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Sentenze

Subappalto – Dichiarazione mediante modello “generale” anziché quello specifico per subappalto “necessario” – Conseguenze (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 06.08.2026 n. 6400

Le due componenti (mandataria e mandante) del raggruppamento -OMISSIS-, nella propria dichiarazione di subappalto, hanno indicato che, in caso di aggiudicazione, intendevano subappaltare, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, i lavori o le parti di opere appartenenti alle seguenti categorie; tra queste, sub c), è inclusa la categoria specialistica OS6, con la specificazione che le “eventuali parti di opere che si intendono subappaltare” sono : la posa di infissi interni ed esterni; la posa di pavimenti e rivestimenti ceramici e lapidei e che “la quota percentuale della parte da subappaltare è contenuta entro il limite massimo previsto dalla lex specialis”.
Il raggruppamento appellante ha dunque utilizzato il modulo “generale” di cui all’All. “G” riguardante la dichiarazione di subappalto, e non quello specifico concernente il “subappalto necessario”, caratterizzato dalla premessa dichiarativa “che non essendo in possesso della relativa qualificazione, si impegna a subappaltare i seguenti lavori […]”.
Occorre dunque chiedersi se da questo “errore di impostazione” derivino conseguenze sostanziali o meramente formali.
A tale fine, occorre prendere le mosse dalla considerazione che il subappalto qualificante o necessario ricorre allorquando un concorrente, privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi. Ciò comporta che detta tipologia di subappalto si differenzia nettamente, dal punto di vista funzionale, dal subappalto facoltativo, il quale consiste nella esternazione della volontà dell’operatore (in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto) di volere affidare ad altri la fase esecutiva del contratto.
Per consolidata giurisprudenza, nella dichiarazione di subappalto necessario, invece, viene in rilievo una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, a pena di violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III; 31 marzo 2026, n. 2635; V, 28 marzo 2023, n. 3180; V, 1 luglio 2022, n. 549; V, 31 marzo 2022, n. 2365).
E’ dunque evidente la differenza funzionale e di natura giuridica della dichiarazione di subappalto necessario o facoltativo, che impone, nel subappalto necessario, la specifica indicazione, da parte dell’operatore economico, di subappaltare i lavori della/e categoria/e in quanto privo di corrispondente qualificazione.
Anche senza scomodare il principio di autoresponsabilità dei concorrenti nella predisposizione della documentazione relativa all’offerta, è chiaro, per quanto detto, che la dichiarazione di subappalto necessario è altra cosa rispetto alla mera manifestazione di volontà del subappalto facoltativo.
Nella descritta cornice, non può parlarsi di errore formale allorché il concorrente utilizzi il modulo del subappalto facoltativo, contenente la manifestazione dell’intenzione di subappaltare “eventuali parti di opere” rientranti nella categoria OS6.
Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha ritenuto che con la dichiarazione resa il 18 giugno 2025 il raggruppamento -OMISSIS- non ha dichiarato la propria volontà di avvalersi del subappalto ai fini della qualificazione per la categoria OS6, con la conseguenza che lo stesso raggruppamento non poteva ritenersi validamente qualificato.
Del resto, il par. 10.2 del disciplinare di gara, in tema di requisiti di capacità economico e finanziaria e tecnico professionale, prevede che «qualora il concorrente non sia in possesso della richiesta qualificazione obbligatoria per le categorie OG11, OS6 dovrà ricorrere al cosiddetto subappalto necessario. In tal caso dovrà espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà, indicando specificamente le opere che si intendono subappaltare a titolo di subappalto necessario»; detta disposizione è ribadita dal par. 15 del disciplinare, il quale prevede altresì, al primo paragrafo, che «il concorrente indica nel DGUE (All. D) e nella dichiarazione di subappalto (All. G) le prestazioni che intende subappaltare, anche come subappalto necessario/qualificante, o concedere in cottimo», e, al primo capoverso, che «in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato».
Né induce a diverso opinamento l’assunto dell’appellante secondo cui nella lex specialis mancherebbe comunque un’espressa comminatoria di esclusione per la mancata indicazione del subappalto necessario.
Infatti la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis bene legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente contenuto nell’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Detta disposizione, nel solco di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ribadisce invero il principio di tassatività delle cause di esclusione in relazione ai requisiti di ordine generale (cause di esclusione automatica e non automatica, di cui agli artt. 94 e 95), ma non preclude, nell’ultimo comma, alla stazione appaltante di introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, sicché la tassatività delle cause di esclusione non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara (Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7113, nonché Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984; III, 18 aprile 2025, n. 3401; V, 28 maggio 2025, n. 4635).
Conseguentemente, nella fattispecie controversa, l’assenza di un requisito di qualificazione necessario per la categoria di lavori scorporabili OS6 ha legittimamente comportato l’esclusione dalla gara del raggruppamento -OMISSIS-.
Deriva ulteriormente da quanto esposto che appare condivisibile anche l’ulteriore statuizione di primo grado secondo cui «la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare».
Tale statuizione è coerente con la considerazione che la dichiarazione resa dall’appellante non era meramente incompleta, ma inammissibile, ragione per cui con il disposto soccorso istruttorio si è consentita la modifica della dichiarazione di subappalto facoltativo in subappalto necessario, con riguardo alla categoria di lavori OS6, per la quale l’aggiudicataria era priva di qualificazione, andando bene oltre l’ambito del soccorso integrativo.
Come noto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l’originaria proposta e neppure per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto necessario (in termini Cons. Stato, V, 22 dicembre 2025, n. 10162; V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
A conferma argomentativa di tale assunto, va ricordato come anche nella sua massima estensione contenutistica, attinente all’ambito delle irregolarità essenziali, il soccorso istruttorio non è comunque consentito allorché si tratti di carenze documentali sanzionate con l’esclusione (Cons. Stato, V, 17 giugno 2019, n. 4046); analogamente, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancanza dei requisiti di partecipazione, trattandosi di vizio inficiante l’offerta nel suo complesso (Cons. Stato, V, 3 maggio 2021, n. 3462).

Indicazioni operative

Per la Stazione Appaltante è consigliabile predisporre nella documentazione di gara due moduli distinti e non intercambiabili: uno per la dichiarazione di subappalto facoltativo, riservato agli Operatori Economici già in possesso della qualificazione nella categoria oggetto di subappalto; uno per la dichiarazione di subappalto necessario, riservato agli Operatori Economici privi della qualificazione, con premessa dichiarativa esplicita che la volontà di subappaltare è funzionale al soddisfacimento del requisito mancante. In sede di verifica della documentazione di gara, controllare che il modulo utilizzato dall'Operatore Economico corrisponda alla propria situazione qualificatoria: l'utilizzo del modulo facoltativo da parte di un concorrente privo della qualificazione richiesta configura un vizio sostanziale, non formale, insanabile tramite soccorso istruttorio, in quanto incide sull'attestazione di un requisito di partecipazione. Non ammettere il ricorso al soccorso istruttorio per integrare o correggere una dichiarazione di subappalto necessario resa con il modulo sbagliato: la giurisprudenza esclude che tale vizio sia meramente formale, richiamando i principi di par condicio e trasparenza.

Per l'Operatore Economico è importante verificare, prima della presentazione dell'offerta, il possesso della qualificazione richiesta per ciascuna categoria di lavorazioni oggetto dell'appalto. Laddove il concorrente, o una delle componenti del raggruppamento temporaneo, sia privo della qualificazione in una categoria specialistica, utilizzare esclusivamente il modulo di subappalto necessario, che deve contenere la dichiarazione esplicita di voler ricorrere al subappalto in ragione della carenza qualificatoria. L'uso del modulo di subappalto facoltativo, anche se corredato dall'indicazione della medesima categoria e delle medesime lavorazioni, non produce l'effetto qualificante e determina l'esclusione dalla gara per carenza di un requisito di partecipazione, senza possibilità di regolarizzazione successiva.

