare nei documenti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anormalmente basse (sempre che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque). Si precisa, da ultimo, che in caso di indicazione di un costo della manodopera diverso da quello indicato dalla Amministrazione, la s.a. debba procedere a controllare il costo dichiarato. Ciò nell’ottica di una maggiore semplificazione e celerità delle procedure di affidamento diretto.
Quesito: Il D.lgs. 36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’art. 48 co. 4 del Codice 36 prevede che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice: 1) L’art. 11 fa riferimento “a bandi e agli inviti” (co.2) e “all’affidamento o all’aggiudicazione” (co.4): pertanto la disciplina contenuta nell’art.11 si applica anche all’ipotesi di affidamento diretto? 2) L’art. 41 co. 13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche all’affidamento diretto? 3) L’art. 57 richiama “bandi, avvisi e inviti” (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto? 4) L’art. 102 fa riferimento “a bandi, avvisi e inviti” (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto? 5) L’art. 108 co. 2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; l’obbligo di utilizzo dell’OEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche all’affidamento diretto? 6) L’art. 108 co. 9 – a differenza dell’analoga previsione del Codice 50/2016 – non prevede l’affidamento diretto quale eccezione all’obbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto? 7) L’art. 110 co. 1 richiama “bando e avviso”: le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?
Risposta aggiornata: In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.
Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico.
In ordine al comma 4 dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, si rileva come esso faccia riferimento ai termini “affidamento e aggiudicazione”, elemento – quello dell’affidamento – sussistente nella procedura di interesse; pertanto, esso si applica agli affidamenti diretti.
La risposta al secondo quesito è positiva. L’art. 41, comma 14, trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Tuttavia, nei casi in cui sia necessario procedere allo scorporo dei costi della manodopera, si tenga conto delle esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti diretti ai fini della individuazione delle modalità di scorporo medesimo.
La risposta al terzo e al quarto quesito è positiva per le stesse argomentazioni sopra svolte in ordine all’art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023, a cui si rinvia. Ad ogni modo, la stazione appaltante valuti l’applicabilità della portata normativa alla luce dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023, e contemperi l’esigenza di tutela dei lavoratori con il valore dell’affidamento (in questa direzione, si veda anche la Relazione Illustrativa al Codice, p. 154, secondo cui “per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 [dell’art. 102] si prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dell’art. 124, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”).
La risposta al quinto quesito è negativa ai sensi dell’art. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita l’utilizzo del criterio dell’OEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando.
La risposta al sesto quesito è positiva, per le modalità operative l’operatore economico agirà ai sensi dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023.
La risposta al settimo quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.Lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.Lgs. 36/2023). (Parere MIT n. 2301/2023)
Deve qui ribadirsi che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021, opportunamente richiamata dal TAR; va qui aggiunto che le osservazioni compiute su questa sentenza, nella parte finale dell’atto di appello, non sono tali da inficiare la portata generale del principio di diritto così enunciato, il quale – diversamente da ciò che l’appellante ritiene – non appare affatto influenzato dalle particolari caratteristiche che, in quel caso, si riconnettevano alla procedura di affidamento diretto, per come disegnata dall’amministrazione nella richiesta di preventivo).
L’interfaccia web per gli appalti e tutti i contratti pubblici messa a disposizione dalla Piattaforma Contratti Pubblici PCP di ANAC viene estesa anche agli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024.
Come deliberato dal Consiglio dell’Autorità nella seduta del 10 gennaio 2024, approvando un Comunicato del Presidente:
“Dal 1 gennaio 2024 ha acquisito efficacia la disciplina sulla digitalizzazione dei contratti pubblici”, spiega il Presidente di Anac Giuseppe Busía. “Le disposizioni impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di procedere allo svolgimento delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici utilizzando piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Tale previsione è funzionale a garantire, da parte della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, una serie di servizi quali la pubblicità legale e la trasparenza degli atti di gara, consentendo la trasmissione in tempo reale delle informazioni necessarie nonché la possibilità di utilizzare appieno il fascicolo virtuale dell’operatore economico per le verifiche previste”.
Il codice dei contratti pubblici non prevede ipotesi di deroga o di esenzione dall’applicazione delle disposizioni sulla digitalizzazione con riferimento a fattispecie particolari di affidamenti o a determinate soglie di inporti.“Le nuove previsioni rappresentano una rivoluzione nel mondo della contrattualistica pubblica che, superata l’inziale fase di necessario adeguamento, apporterà notevoli benefici in termini di semplificazione, razionalizzazione e velocizzazione delle procedure, con evidente e apprezzabile risparmio di costi e tempi”.