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Subappalto e differenza rispetto ai contratti continuativi di cooperazione (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 10.07.2026 n. 2032

Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2025, n. 2622; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681), la distinzione tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante.
Nel subappalto, inoltre, vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
6.2. Ebbene, secondo quanto previsto, in particolare, dall’art. 1 del Capitolato prestazionale relativo alla procedura di gara in esame, rubricato “Oggetto dell’appalto”, quest’ultima ha avuto ad oggetto “l’esecuzione del servizio di fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensivo di intervento di manutenzione giornaliera in caso d’uso, ovvero di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della provincia di Siracusa”.
Viene specificato, altresì, che il servizio “prevede interventi, correlati al verificarsi di ogni evento da eseguirsi nelle aree di volta in volta individuate in occasione di sbarchi autonomi nell’ambito del territorio provinciale, nonché nell’area interna del Porto commerciale di -OMISSIS- individuata per le operazioni di identificazione dei cittadini stranieri extracomunitari al momento dello sbarco”.
Si aggiunge, inoltre, che “I servizi da effettuarsi, qualora richiesti espressamente dalla committenza, comprendono:
– il nolo di bagni mobili conformi alla norma UNI EN 16194/2012
– il trasporto nell’area di soccorso individuata;
– il posizionamento su indicazione della committenza;
– la pulizia e la disinfezione, inclusi i necessari prodotti chimici per il corretto funzionamento del WC, i prodotti di consumo per l’igiene (sapone liquido, carta igienica, salviette di carta, ecc.);
– lo svuotamento dai liquami ed il loro trasporto e smaltimento in discarica;
– il ritiro dei bagni mobili a conclusione della prestazione richiesta”.
La lex specialis, come sopra riportato (cfr. art. 18 del bando di gara, sopra citato), ammette la possibilità di depositare, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto, i contratti continuativi di cooperazione, vietando, al contempo, il ricorso al subappalto.
La società -OMISSIS- s.p.a. ha presentato alla Stazione appaltante, in sede di gara, una dichiarazione con la quale ha rilevato di operare “su tutto il territorio nazionale attraverso le proprie concessionarie di zona, dotate di propria autonomia giuridica, con le quali ha rapporti di collaborazione pluriennali, antecedenti alla data di pubblicazione della presente procedura”, precisando che:
– “in caso di aggiudicazione della procedura di gara in oggetto, la -OMISSIS-, eseguirà il servizio attraverso il proprio concessionario di zona, -OMISSIS- in forza di un contratto continuativo di cooperazione sottoscritto in epoca anteriore alla gara in questione (art. 119 comma 3 codice degli appalti): Intestatario del contratto che consegue sarà la -OMISSIS- che provvederà alla fatturazione”;
– “…il concessionario I-OMISSIS- è in possesso della Categoria 4 e si occuperà specificamente della pulizia e dello smaltimento dei reflui, mentre la -OMISSIS- è in possesso della Categoria 8 (…)”.
La società aggiudicataria, pertanto, ha affermato che “il servizio” verrà eseguito tramite il proprio concessionario di zona, -OMISSIS-, il quale “…si occuperà specificamente della pulizia e dello smaltimento dei reflui”.
L’attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, ad avviso del Collegio, non appare qualificabile come prestazione meramente secondaria, accessoria o sussidiaria, ai sensi dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. n. 36/2023, in quanto essa rientra espressamente tra le prestazioni principali dell’oggetto dell’appalto, sebbene la loro attivazione venga subordinata alla richiesta espressa della committenza.
Tenuto conto, in particolare, che l’appalto ha ad oggetto “l’esecuzione del servizio di fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensivo di intervento di manutenzione giornaliera in caso d’uso, ovvero di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della Provincia di Siracusa”, vi è da ritenere che l’attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, ontologicamente connessa agli “interventi di manutenzione giornaliera in caso d’uso”, non abbia, infatti, le caratteristiche di accessorietà richieste dalla norma.

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Subappalto necessario “parziale” o “frazionato” : limiti (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 17.06.2026 n. 4847

3.4. Peraltro, contrariamente a quanto sostengono le difese del Comune e della controinteressata, non è rinvenibile nell’ordinamento – secondo l’assento normativo vigente alla data di indizione della procedura- alcun obbligo di subappalto qualificatorio integrale o, secondo altra prospettiva, alcun divieto di subappalto qualificatorio parziale o frazionato, tra l’impresa concorrente e un’impresa subappaltatrice (cui in genere viene riferito l’aggettivo “parziale”) ovvero tra più imprese subappaltatrici (cui in genere viene riferito l’aggettivo “frazionato”).
3.4.1. Il provvedimento di esclusione impugnato dalla -OMISSIS- richiama in proposito l’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014.
La norma – vigente ratione temporis (in quanto abrogata col d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, successivo all’indizione della procedura de qua, effettuata con bando pubblicato il 24 dicembre 2024) – introdotta dalla legge di conversione 23 maggio 2014, n. 80, è la seguente:
“a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
All’evidenza il testo di legge non prevede un obbligo di subappalto qualificatorio integrale, né un divieto di subappalto qualificatorio “frazionato”.
Esso si limita a consentire, quando il concorrente – qualificato per la “sola categoria prevalente” – sia “privo delle relative adeguate qualificazioni”, il ricorso al subappalto anche per le lavorazioni delle categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria, ma -nel caso in cui il concorrente sia qualificato anche per le categorie specialistiche in misura non sufficiente- non vieta di limitare il subappalto alla quota di qualificazione non posseduta.
D’altronde, come ripetutamente affermato in giurisprudenza “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria” (così anche Cons. Stato, V, 23 febbraio 2024, n. 1793 e id., V, 8 gennaio 2025, n. 121, impropriamente richiamate dalla controinteressata a sostegno degli assunti contrari al primo motivo di appello, ma riguardanti tutt’altre questioni); quindi, si tratta di istituto destinato ad operare nei limiti del “deficit di qualificazione” del concorrente.
3.4.2. Si è occupata della medesima questione oggetto del presente motivo di appello l’ordinanza di questo Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702, in riferimento ad una procedura di gara regolata dal d.lgs. n. 50 del 2016, in un caso in cui il ricorso al subappalto c.d. necessario si configurava sia come parziale che come frazionato, in quanto l’impresa concorrente era qualificata in parte per la categoria scorporabile e per la parte di qualificazione non posseduta aveva dichiarato di voler fare ricorso a ben tre imprese subappaltatrici, ciascuna delle quali qualificata per una quota di lavorazioni specialistiche.
La motivazione dell’ordinanza predetta depone nel senso dell’ammissibilità del ricorso al subappalto necessario parziale (o anche frazionato) già nel vigore dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010 (all’epoca applicabile), oltre che del detto art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014, sia per il tenore testuale di tali disposizioni che per il dovuto rispetto dei principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C406/14, punto 33).
Nel rinviare all’ampia motivazione del provvedimento per le ragioni della ritenuta insussistenza di un divieto di subappalto necessario parziale, va evidenziato che il rinvio pregiudiziale alla CGUE disposto con la detta ordinanza (peraltro con riferimento all’ipotesi del solo frazionamento del subappalto tra più subappaltatori, secondo quanto è dato evincere dal quesito, che fa riferimento solo alla fattispecie del “ricorso a più imprese subappaltatrici …cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”, non anche alla fattispecie del cumulo degli importi tra concorrente ed impresa subappaltatrice, che si configura nel presente giudizio) si giustificava in ragione del fatto che, nel codice del 2016, era prevista espressamente la frazionabilità dell’avvalimento (dall’art. 89, comma 6), mentre analoga disposizione non era prevista per il subappalto, ed anzi l’allora vigente art. 105, comma 5, disponeva espressamente il divieto di suddivisione del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (per le quali era contemplato un divieto di avvalimento).
Nell’assetto normativo delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, rileva che:
– ferma restando la frazionabilità dell’avvalimento tra più imprese ausiliarie (arg. ex art. 104, comma 1), è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente (art. 104, comma 11);
– analogamente, l’art. 119, in tema di subappalto, consente alle stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario (comma 2), potendo per il resto gli operatori economici ricorrere al subappalto purché “il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria” (comma 4, lett. b);
– l’art. 119 non contiene alcuna disposizione analoga al previgente art. 105, comma 5, mentre vieta di dare in subappalto l’integrale esecuzione delle lavorazioni affidate e la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente (comma 1), senza introdurre altri limiti o divieti;
– l’art. 2 dell’allegato II.12, corrispondente all’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevede che: “1. Gli operatori economici sono qualificati per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4.
2. La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara. […]”.
Quest’ultima disposizione si limita quindi a stabilire che ciascuna impresa acquisisce individualmente la propria qualificazione SOA, ma tale principio (pacifico) non è incompatibile con la facoltà di un’impresa di fare affidamento sulle capacità altrui per la partecipazione ad una gara, né da esso è dato evincere un divieto di soddisfare il requisito di qualificazione per una determinata categoria di opere attraverso il cumulo dei requisiti di più operatori (così Cons. Stato, III, n. 3702/2020, in riferimento alla precedente analoga norma regolamentare).
Date tali disposizioni, ed essendo applicabile alla procedura de qua l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014 (la cui abrogazione successiva pone la questione della permanente applicabilità, nel vigente sistema dei contratti pubblici, della modalità qualificatoria mediante subappalto; questione, però, estranea del tutto al presente giudizio), il Comune di Milano, quale stazione appaltante, se avesse inteso limitare il ricorso al subappalto qualificatorio per le categorie specialistiche ai sensi del ridetto art. 12, comma 2, lett. b), ne avrebbe dovuto chiaramente indicare i limiti nei documenti di gara, non potendo in alcun modo desumersi tali limiti dalla normativa vigente, né potendo perciò operare alcuna forma di eterointegrazione del disciplinare di gara.
3.4.4. Di qui anche l’erroneità dell’affermazione contenuta nel provvedimento di esclusione impugnato secondo cui sarebbe rilevante il fatto che “il subappalto necessario-qualificatorio frazionato non è previsto dalla norma e dal disciplinare di gara”: non prevedendo la normativa applicabile ratione temporis alcun obbligo di subappalto integrale delle categorie scorporabili, sarebbe stato onere della stazione appaltante inserire la clausola corrispondente nel disciplinare di gara, con ragionamento opposto a quello espresso da tale parte della motivazione della determina impugnata.
3.4.5. Nella procedura de qua, la legge di gara, letta in coerenza con la normativa applicabile, non pone alcuna esplicita previsione di subappalto qualificatorio integrale né è interpretabile come contenente un obbligo implicito di subappalto integrale delle lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatoria, consentendo nei limiti della qualificazione posseduta l’esecuzione diretta di tali lavorazioni.

Indicazioni operative

Verificare che i documenti di gara contengano una clausola espressa qualora si intenda imporre l'integralità del subappalto qualificatorio per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. In assenza di tale previsione esplicita, la Stazione Appaltante non può desumere dalla normativa vigente un divieto di subappalto necessario parziale o frazionato, né può procedere all'eterointegrazione del disciplinare sul punto. In sede di ammissione, occorre accettare pertanto le offerte in cui il concorrente dichiari di voler eseguire direttamente le lavorazioni specialistiche nei limiti della qualificazione SOA posseduta e di ricorrere al subappalto necessario solo per la quota eccedente, anche suddivisa tra più subappaltatori, purché ciascuno sia qualificato nella relativa categoria ai sensi dell'art. 119 del D.Lgs. n. n. 36/2023.

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Subappalto a cascata : divieto non ha portata immediatamente lesiva (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 01.06.2026 n. 3462

7. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile.
Ai sensi dell’art. 119, co. 17, D. lgs. n. 36/2023, «Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali».
La parte ricorrente censura la seguente clausola contenuta nel disciplinare di gara: «Il concorrente indica le prestazioni che intende subappaltare o concedere in cottimo. In caso di mancata indicazione il subappalto è vietato. Non può essere affidata in subappalto, ai sensi dell’art. 119, co. 1, del Codice, l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché, nel caso di contratti aventi ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera, la prevalente esecuzione delle medesime.
Per le motivazioni di cui sopra, le prestazioni subappaltate non possono, a loro volta, essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto a cascata)».
Il Collegio ritiene sul punto fondata l’eccezione di inammissibilità della censura, condividendo l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la clausola concernente il subappalto non ha una portata immediatamente lesiva in quanto non preclude alla ricorrente «di partecipare e neppure, ex ante, di risultare aggiudicataria. Impeditive, a questi fini, possono considerarsi soltanto le disposizioni del bando di gara che, prescrivendo requisiti di partecipazione ostativi per chi non ne sia in possesso, manifestano immediatamente la loro lesività e comportano, di conseguenza, l’onere di una loro tempestiva impugnazione senza attendere il provvedimento di esclusione adottato in loro pedissequa applicazione (giurisprudenza costante: da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 06 aprile 2009 n. 2143; Consiglio Stato , sez. V, 28 febbraio 2006, n. 880; Consiglio Stato , sez. V, 24 febbraio 2003 , n. 980)» (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 03/03/2010, n. 522).
Il Collegio ritiene quindi di dover confermare l’indirizzo ermeneutico già manifestato anche dal T.A.R. per la Campania secondo cui «in adesione all’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia, (…) nell’ambito delle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, va escluso che possano essere oggetto di immediata impugnativa le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del privato a partecipare alla gara e che, dunque, non determinino per lo stesso un immediato arresto procedimentale; (…) Viceversa, l’onere di immediata impugnazione della lex specialis si configura solo per le clausole che comportino la sicura esclusione dalla gara, mentre le rimanenti devono essere contestate unitamente all’aggiudicazione, giacché proprio con l’intervenuta aggiudicazione in favore di altri sorge nel concorrente l’interesse a gravare il bando e gli atti della procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. II, 31 gennaio 2008 n. 144; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147; TAR Campania Napoli, Sez. I, 14 luglio 2006 n. 7517)» (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 10.03.2009, n. 1371).
Per le ragioni esposte il motivo in esame deve essere ritenuto inammissibile.

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Affidamento in house : no obbligo di eseguire le prestazioni interamente in proprio