“L’Autorità al fine di favorire le Amministrazioni nell’adeguarsi ai nuovi sistemi che prevedono l’utilizzo delle piattaforme elettroniche e garantire così un migliore passaggio verso l’amministrazione digitale, sentito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha ritenuto necessario adottare un interfaccia web per gli affidamenti diretti di importo inferiore ai 5000 euro, in supporto delle amministrazioni, al fine di consentire lo svolgimento delle ordinarie attività di approvvigionamento”.
“Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle PAD, per il primo periodo di operatività della digitalizzazione”.
La stazione appaltante deve comunque garantire la tempestiva trasmissione delle informazioni alla Banca Dati ANAC, attraverso la compilazione dell’apposita scheda (AD5), al fine di consentire l’assolvimento delle funzioni ad essa demandate, ivi compresi gli obblighi in materia di trasparenza. Per gli affidamenti di importo pari o superiore a 5.000 euro restano ferme le indicazioni già fornite in merito all’obbligo di svolgere le procedure di affidamento mediante Piattaforme digitali.
A decorrere dal 1 ottobre 2024 anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Pertanto, si invitano tutti i soggetti interessati a porre in essere le attività necessarie a garantire la corretta operatività dell’ecosistema di approvvigionamento digitale.
Quesito: Nel disciplinare gli affidamenti diretti il nuovo Codice indica che “… siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni”. Nella relazione viene spiegato che, la preferenza per il richiamo ad “esperienze idonee” piuttosto che ad “esperienze analoghe” come invece indicato nel DL 76/20 e smi, attiene alla scelta di AMPLIARE IL MARGINE VALUTATIVO della Stazione Appaltante (SA) che può apprezzare attività precedenti dell’Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento. La legge indica poi che, tali OE, debbano essere individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla SA. Al fine di applicare in modo pratico e semplice la norma, questa SA ragionerebbe come segue: il MEPA opera come un albo fornitori che offre, alla sezione “cerca impresa” del “cruscotto”, una modalità capillare d’individuazione degli OE.a Nello specifico per i beni ed i servizi, inserendo l’attinente bando e categoria di dettaglio, il sistema consente di filtrare gli OE per “fatturato medio annuo”: digitandone il valore minimo pari all’importo a base dell’affidamento diretto, si ritiene che l’individuazione di una ditta con “esperienze idonee” sia implicita ed inconfutabile. Lo stesso vale per quanto concerne i lavori qualora dall’applicativo emerga che, l’OE individuato, sia munito di un’attinente SOA. In caso di possesso dei soli requisiti di cui all’art. 90 del DPR 207/10 invece, al fine di evitare eccessive complicazioni, si ritiene sufficiente basarsi sulla nuova autocertificazione richiesta dal MEPA, nella quale viene asserito che “Il sottoscritto OE, dichiara sotto la propria responsabilità che le attività presenti nel proprio oggetto sociale ricomprendono una o più attività previste nella categoria per cui viene richiesta l’ammissione al MEPA”. Si chiede un autorevole parere a riguardo.
Risposta aggiornata: Negli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b) del D.Lgs. 36/2023, la scelta deve ricadere su operatori economici “in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”.
Come evidenziato nel quesito, la formulazione utilizzata ha inteso ampliare i margini valutativi della stazione appaltante rispetto all’analogo requisito introdotto dall’art. 1 del D.L. 76/2020 che obbligava a comprovare il possesso di pregresse e documentate esperienze “analoghe” a quelle oggetto di affidamento. Come si evince dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, laddove si richiamano le attività precedenti dell’Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento, la ratio alla base del citato requisito specificamente previsto per gli affidamenti diretti sembra porre l’accento non tanto sul dato del fatturato generale, quanto sulla tipologia di attività svolta dall’operatore economico.
Purtuttavia, rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante, tenuto conto delle caratteristiche delle prestazioni da acquisire, valutare le modalità con cui devono essere documentate le idonee esperienze pregresse.
Ciò posto, rispetto a quanto indicato nel quesito, anche negli affidamenti diretti la stazione appaltante ha la facoltà e non l’obbligo di individuare gli operatori economici tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. L’individuazione dell’operatore economico rimane infatti “discrezionale”, come si desume dalla definizione di affidamento diretto fornita dall’art. 3, comma 1, lett. d), dell’Allegato I.1 ai cui sensi l’affidamento diretto è “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Per i contratti di servizi e forniture è inoltre facoltà della stazione appaltante richiedere all’affidatario, in aggiunta alle pregresse esperienze idonee, il possesso di requisiti di ordine speciale secondo quanto previsto dall’art. 100 D.Lgs. 36/2023.