TAR Salerno, 20.04.2026 n. 742

11. Anche i motivi aggiunti risultano infondati, con la conseguenza che è possibile prescindere dall’esame dell’eccezione formulata al riguardo dalle controparti.
Occorre premettere che, come già rilevato, il par. 2.4 del disciplinare tecnico affida alla controinteressata non l’esecuzione diretta del servizio ma “il coordinamento dell’esecuzione del ripristino post-incidente”, individuando poi le prestazioni che, nell’ambito dell’affidamento di una pluralità di attività inerenti alla manutenzione stradale, afferiscono allo specifico servizio; lo stesso par. 4.4 del medesimo disciplinare tecnico prevede l’attivazione, da parte della struttura di coordinamento incardinata nella società, delle “UPI” ovvero delle “Unità di Pronto Intervento” ai fini dello svolgimento degli interventi di ripristino, qualificandole quali strutture operative coordinate dalla centrale operativa della società.
Quindi, già in radice, la fonte del rapporto tra l’Ente provinciale e la società perimetra la prestazione di quest’ultima, in relazione al servizio di ripristino post-incidente, all’attività di coordinamento, sebbene il medesimo rapporto includa anche le attività di ripristino più propriamente operative che quindi ben possono essere affidate a terzi.
Ciò non risulta in contrasto con l’ordinamento.
Già Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765 ha escluso che l’affidatario in house sia obbligato all’esecuzione della prestazione “interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara)”.
Afferma la citata pronuncia che “la regola che la [appellante] ritiene esser stata violata non esiste nell’ordinamento e tanto meno è desumibile dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, espressamente richiamato dalla [appellante] a supporto delle proprie deduzioni. L’inapplicabilità dell’art. 118 alla fattispecie in esame discende, con evidenza, dalla mancanza a monte dell’affidamento di un appalto in favore della [appellata]: quest’ultima infatti non è legata all’[Amministrazione] da un contratto di appalto, ma è una società-organo, nei termini della dottrina Teckal, degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.
Non ricorre peraltro nella vicenda che occupa il Collegio la medesima situazione che giustifica la restrittiva disciplina del subappalto, atteso che la ratio del citato art. 118 mira essenzialmente a scongiurare, per finalità di tutela dell’ordine pubblico, l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare.
Anzi, siccome condivisibilmente osservato dal T.a.r., risulta vigente una regola, di segno esattamente opposto a quella invocata dalla società appellante, che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una società che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.Lgs. n. 163/2006).
Siffatto principio si applica dunque anche alla [appellata], ferma restando l’esclusiva responsabilità della società nei confronti degli enti titolari (quelli che su di essa esercitano il “controllo analogo”) per la gestione del servizio direttamente affidatole.
D’altronde, è la logica giuridica che conduce inevitabilmente a tale conclusione, dal momento che l’affidatario in house è un’emanazione di un soggetto pubblico (nella specie un comune) a sua volta tenuto al rispetto di quei principi e di quelle norme.
Si attagliano, pertanto, al caso in disamina le statuizioni della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. IV, del 10 aprile 2008, in causa C-393/96, nel caso “Ing. Aigner” (segnatamente il paragrafo 56)”.
Più di recente TAR Marche – Ancona, Sez. I, 11 aprile 2025, n. 264 ha affermato che “considerato quanto previsto (tenendo conto che è ora in vigore il D.lgs. 36/2023) per le società in house dall’art. 16 c. 7 D.lgs. 175/2016, (“Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”) e la posizione espressa dalla giurisprudenza, secondo la quale le prestazioni di cui necessita una società in house, in quanto configurabile in termini sostanziali come organo dell’amministrazione controllante, devono essere acquisite mediante affidamenti a valle che rispettino le norme dell’evidenza pubblica (cfr. Tar Veneto, sez. I, 4 novembre 2019, n. 1186; T.A.R. Veneto sez. III, 16 dicembre 2019, n. 1364; cfr., ancor prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 175/2016, Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765).
Pertanto, differentemente da quanto dedotto da parte ricorrente non in è in sé illegittima la previsione dell’acquisto di lavori, servizi o forniture da parte di una società in house (anche perché è difficilmente ipotizzabile una società esercente un’attività di impresa talmente verticalmente integrata da realizzare una completa autarchia economica), a condizione che vengano rispettati i principi dell’evidenza pubblica o i requisiti per l’ulteriore affidamento in house”.
Occorre infatti considerare che imporre a una società in house un obbligo di esecuzione personale e diretta, esclusivamente mediante proprie risorse umane e strumentali, di ciascuna delle prestazioni incluse nell’affidamento risulterebbe in contrasto non solo con la logica giuridica ma anche con quella economica.
Il principio di auto-organizzazione amministrativa, espressamente sancito dall’art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023, consente all’Amministrazione di “organizzare autonomamente” l’esecuzione di prestazioni di lavori, forniture e servizi, anche affidandoli a società in house; il particolare legame esistente tra l’Amministrazione e la società in house consente alla prima di prescindere da una procedura di gara e di affidare alla seconda le prestazioni in questione in maniera diretta.
Spetta poi all’affidatario organizzare l’esecuzione delle medesime prestazioni, eventualmente servendosi anche di operatori economici terzi, come in qualsiasi contratto pubblico.
Infatti lo stesso art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, pur prevedendo che “i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto”, ammette e disciplina il subappalto, vietando l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera; fermo restando tali limiti, l’art. 119 ribalta la prospettiva: non sono più previste restrizioni quantitative generali al subappalto ma alla Stazione appaltante è consentito di vietare il ricorso al subappalto per determinate prestazioni. L’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 è inoltre richiamato anche dall’art. 188 del medesimo decreto in materia di concessioni.
Quindi, se l’appaltatore o il concessionario, individuato a seguito di procedura di gara, può affidare a terzi singole parti della prestazione o delle prestazioni previste o singole prestazioni tra quelle incluse nel più ampio e complesso insieme di prestazioni aggiudicate, ciò non può risultare precluso a un affidatario in house, specie alla luce della previsione dell’art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016 che impone alle società della specie l’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 (ora d.lgs. n. 36 del 2023) al fine di affidare contratti di lavori, forniture e servizi.
La citata disposizione non distingue tra acquisizioni necessarie al funzionamento della società affidataria e acquisizioni relative, invece, alla esecuzione delle commesse dell’Amministrazione affidante; la norma è formulata in maniera ampia e onnicomprensiva e non consente una simile distinzione.
Peraltro, il citato art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016 risulta coerente con la definizione della società in house quale organo, ufficio o articolazione interna, longa manus dell’Amministrazione; se la carenza di una sostanziale alterità soggettiva tra Amministrazione e società consente alla prima di procedere ad affidamenti diretti nei confronti della seconda, ciò non esclude che quest’ultima debba assicurare il rispetto della disciplina pubblicistica in materia di evidenza pubblica al fine di selezionare le proprie controparti contrattuali.
L’attività selettiva mancata, a monte, nel rapporto tra Amministrazione e società in house viene invece posta in essere da quest’ultima, a valle, in relazione a quelle prestazioni che non può autoprodurre ma che deve necessariamente esternalizzare, prestazioni che possono essere dirette nei confronti della medesima società o nei confronti dell’Amministrazione.
Si tratta delle stesse procedure che avrebbe dovuto svolgere l’Amministrazione qualora non avesse avuto la strumentale disponibilità della società in house ovvero di quelle procedure volte ad affidare prestazioni connesse al funzionamento di uffici (che avrebbero dovuto svolgere le attività invece poste in essere dalla società) o allo svolgimento delle diverse funzioni, con oggetto ovviamente ridotto in ragione della attività internalizzata dall’in house.
Ciò consente di affermare che anche l’affidamento di un contratto di subappalto da parte della società in house debba seguire le regole dell’evidenza pubblica.
Infatti, se l’impresa privata che concorre a una procedura di gara può liberamente individuare il proprio subappaltatore, in quanto l’efficienza dell’affidamento è assicurata dall’applicazione dei criteri di gestione imprenditoriale nel contesto della concorrenza di mercato, nel caso della società in house, invece, tali criteri non sono sufficienti alla corretta gestione di risorse, in ultima analisi, pubbliche, con la conseguenza che la scelta del subappaltatore deve eseguire le regole pubblicistiche.
Pertanto, il citato art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016 (richiamato anche dall’art. 8 del disciplinare – “gestione delle attività”, in relazione ai sub-affidamenti) impone alla società in house, che ha ricevuto dall’Amministrazione l’affidamento di una prestazione o di una pluralità di prestazioni ma che non dispone di personale e mezzi (non tout court, ma di quelli necessari all’esecuzione di singole parti di una prestazione o di singole prestazioni), di affidarle a terzi mediate procedura di gara.
Ciò si traduce in una sorta di ripartizione tra società in house e mercato delle citate prestazioni, restando affidate alla medesima società quelle che questa è in grado di svolgere e al mercato (recte, all’operatore economico selezionato mediante procedura) quelle che la prima non è in grado di eseguire.
Tale ripartizione ben avrebbe potuto essere compiuta a monte l’Amministrazione mediante una maggiore delimitazione dell’oggetto dell’affidamento in house e l’avvio di una procedura di gara per il residuo oggetto; ciò avrebbe però comportato per la medesima Amministrazione oneri di coordinamento della società in house e di quella selezionata e delle relative attività.
Invece, l’ampliamento dell’oggetto dell’affidamento in house consente di efficientare questo profilo, liberando l’Ente pubblico da tali oneri di gara e di coordinamento, assunti dalla società in house chiamata a verificare le proprie capacità operative, a selezionare il sub-affidatario, a includere l’attività di questo nella propria e ad assicurare all’Amministrazione il risultato esecutivo finale.
A ciò si aggiunga che l’imposizione di un obbligo di integrale esecuzione delle prestazioni, a una società in house come a qualunque altro affidatario selezionato mediante gara, costringerebbe l’operatore a una complessissima organizzazione delle attività, mediante forme di integrazione economica sia orizzontale sia verticale, al fine di realizzare al proprio interno l’intera prestazione in tutte le sue fasi ideative, produttive e distributive e, allo stesso tempo, di coprire non soltanto singoli e specifici settori di mercato ma anche quelli ad essi più vicini, specie se si considera che i contratti pubblici, in particolare se legati a un affidamento in house, hanno spesso un oggetto non singolo ma plurimo, comprendente prestazioni eterogenee, spesso afferenti, come nel caso di specie, a diversi profili di gestione del medesimo ambito materiale.
Nel caso di specie, poi, la società controinteressata è affidataria non solo delle prestazioni relative al servizio di ripristino post-incidente ma di un ampio ventaglio di prestazioni afferenti al monitoraggio e alla manutenzione stradale, di cui le prime costituiscono un completamento.
Non è possibile, quindi, come fa la ricorrente, focalizzare l’attenzione unicamente sul servizio di ripristino post-incidente, considerandolo in maniera isolata e non nel contesto delle molteplici prestazioni oggetto dell’affidamento.
Considerato che il sub-affidamento (purché non integrale), ammesso in via generale, deve ritenersi possibile anche nel contesto di un rapporto in house che, sebbene non preceduto da gara, risulta comunque relativo a un pubblico contratto, ne segue che nel caso di specie la società controinteressata ha semplicemente sub-affidato una parte, peraltro non totalitaria e neppure maggioritaria, delle varie prestazioni, come espressamente consentito dall’Amministrazione alla luce delle previsioni del disciplinare tecnico.
A ciò si aggiunga che è lo stesso ruolo che il disciplinare tecnico affida alla controinteressata nella prestazione del servizio di ripristino post-incidente, di mero coordinamento, a giustificare la mancata iscrizione della stessa all’Albo Nazionale dei gestori ambientali, in quanto la società non svolge operativamente attività di trattamento di rifiuti.
Risulta del tutto indimostrata, poi, l’omissione di controlli sulle imprese chiamate a svolgere operativamente il predetto servizio nonché l’omissione delle procedure di evidenza pubblica per la loro selezione; in ogni caso, le modalità di aggiudicazione dei contratti relativi al concreto svolgimento del servizio di ripristino post-incidente e la sussistenza dei requisiti previsti per la singola e specifica attività affidata non possono essere in questa sede sindacate, posto che l’oggetto del giudizio afferisce alla determina di affidamento del complessivo servizio di manutenzione stradale da parte della provincia di Salerno alla Arechi Multiservice e non agli atti di affidamento dei citati contratti “a valle”.
È necessario, infine, rilevare che il contratto di governance richiamato dalla ricorrente, che intercorre tra la società e le imprese incaricate delle attività ripristino, non esclude la responsabilità né dell’affidatario né del subaffidatario nei confronti dell’Amministrazione, con la conseguenza che resta inalterato l’ordinario regime di responsabilità previsto in materia di contratti pubblici, anche alla luce dell’art. 8 del disciplinare, che riafferma la responsabilità della società in house nei confronti dell’Amministrazione per l’esecuzione delle prestazioni dallo stesso previste.
12. In conclusione, il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

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Subappalto : onere dichiarazione formale e modalità alternative adeguate (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 17.04.2026 n. 3053

7. Ciò premesso, la mandataria OMISSIS è in possesso di qualificazione nelle categorie OG1, OG6, OG11 e OG3, mentre la mandante OMISSIS nelle categorie OG1, OG6 e OG3.
Entrambe le imprese sono prive di qualificazione SOA nelle categorie scorporabili (a qualificazione obbligatoria) OS30, OS18-A e OG9, e dunque non possono eseguire le relative lavorazioni previste dall’appalto.
Orbene, nel DGUE, la mandataria ha dichiarato di conferire in subappalto: “tutte le lavorazioni previste dal presente appalto e consentite dall’art. 119 del D. Lgs 36/2023”, per una quota pari al 49,99%.
La mandante ha specificato di voler subappaltare le lavorazioni inerenti a: “impianti idrici elettrici, telefonici, condizionamento, scavi trasporti, carpenteria metallica, pavi(mentazioni)”, per una quota del 30%.
8. Tale essendo il contenuto delle dichiarazioni in esame, ad avviso del Collegio esse non presentano alcun elemento di genericità, rappresentando invece la chiara volontà dell’offerente di ricorrere al subappalto necessario in relazione a tutte le lavorazioni “consentite dall’art. 119 del D. Lgs 36/2023”, e comunque in relazione alle lavorazioni inerenti a “impianti idrici elettrici, telefonici, condizionamento, scavi trasporti, carpenteria metallica, pavi(mentazioni)”; il tutto nei limiti delle quote di lavorazioni partitamente specificate (rispettivamente: 49,99% per la mandataria; 30% per la mandante).
Il tutto tenuto conto che questa Sezione, in una controversia analoga (si controverteva in tema di specificità della dichiarazione di ricorso al subappalto necessario), ha condivisibilmente affermato che: “la dichiarazione di <subappaltare parti di opere appartenenti alle categorie … nella misura consentita dalle vigenti disposizioni di legge e … al 50% ad impresa qualificata> soddisfa appieno l’onere formale della dichiarazione di subappalto [ndr necessario]” (C.d.S, V, 26.2024, n. 820). Ciò anche in ragione del fatto che il DGUE è costituito da un modello standard che presenta un’unica dichiarazione per il subappalto (“L’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi?”), rispetto alla quale è possibile fornire una sola risposta positiva, che non contempla la facoltà di specificare se l’impresa intenda ricorrere ad un subappalto di tipo “facoltativo” ovvero ad uno “necessario/qualificante”.
Ne consegue che la volontà di far ricorso al subappalto, espressa in sede di gara, non può che ritenersi riferita anche al subappalto necessario, nei casi in cui esso trovi applicazione, come appunto nella fattispecie in esame.
9. Ciò precisato, rileva altresì il Collegio che, in sede di chiarimenti, la mandante e la mandataria hanno caricato sulla piattaforma telematica una nota, con cui hanno precisato che: “In particolare, alla luce del surplus di qualificazione posseduto nella categoria prevalente, e tenuto conto del subappalto necessario delle categorie scorporabili, l’ATI soddisfa complessivamente i requisiti richiesti per tutte le categorie indicate”, e due DGUE aggiornati, con i quali hanno fornito i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante.
In particolare, la OMISSIS ha indicato nel proprio documento di gara, al punto D: “L’impresa subappalta la categoria prevalente nel limite del 49,99% e le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria al 100% ad impresa qualificata. Quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale: 49,99 % della Categoria prevalente 100 % delle Categorie scorporabili”.
La -OMISSIS- ha rappresentato nel DGUE al medesimo punto D: “L’impresa subappalta la categoria prevalente nel limite del 30% e le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria al 100% ad impresa qualificata.
Quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale: 30 % della Categoria prevalente 100 % delle Categorie scorporabili”.
10. Ad avviso del Collegio, tali dichiarazioni costituiscono mere specificazioni della volontà della mandante e della mandataria – già espressa in sede di offerta – di ricorrere all’istituto del subappalto necessario in relazione alle categorie a qualificazione obbligatoria di cui esse erano sprovviste.
Ne consegue che i due DGUE aggiornati, lungi dal costituire inammissibile modifica dell’offerta originaria, vanno unicamente ad esplicitare quanto doveva già evincersi in sede di domanda di partecipazione alla gara.
11. In tal senso, i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante non erano in alcun modo necessari, in quanto la volontà della mandataria e della mandante di ricorrente al subappalto necessario in relazione alle suddette categorie doveva già ritenersi chiaramente esplicitata con la documentazione ritualmente presentata in sede di domanda di partecipazione alla gara.
Il contrario divisamento, fatto proprio dal giudice di prime cure, non si pone in linea con le suddette coordinate normative e giurisprudenziali, e non può pertanto essere convalidato in questa sede.

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Subappalto : dichiarazione errata nel DGUE non comporta esclusione automatica (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 09.04.2026 n. 689

L’unico effetto ascrivibile all’insuscettibilità di emendare un errore materiale è, senza dubbio alcuno, l’impossibilità di ricorrere all’istituto del subappalto, che, perciò solo, diventa inefficace.
Non è, pertanto, condivisibile la deduzione della parte resistente, la quale, nella sua memoria difensiva, rimarca che “l’inequivocabile dichiarazione (resa mediante il DGUE) imponeva, alla odierna deducente, di escludere la ricorrente, atteso che in una procedura di gara, la violazione da parte dell’operatore economico del limite al subappalto nella categoria prevalente fissato dalla lex specialis in conformità con l’articolo 119, comma 1, del Dlgs 36/2023 comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico”.
Del resto, la giurisprudenza è inequivoca sul punto.
Secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. V, 30 giugno 2014 , n. 3288; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224), l’eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrere al subappalto stesso in fase di esecuzione della commessa, ove il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto.
Si ritiene che la dichiarazione di subappalto debba contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698).
Si evidenzia che i casi di legittima esclusione del concorrente, autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto, sono circoscritti alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare; mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).
La giurisprudenza stabilisce che l’irrituale o carente dichiarazione del soggetto concorrente in merito all’esercizio della facoltà di subappalto non avrebbe potuto condurre all’esclusione del raggruppamento dalla procedura; ma, in ossequio alla costante giurisprudenza relativa al cd. subappalto non necessario, alla concentrazione, in chiave esecutiva, degli obblighi prestazionali in capo al concorrente dotato ex se dei necessari requisiti di qualificazione (Cons. Stato, 1959 del 2025).

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Avvalimento : ipotesi in cui impone anche il subappalto necessario (art. 104 , 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 02.04.2026 n. 1538

11. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dalla stazione appaltante dal momento che il ricorso è infondato.
12. Occorre brevemente richiamare il quadro normativo e gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di avvalimento e di subappalto necessario.
12.1. Secondo la consolidata giurisprudenza, entrambi gli istituti rappresentano dei “moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione” (ex multis: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2675/2014 e n. 1224/2014; CGUE, 5 aprile 2017, C-298/15, punti 47 e ss.; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punto 28; CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
12.2. Come noto, il subappalto (ordinario) è definito dall’art. 119, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023 come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.
12.3. La giurisprudenza ha affermato che “Il subappalto “necessario” o “qualificante” presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681).
12.4. Ai sensi dell’articolo 104 del citato decreto legislativo, l’avvalimento è invece il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di capacità tecnica o di capacità finanziaria per tutta la durata dell’appalto. L’avvalimento è dunque uno strumento giuridico che permette all’operatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di un’altra impresa, definita “ausiliaria”, mentre il subappalto qualificante implica l’affidamento di parte dell’esecuzione dell’appalto a un terzo che possiede i requisiti necessari.
12.5. L’avvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale e, a seconda dei requisiti prestati, si parla di avvalimento operativo per i contratti che concernono i requisiti di carattere tecnico e professionale (requisiti di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c), d. lgs. 36/2023) e di avvalimento di garanzia se il contratto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria (lett. b) del cit. art.). Costituisce una novità, infine, l’avvalimento premiale, oggi espressamente previsto dall’art. 104, comma 12, del d. lgs. 36/2023, avente l’esclusivo scopo di far conseguire all’impresa avvalente una migliore valutazione dell’offerta, richiamato anche nell’art. 10 della relazione descrittiva allegata al bando di gara della procedura in esame.
12.6. Il comma 3 dell’art. 104, che rileva nel caso di specie, autorizza espressamente la stipulazione di un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto un’autorizzazione o altro titolo abilitativo, riconducibile alla tipologia dell’avvalimento tecnico-operativo.
12.7. La giurisprudenza ha più volte affermato che “A seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente; solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (ora art. 104, comma 1, d. lgs. 36/2023) nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 30 marzo 2023, n.3300; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2021, n.8074).
12.8. Il citato articolo 104, al comma 3, prevede che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto.
12.9. Secondo condivisibile giurisprudenza, la norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisito abilitante allo svolgimento del servizio (TAR Campania, Salerno, sez. I, 24 giugno 2025 n. 1174), requisito che, nel caso di specie, per il servizio di trasloco (prestazione principale), era l’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi.
12.10. In tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non può svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione, sicché il servizio di trasloco deve essere svolto integralmente dall’ausiliaria, non operando qui il divieto di subappalto integrale di cui all’art. 119, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023.