Per quanto attiene ai contratti di lavori, la disposizione che prescrive il requisito in argomento deve essere letta e declinata in coordinato disposto con l’art. 28 dell’Allegato II.12, relativo ai requisiti degli esecutori di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, che ripropone quanto già previsto dall’art. 90 del D.P.R. 207/2010 (requisiti dei lavori analoghi, del costo del personale e del possesso di adeguate attrezzature).
Salvo il caso del possesso della SOA, per la comprova del requisito, la percorribilità della soluzione prospettata nel quesito circa l’utilizzo dell’autocertificazione prodotta dall’operatore economico in fase di abilitazione al MEPA o a seguito di aggiornamento, deve essere verificata tenendo conto dei seguenti due aspetti:
1) l’arco temporale rilevante per documentare il requisito dell’importo dei lavori analoghi e del costo del personale deve corrispondere al quinquennio antecedente la data del bando (art. 28, comma 1, lett. a) e b), Allegato II.12; nella fattispecie dell’affidamento diretto deve intendersi la data di avvio della trattativa diretta sul MEPA;
2) alla verifica dei requisiti di cui al citato art. 28 dell’Allegato II.12 si procede ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. 36/2023, vale a dire: con acquisizione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ed effettuazione di verifiche a campione per importi inferiori a 40.000 Euro e con acquisizione del DGUE e verifiche puntuali per importi pari o superiori a detto importo anche nel caso di acquisizione effettuata sul MEPA.
Nello specifico, per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000,00 Euro, il comunicato del MIT del 30 giugno 2023 ha precisato che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’art. 47 del DPR 445/2000, puntualizzando che, per importi inferiori a, la stazione appaltante ha facoltà di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformità. Per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo pari o superiore a 40.000,00 Euro si applica la disposizione di cui all’art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023 in base alla quale l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace. (Parere MIT n. 2192/2023)
Quesito: Risultando che le stazioni appaltanti, relativamente al PNRR, possono procedere entro le relative soglie tramite Affidamento Diretto mediante “autonomo utilizzo di strumenti telematici” (rif. https://asmel.eu/downloads/nota-operativa-qualificazione-pnrr-e-nuovo-codice.pdf) Si richiede un chiarimento circa questo aspetto: gli strumenti telematici a cui si fa riferimento sono obbligatoriamente sistemi di negoziazione elettronici come MEPA o equivalenti regionali (es. Start Regione Toscana)? O è sufficiente che tutti gli scambi e le comunicazioni avvengano ad esempio via PEC? Dovendo urgentemente affidare un servizio specifico ad un soggetto non iscritto a nessuna di queste piattaforme ci chiediamo se sia regolare procedere con affidamento diretto e scambio di atti e comunicazioni via PEC senza effettuare la procedura su Mepa o simili. L’importo è inferiore ai 5000 euro, pertanto sarebbe rispettata normativa che obbliga il ricorso a Mepa o simili solo sopra i 5000 euro, inoltre la prestazione in oggetto è molto specifica e non presente su alcun catalogo Mepa o simili.
Risposta aggiornata: Si chiarisce che, come indicato nell’Allegato 1 al nuovo codice, gli strumenti telematici (lett. che consentono l’integrazione di telecomunicazioni) possono essere strumenti di negoziazione, ovvero strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo, oppure strumenti di acquisto, ovvero strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo, tra cui rientra, ad esempio, il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo. Pertanto la prima delle ipotesi da voi riportate non appare corretta. Per quanto riguarda la questione in esame, si ricorda che l’art. 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018 n. 145 ha modificato l’art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, innalzando la soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA, da 1.000 euro a 5.000 euro. Dall’1 gennaio 2019 le pubbliche amministrazioni sono obbligate a ricorrere al MEPA per forniture di beni e l’acquisto di servizi di importo superiore ai 5.000 euro. Tuttavia occorre considerare che nel nuovo codice dei contratti, all’art. 25 è stato previsto, dal primo gennaio 2024, l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere tutte le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, piattaforme certificate secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Pertanto, pur considerando che nel caso concreto si tratta di affidare una servizio di importo inferiore a 5.000 euro, la risposta al secondo quesito è negativa. Si ricorda che anche per gli affidamenti in oggetto vale il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I ed in particolare il principio di cui all’art. 2 (principio della fiducia) e di cui ai commi 4, 5, e 6 dell’art. 14. In particolare, quest’ultimo comma 6 dispone che “un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”. (Parere MIT n. 2196/2023)
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