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Subappalto necessario non applicabile in caso di mancata individuazione di categorie scorporabili (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 26.03.2026 n. 5692

8.5. Del pari, non colgono nel segno le censure relative alla presunta violazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023, laddove non si ravvisa alcuna contraddizione nella lex specialis.
Come correttamente evidenziato dall’amministrazione, il par. 19 del disciplinare di gara si limita a prevedere la generica applicabilità dell’istituto del subappalto, pacificamente ammesso secondo le modalità e nei limiti previsti ai sensi dell’art. 119 del Codice, senza nulla specificare con riferimento al c.d. “subappalto necessario”. Nelle FAQ pubblicate in data 24.07.2025, rispondendo al quesito n. 6 posto sullo specifico tema dell’ammissibilità del c.d. subappalto necessario, la Stazione Appaltante ha precisato, quanto alla possibilità di ricorrere al subappalto necessario, “che detto istituto consente all’operatore economico di partecipare alle gare, anche se privo delle relative qualificazioni in una o più categorie scorporabili, colmando detta carenza ricorrendo ad un subappalto che diviene “qualificante” e che presuppone l’indefettibile individuazione delle categorie scorporabili”. Pertanto, “nell’ambito della presente procedura l’impossibilità di definire ex ante i singoli interventi e di prevedere nella fase di avvio le categorie prevalente e scorporabili in cui gli stessi si articoleranno (e per l’effetto, quindi, se la categoria OG11 sarà la categoria prevalente o scorporabile dello specifico appalto che verrà affidato) non consente di ricorrere in fase di qualificazione all’istituto del subappalto necessario […]”.
8.6. Siffatta previsione risulta, peraltro, del tutto coerente con la nozione medesima di subappalto necessario, ovvero di modulo organizzativo che consente a un’impresa qualificata esclusivamente per la categoria prevalente di partecipare alla gara, pur essendo priva dei requisiti richiesti per le categorie scorporabili, mediante un utilizzo anticipato del subappalto a fini qualificatori (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770).
In altri termini, l’istituto in esame, di chiara matrice proconcorrenziale, postula la distinzione, in sede di bando di gara, tra lavorazioni prevalenti e scorporabili, atteso che “le esigenze di affidabilità dell’affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall’offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara. Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente. In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti” (cfr. ibidem; in termini, Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).
8.7. Ne discende la piena correttezza dell’operato della S.A., la quale, considerata l’impossibilità di prevedere, al momento dell’indizione della gara, le categorie prevalenti e scorporabili delle lavorazioni richieste, ha coerentemente escluso nella lex specialis la possibilità di ricorrere al subappalto necessario. Pertanto, anche sotto questo profilo, il provvedimento gravato risulta pienamente legittimo, laddove, riscontrato il difetto di qualifica della Crimac quanto alle lavorazioni di cui alle categorie OG2 e OG11 (su cui vedasi § 8.3), l’amministrazione non ha considerato, come stabilito dai documenti di gara, la dichiarazione di subappalto.
8.8. Né, sul punto, può condividersi quanto prospettato dalla difesa ricorrente, secondo la quale la dichiarazione di voler ricorrere al subappalto “avrebbe dovuto essere oggetto di un’analisi più approfondita e almeno di un soccorso istruttorio”. Ribadita l’impossibilità di fare ricorso all’istituto de quo per tutte le motivazioni sopra esposte, si osserva ulteriormente che il Seggio di gara, richiamata la previsione di cui all’art. 24 del Disciplinare (in base al quale “Il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara”), ha espressamente ritenuto preclusa la possibilità di esperire il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D.Lgs. 36/2023, “essendo legittimo il ricorso al predetto istituto per consentire all’operatore economico di integrare la documentazione incompleta, ma non di supplire al suo mancato possesso, costituendo in tal caso un’evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta”.

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Subappalto e contratto di lavoro autonomo : differenza ed effetti giuridici (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 03.03.2026 n. 1022

È opinione consolidata in giurisprudenza che i contratti con i quali vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell’appalto, come nel caso di specie, non sono contratti di subappalto ma contratti di lavoro autonomo ex art. 2222 codice civile. Tuttavia, la distinzione tra le due figure contrattuali (subappalto e lavoro autonomo) si fonda non solo, come si è detto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7862).
Secondo il Consiglio di Stato, “Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).
Nella fattispecie, gli operatori contrattualizzati dalla -OMISSIS- sono cacciatori in possesso di licenza di porto di fucile, dotati di fucili e delle specifiche abilitazioni – previa frequenza di corsi di formazione autorizzati dagli organi regionali e coordinati dai corpi di polizia regionale o provinciale – prescritte dall’art. 19, comma 3, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 per lo svolgimento dell’attività di controllo della fauna selvatica.
È dunque evidente che, prevalendo la qualificazione soggettiva del singolo cacciatore e la specificità della prestazione professionale (abbattimento dei cinghiali per la prevenzione della peste suina), si è al cospetto di contratti d’opera e non di un contratto di subappalto, dove invece prevale l’organizzazione imprenditoriale del subappaltatore, sicché le censure di parte ricorrente sono infondate.
Non sono infine pertinenti le sentenze di questo T.A.R. (N. 1366/2018; N. 2237/2024; N. 1546/2023) richiamate dalla parte ricorrente per supportare la fondatezza della propria tesi sopra rappresentata, dal momento che tali sentenze riguardavano casi di subappalto, casi quindi diversi dalla fattispecie qui esaminata. In ogni caso, vale la pena osservare che nella sentenza N. 2237/2024 si richiama la giurisprudenza citata sulla distinzione tra contratto d’opera e contratto d’appalto nei termini sopra esposti e ciò conferma l’infondatezza delle censure.

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Subappalto necessario : mancata dichiarazione non può essere oggetto di soccorso istruttorio (art. 101 , 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 09.02.2026 n. 2445

In definitiva, il problema non concerne la mera mancanza di un aggettivo nella dichiarazione di appalto (non qualificato come “necessario”), ma la mancanza di una chiara ed inequivoca opzione auto-vincolante per il subappalto con riferimento alle opere OS6, categoria rispetto alla quale nessuna delle due imprese in RTI era dotata della qualificazione necessaria e che, pertanto, per le ragioni sopra ampiamente esposte, non erano legittimate ad eseguire.
È stato infatti più volte affermato in giurisprudenza che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030; in termini Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2023 n. 3180).
Nello stesso senso il Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
Non a caso la stessa S.A., consapevole di ciò, ha concesso il soccorso istruttorio a beneficio del RTI -OMISSIS- per consentirle di dichiarare la propria volontà (non dichiarata in sede di domanda di partecipazione) di fare ricorso al subappalto necessario (o qualificante).
L’istituto, tuttavia, ad avviso di questo Collegio, non era ammissibile nel caso in disamina.
Su quest’ultimo aspetto è sufficiente richiamare pedissequamente quanto di recente statuito dal Consiglio di Stato, con la sentenza del 22.1.2025 n. 10162: “Da tale premessa deriva anche l’illegittimità del soccorso istruttorio, che ha consentito la modifica dell’offerta originariamente formulata e la trasformazione della mera riserva di subappalto nella necessaria dichiarazione di subappalto per quella parte delle opere OS23, per le quali l’aggiudicataria è priva di qualificazione. In proposito va, difatti, ribadito che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato né per modificare l’originaria proposta (Cons. Stato, Sez. III, 18 luglio 2017, n.3541) né per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario (tra le tante, Cons.Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; id. 28 marzo 2023, n. 3180; in termini, da ultimo, la recentissima Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2026, n. 99).

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Subappalto necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio (art. 101 , 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2026 n. 99

Nella specie, ricorrente l’istituto del subappalto necessario, l’operatore economico concorrente avrebbe dovuto fare affidamento sui requisiti di un’altra impresa ai fini della legittima partecipazione alla gara, dalla quale, in difetto, deve essere escluso per mancanza di qualificazione (art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023).
Come precisato, in più occasioni da questa Sezione, e rammentato dal T.A.R., nelle ipotesi in cui il concorrente è privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (Cons. Stato, n. 5030 del 2020; id. n. 5491 del 2022; id. n. 4724 del 2024), al fine di supplire al requisito mancante.
Né si può predicare che il Consorzio Stabile -OMISSIS- s.r.l. sia stato indotto dal modulo del D.G.U.E. a omettere di indicare la natura qualificatoria del subappalto, dovendosi anche a tale riguardo rammentare i principi sopra espressi in tema di autoresponsabilità dell’operatore economico partecipante alla gara, in relazione ai requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis.
Il subappalto necessario, o qualificante, presenta delle peculiarità rispetto al subappalto ordinario, atteso che in quest’ultima ipotesi, l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, mentre il subappalto necessario si caratterizza per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualificazioni relative alla lavorazioni previste dal bando, sicché il subappalto si configura necessario, perché l’affidamento in subappalto dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazione.
Alla luce delle funzioni assolte dal subappalto qualificante rispetto a quello facoltativo, il concorrente è tenuto, in sede di presentazione dell’offerta a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Quindi l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto necessario.
Tanto premesso, rileva il Collegio che l’irregolarità documentale nella compilazione del D.G.U.E. non può essere considerata un mero errore materiale né un mero refuso, e rappresenta un vizio dell’aggiudicazione, atteso che espressamente -OMISSIS- ha dichiarato di non voler ricorrere al subappalto necessario.
Orbene, la giurisprudenza di settore, in più occasioni ha chiarito un principio generale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, finalizzato a dare rilievo alla intangibilità delle dichiarazioni rese dall’operatore economico in sede di redazione dell’offerta, secondo cui non è consentita l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio laddove è finalizzato all’integrazione dell’offerta tecnica ed economica, pena la violazione del principio della par condicio e dell’autoresponsabilità.
Il soccorso istruttorio, delineato dall’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023, pur configurandosi come uno strumento volto a garantire la massima partecipazione e a correggere errori di natura formale e/o documentale, incontra un limite invalicabile nell’offerta tecnica ed economica, il cui contenuto non è suscettibile di alcuna integrazione o modifica successiva alla scadenza del termine di presentazione.
La finalità del chiarimento sui contenuti dell’offerta richiesto dalla Stazione appaltante non è quella di integrare o sanare, ma esclusivamente di interpretare quanto già compiutamente formulato entro i termini di gara. In tal senso, ogni elemento costitutivo dell’offerta tecnica e/o economica deve risultare presente, inequivoco e completo al momento della sua presentazione, essendo ogni successiva integrazione contraria ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Qualora fosse consentito, come pretende l’appellante, di attivare il soccorso istruttorio in fattispecie come quella in esame, in cui si è permesso la presentazione di un altro D.G.U.E., la Stazione appaltante darebbe la facoltà all’operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum (Cons. Stato, n. 11596 del 2022).
La mancata dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la Stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare.

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Subappalto necessario : natura pro concorrenziale e presupposti applicazione (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2025 n. 9770

La prospettiva in cui si colloca l’istituto è quella proconcorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara).
Il subappalto, così come l’avvalimento, sono moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione (Cgue, 5 aprile 2017, C-298/15, 14 gennaio 2016, C-234/14, e 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
La Corte di Giustizia riconosce, in particolare, che il ricorso al subappalto, favorendo l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce, al pari dell’avvalimento, a realizzare l’obiettivo di rendere la concorrenza la più ampia possibile (CGUE, 26 settembre 2019, C-63/18, punto 27 e CGUE, 27 novembre 2019, C-402/18, punto 39).
In tale contesto il subappalto necessario presente alcune peculiarità, in quanto ha portata qualificatoria, nei termini in cui consente al soggetto non qualificato di presentare un’offerta anche per lavori di cui non possiede la qualificazione, seppur non prevalenti.
Detta connotazione rende rilevanti, per quanto attiene al diritto eurounitario, la nozione di avvalimento contenuta nella direttiva n. 24/2014/UE e la giurisprudenza della Corte di giustizia sul subappalto.
Quanto alla prima, in base all’art. 63 di detta direttiva, un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, con la precisazione che, ove ciò avvenga con riferimento alle esperienze professionali, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”. In tal caso l’Amministrazione verifica “se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo”.
La prospettiva, pur delineata con riferimento alla gara (non alla fase esecutiva), prescinde dalla natura dei legami fra offerente e ausiliario, ritenendo rilevante invece la necessaria esecuzione dei lavori di cui il primo non possiede i requisiti da parte del secondo (quindi un aspetto attinente alla fase che segue la stipulazione del contratto) e il controllo del possesso di quest’ultimo delle relative qualificazioni.
Quanto alla giurisprudenza della Corte di giustizia sul subappalto si rileva che essa, dopo avere definito il subappalto quale istituto relativo all’esecuzione di un appalto, ha precisato che, “qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle loro offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti”, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario” (sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18): la prospettiva della Corte quindi, al di là della specifica regola dettata, rende evidente l’ammissibilità della sovrapposizione del piano della gara (verifica dei requisiti) con l’istituto del subappalto, di natura esecutiva.
Si innesta in tale contesto la decisione dell’Adunanza plenaria, resa proprio in tema di subappalto necessario, in base alla quale “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R.” (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).
Rispetto a detta decisione è rilevante quanto statuito dalla Corte di giustizia sul subappalto, laddove si legge che “il subappalto costituisce solo una delle modalità mediante le quali un operatore economico può avvalersi delle capacità di altri soggetti”, precisando che “l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un offerente sia escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto per il motivo che non ha designato il subappaltatore al quale intende affidare l’esecuzione di obblighi risultanti da normative speciali applicabili alle attività connesse all’appalto di cui trattasi e non previste nei documenti di gara, ove tale offerente abbia precisato nella sua offerta che esso eseguirà tali obblighi facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto senza tuttavia essere vincolato a quest’ultimo da un contratto di subappalto” (Cgue, sez. III, 26 gennaio 2023, C-403/21).
In tale contesto, a fronte della funzione proconcorrenziale, le esigenze di affidabilità dell’affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall’offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara.
Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente.
In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti.

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Costi della manodopera in subappalto ed obbligo di indicazione

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6. – In ordine logico, deve essere poi esaminato il terzo motivo di appello, con il quale è censurato l’ulteriore capo di decisione con cui è stata ritenuta illegittima anche la mancata indicazione dei costi della manodopera previsti per i tre lavoratori in subappalto addetti ai servizi di manutenzione: in sede di verifica, l’odierna appellante ha chiarito che tali costi erano stati allocati sotto la voce “Spese generali” (provvedendo anche a quantificarli e comunicarli alla stazione appaltante), e il T.A.R., da un lato, ha ritenuto legittimo tale “scorporo”, dall’altro, ha stigmatizzato il fatto che tali costi non fossero stati oggetto ab initio di indicazione separata, ciò precludendo alla stazione appaltante la verifica del rispetto del trattamento salariale minimo anche per questi lavoratori.
6.1. – Il thema decidendum concerne, dunque, l’omessa indicazione separata dei costi relativi ai tre manutentori e non già l’osservanza dei livelli minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva, che viene tutt’al più in rilievo in via mediata nelle cadenze argomentative del primo giudice giacché l’omessa esposizione di tali oneri risulterebbe di per sé impeditiva anche del riscontro di congruità rispetto ai minimi contrattuali di fonte collettiva.
Ciò premesso, giova richiamare le posizioni espresse dalla giurisprudenza in ordine al dovere di indicazione dei costi della manodopera, sancito dall’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con riguardo alla specifica ipotesi in cui alcune delle prestazioni oggetto dell’affidamento siano destinate a essere svolte tramite subappalto.
Al riguardo, si è affermato che in via generale il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’Amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500); infatti, la previsione suindicata non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte, diversamente essa prestandosi a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori.
6.2. – Tuttavia, la giurisprudenza che più approfonditamente si è occupata della questione ha anche operato significativi distinguo tra costi diretti della commessa – ossia i costi della manodopera che esegue il servizio oggetto dell’appalto, che devono essere indicati in sede di offerta – e costi indiretti – ossia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, che non devono essere oggetto di dichiarazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 782) – e tra i costi dei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, i quali devono essere indicati in sede di offerta in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta, e i costi relativi alle figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815).
6.3. – L’excursus del panorama giurisprudenziale appena sunteggiato impone di esaminare immediatamente in questa sede il secondo motivo dell’appello incidentale, logicamente preliminare ancorché proposto in via condizionata da -OMISSIS- S.p.a., con il quale è censurata propria la prima parte del capo di decisione in esame, laddove il T.A.R. – prima di ritenere doverosa l’esclusione dell’offerta della controinteressata per altra ragione, ossia per la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in subappalto – ha ritenuto legittimo lo scorporo di tali costi dall’indicazione dei costi complessivi della manodopera e la loro allocazione sotto la voce “Spese generali”; alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, è ragionevole ritenere che tale scorporo sarebbe legittimo soltanto laddove ai servizi di manutenzione potesse riconoscersi effettivamente carattere accessorio, come assume l’appellante principale: ed è proprio tale carattere a essere messo in dubbio nel motivo di appello incidentale in esame, al fine di sostenere che i costi de quibus non avrebbero potuto essere scorporati e avrebbero dovuto invece essere esposti fin dall’inizio nell’ambito dei costi della manodopera.
6.4. – Tanto precisato, il motivo incidentale coglie nel segno a mente del fatto che le attività di manutenzione in parola costituivano incontestatamente prestazioni da eseguire in maniera stabile e continuativa ai sensi della disciplina di gara, tanto da trovare tangibile rappresentazione in un impegno medio di 40 ore settimanali, dal che discende l’impossibilità di qualificarli come servizi “accessori” od “occasionali”, con correlata sottrazione all’obbligo di indicazione di cui all’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016. Ne riviene che il rinvio omnicomprensivo alle “Spese generali” posto in essere dal CNS si rivela un mero tentativo – irrimediabilmente tardivo – di giustificare tale voce di costo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta a dispetto del chiaro onere di immediata e separata esposizione dei costi di manodopera nell’offerta economica.
Il Collegio deve, quindi, concludere, in parziale ricalibratura dell’iter argomentativo della pronuncia di prime cure, che il CNS, nel conglobare i costi previsti per i tre manutentori in subappalto nella voce indistinta appostata per le “Spese generali”, ha mancato di assolvere compiutamente all’onere di esplicita rappresentazione dei costi della manodopera ex art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016 inficiando la propria offerta con effetto conclusivamente escludente.

Domande | Risposte

Subappalto necessario negli appalti di servizi e forniture : disamina istituto

Il subappalto necessario (o qualificante), tipico degli appalti di lavori, si distingue dal subappalto nella sua forma tradizionale, oggi disciplinato dall’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023, in quanto non costituisce una libera scelta organizzativa dell’impresa, ma nasce dall’obbligo di supplire alla mancanza di specifiche qualificazioni richieste per l’esecuzione delle prestazioni scorporabili. Esso consente a un’impresa qualificata esclusivamente per la categoria prevalente di partecipare alla gara, pur essendo priva dei requisiti richiesti per le categorie scorporabili, mediante un utilizzo anticipato del subappalto a fini qualificatori.

L’istituto in esame è stato oggetto di approfondita disamina da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, ne ha cristallizzato i seguenti tratti caratterizzanti:
a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale delle prestazioni e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
b) le prestazioni afferenti alle opere scorporabili, in quanto a qualificazione obbligatoria, non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario qualora questi sia privo della relativa qualificazione;
c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve pertanto subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;
e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle prestazioni che ne formeranno oggetto), pertanto il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

Occorre evidenziare che l’indirizzo interpretativo in esame ha privilegiato un’esegesi non formalistica dell’istituto: dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni.

Con l’abrogazione dell’art. 12 del D.L. 47/2014, disposta dall’art. 71 del decreto correttivo D. Lgs. n. 209/2024, è venuto meno il riferimento esplicito al subappalto necessario precedentemente previsto per gli appalti di lavori, generando incertezze interpretative, pertanto ad oggi l’unico riferimento normativo di dettaglio per la qualificazione nel settore dei lavori è costituito dall’allegato II.12 al D. Lgs. n. 36/2023.
Con riferimento agli appalti di lavori, il parere n. 3526 del 3 giugno 2025 del MIT ha precisato che l’abrogazione anzidetta non ha fatto venir meno la possibilità di ricorrere al subappalto necessario per le categorie scorporabili, divenute tutte a qualificazione obbligatoria, in quanto si tratta di un istituto che ha acquisito rilevanza generale, volto a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria.
Tali conclusioni sono state corroborate dal Ministero attraverso il richiamo di precedenti giurisprudenziali granitici, quale la citata sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la sentenza n. 648/2025 del Consiglio Stato, nonché a principi ispiratori della materia, come quello del risultato di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36/2023.

La giurisprudenza chiarisce che, nella prospettiva più tipicamente amministrativa, il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. In quanto tale, esso rende spendibile il subappalto in fase di qualificazione, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Pertanto, “la stazione appaltante è resa edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1793).

Il suddetto orientamento è stato peraltro confermato anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, la quale ha chiarito che in materia di subappalto, ogni normativa nazionale deve essere improntata e, conseguentemente, necessariamente interpretata nel senso di consentire la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
Il costante orientamento della medesima Corte di giustizia ha peraltro mostrato in più occasioni una contrarietà di fondo all’operare nella materia in esame di automatismi preclusivi e alla mancata previsione di una valutazione caso per caso.

Anche dalla disciplina rinnovata del subappalto emerge, del resto, il superamento di approcci interpretativi eccessivamente formalistici, in favore di soluzioni più flessibili e capaci di adattarsi alla varietà delle situazioni concrete, in coerenza con il primato attribuito al principio del risultato e con l’esigenza di conseguire in tempi rapidi gli obiettivi prefissati.

Per quanto concerne il subappalto necessario o qualificante in materia di servizi e forniture, pur in assenza di un o specifico riferimento normativo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha in più occasioni ribadito il principio generale sancito in tema di appalto di lavori, secondo cui è possibile che un operatore economico privo dei requisiti economici o tecnici richiesti dal bando partecipi alla gara avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del legame con tali soggetti (in termini Corte di Giustizia, causa C-176/98).

Anche la giurisprudenza interna ne ha ammesso l’utilizzo per appalti di servizi e forniture, precisando che esso si applica persino quando non sia espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. TAR Milano, 30.11.2021 n. 2641; TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, sentenza n. 878/2021).

Alla luce di tale indirizzo il ricorso al subappalto necessario, o qualificatorio – in quanto non espressamente vietato dalla lex specialis di gara – può essere ammesso in linea di principio anche nel caso in cui l’affidamento riguardi forniture o servizi (e non solo o anche lavori), vertendosi di un istituto generale di matrice proconcorrenziale, diretto a consentire la partecipazione a quegli operatori economici che possano reperire aliunde, mediante il ricorso alla suddetta figura contrattuale, prestazioni qualificate dal requisito mancante. Ad ulteriore comprova, è stato osservato (TAR Torino, 05.01.2021 n. 9) che l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi (Cons. Stato, sez. V, n. 3504 del 2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019).

Ciò anche quando trattasi di un appalto di servizi dal carattere unitario per cui non sarebbe possibile scorporare le prestazioni (oggetto del subappalto) dalle restanti: invero l’unitarietà dell’obbligazione dedotta nell’affidamento non esclude che, per talune delle prestazioni comprese nello stesso, l’impresa partecipante possa qualificarsi attraverso il subappalto necessario, tenuto conto della portata generale di tale istituto e della sua finalità di promozione della concorrenza (TAR Venezia, 22.08.2023, n. 1204). In altri termini il carattere unitario dell’obbligazione assunta dall’affidatario non esclude affatto che l’adempimento si dipani attraverso lo svolgimento di prestazioni di diversa natura, e che dette prestazioni possiedano a loro volta caratteristiche autonome quanto meno sul piano qualificatorio, così da essere oggetto di specifici e altrettanto autonomi requisiti di idoneità, suscettibili di essere acquisiti mediante il subappalto qualificatorio.

Tale possibilità è stata confermata dal parere ANAC n. AG/1/2015/AP del 4 febbraio 2015, con il quale l’Autorità ha confermato che subappalto qualificante è applicabile non solo nel settore dei lavori pubblici, ma anche in quello dei servizi e delle forniture (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900). Tale principio non è stato superato da successive norme né da orientamenti giurisprudenziali contrari.

In seguito la questione è stata approfondita anche in sede di stesura del bando tipo ANAC n. 1/2017, relativo all’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare, nella consultazione relativa all’Analisi di Impatto della Regolazione (AIR), finalizzata a illustrare il contesto normativo e le motivazioni che hanno portato all’adozione del bando tipo, è stata valutata anche l’opportunità di inserire nello schema di disciplinare una clausola riguardante il ricorso al subappalto qualificante, in analogia a quanto previsto per gli appalti di lavori.
ANAC – per esclusive ragioni di opportunità – ha ritenuto più opportuno non inserire nel disciplinare tipo una clausola di subappalto qualificante (o necessario) per servizi e forniture, sottolineando tuttavia che non vi sono motivi di illegittimità di una previsione analoga a quella espressamente prevista per i lavori.

La posizione adottata dall’ANAC mette in rilievo due aspetti cruciali:
1. l’istituto del subappalto necessario è tipico degli appalti di lavori e per tale ragione sarebbe inappropriato prevedere obbligatoriamente tale clausola nello schema di disciplinare per servizi e forniture, settore per il quale la legge non ne disciplina espressamente l’utilizzo;
2. la mancata espressa previsione di tale possibilità non ne rende illegittimo l’utilizzo nelle procedure di affidamento di servizi e forniture, lasciando quindi aperta la possibilità di ricorrere al subappalto qualificante.

Pertanto, in sede applicativa, è necessario prestare attenzione alle concrete modalità di utilizzo dell’istituto, in quanto negli appalti di servizi e di forniture i requisiti sono molteplici ed in parte rimessi alla scelta discrezionale della stazione appaltante, come previsto dall’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023.
In base al comma 3 del citato articolo infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese. La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati”.
Ne deriva che, per i servizi e le forniture, risulta particolarmente complesso distinguere tra i requisiti riferibili a una specifica prestazione, che potrebbero costituire oggetto di subappalto qualificante, e quelli inerenti all’appalto nel suo complesso.
Solo qualora espressamente configurabile un requisito specifico, come l’iscrizione a un Albo professionale o il possesso di particolari autorizzazioni, sarebbe possibile distinguere tra prestazioni principali e secondarie e, di conseguenza, ammettere il subappalto necessario. Resta fermo, tuttavia, che la normativa vigente richiede che l’impresa partecipante possieda integralmente i requisiti previsti per l’esecuzione complessiva dell’appalto.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la ratio desumibile dall’art. 30, comma 1, dell’allegato II.12 al D. Lgs. n. 36/2023 – oggi unico riferimento in materia di subappalto necessario o qualificante nel settore dei lavori, dopo l’abrogazione dell’art. 12 del D. L. 47/2014 ad opera del D. Lgs. n. 209/2024 – risulta applicabile, mutatis mutandis, anche agli appalti di servizi e forniture.
Ne consegue che, in linea di principio, un operatore economico privo dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare a una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi potrebbe ricorrere al subappalto necessario.
Tuttavia, in assenza di una disposizione normativa che preveda in modo esplicito l’applicazione del subappalto necessario per servizi e forniture, è opportuno che nella legge di gara vengano inserite specifiche clausole che consentano la partecipazione del concorrente mediante il requisito di qualificazione posseduto dall’impresa subappaltatrice alla quale sarà affidata l’esecuzione della relativa prestazione.