Archivi tag: art. 119 d.lgs. 36/2023

Costi della manodopera : in offerta obbligo indicazione anche per le prestazioni oggetto di subappalto (art. 108 , art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Venezia, 21.06.2024 n. 1560

In tema di costo della manodopera delle prestazioni oggetto di subappalto, la giurisprudenza amministrativa, in relazione alla disciplina dettata dal d.l.gs. n. 50 del 2016, ha aggiunto che: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348). Infatti, “la previsione (articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 6 novembre 2018, n. 2515)” (TAR Veneto, Sez. II, 13 ottobre 2021, n. 1216). […]
La frammentazione della prestazione in plurimi subaffidamenti non trasforma certo i costi del personale preposto all’esecuzione del contratto in costi indiretti o occasionali, ma al contrario rende ancor più evidenti le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti.
D’altra parte l’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori non può essere condizionata dalla scelta dell’operatore economico di suddividere la prestazione in plurimi subaffidamenti.
Le conclusioni di cui sopra risultano a fortiori imposte alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 che ha ulteriormente rafforzato il sistema di tutele dei lavoratori previsto dal precedente Codice dei contratti pubblici. […]
In definitiva alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 deve ritenersi che il concorrente debba in ogni caso indicare in sede di offerta i costi della manodopera delle prestazioni contrattuali anche se oggetto di subappalto a terzi.

White list e Anagrafe antimafia : equivalenza iscrizioni espressamente sancita da art. 119 d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2023 n. 4308

11. L’appellante, come si può evincere dalla sintesi delle molteplici critiche mosse alla sentenza impugnata, in sostanza, sottopone a questo Collegio due questioni:
a) l’asserita non veridicità delle dichiarazioni di -OMISSIS-;
b) l’asserita non equivalenza delle due iscrizioni (quella prevista dall’articolo 30 D.L. 189/16 e quella alla white list prevista dalla 6 novembre 2012, n. 190).
12. Quanto al primo punto va osservato che tutto l’argomentare circa il comportamento asseritamente scorretto di -OMISSIS- si rende irrilevante alla luce, come si vedrà, della evidente equivalenza delle due iscrizioni su cui si controverte, equivalenza peraltro espressamente sancita più volte dal legislatore (da ultimo, anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, all’art. 119 comma 2).
[…]
13. In ordine alla seconda questione, intorno alla quale ruota tutta la controversia, è utile riportare integralmente l’art. 30 comma 6 del D.L. 189 del 17 ottobre 2016: “6. Gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni di cui all’articolo 1, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco, tenuto dalla Struttura e denominato Anagrafe antimafia degli esecutori, d’ora in avanti «Anagrafe». Ai fini dell’iscrizione è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, eseguite ai sensi del comma 2 anche per qualsiasi importo o valore del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio o con la prescrizione delle misure di cui all’articolo 94-bis del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. Tutti gli operatori economici interessati sono comunque ammessi a partecipare alle procedure di affidamento per gli interventi di ricostruzione pubblica, previa dimostrazione o esibizione di apposita dichiarazione sostitutiva dalla quale risulti la presentazione della domanda di iscrizione all’Anagrafe. Resta fermo il possesso degli altri requisiti previsti dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dal bando di gara o dalla lettera di invito. Qualora al momento dell’aggiudicazione disposta ai sensi dell’articolo 32, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’operatore economico non risulti ancora iscritto all’Anagrafe, il Commissario straordinario comunica tempestivamente alla Struttura la graduatoria dei concorrenti, affinché vengano attivate le verifiche finalizzate al rilascio dell’informazione antimafia di cui al comma 2 con priorità rispetto alle richieste di iscrizione pervenute. A tal fine, le linee guida di cui al comma 3 dovranno prevedere procedure rafforzate che consentano alla Struttura di svolgere le verifiche in tempi celeri” (comma modificato dall’articolo 8, comma 1, lettera b), del D.L. 9 febbraio 2017 n. 8, convertito con modificazioni dalla Legge 7 aprile 2017, n. 45 e poi dall’articolo 14, comma 6 ter, lettera a) del D.L. 22 aprile 2023, n. 44, convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2023, n. 74).
13.1. Come si ricava dalla piana lettura della disposizione sopra riportata, condizione per l’iscrizione all’anagrafe antimafia degli operatori economici che intendono acquisire commesse pubbliche destinate alla ricostruzione post sisma, è la verifica dei presupposti per il rilascio di informazione antimafia liberatoria, ai sensi degli artt. 90 e ss., D.lgs. n. 159/2011.
13.2. Si tratta di comprendere, a questo punto, la natura dell’iscrizione nel registro di cui all’art. 1, comma 52, L. n. 190/2012. Tale disposizione così recita: “52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’ articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco”.
13.3. La white list, semplicemente, si risolve in una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia. L’iscrizione è un requisito di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto.
13.4. Questo Consiglio ha affermato che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta” e ha altresì avvertito che “l’unicità e l’organicità del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia …” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 gennaio 2018, n. 492). Del resto, “l’iscrizione nella white list è ricollegata ad attività istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste ai fini della relazione delle informative antimafia” (Consiglio di Stato, Sez. I, 1 febbraio 2019, n. 337).
13.5. Le due previsioni di cui si controverte, in definitiva, assolvono a identica funzione: la prevenzione di infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti.
13.6. Ebbene, posto che ai fini dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 30 comma 6, del D.L. 189/2016 è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del D.lgs. n. 159/2011 si siano concluse con esito liberatorio è evidente che il requisito richiesto dalla lex specialis di gara (iscrizione in white list) era, nella sostanza, posseduto dall’operatore economico poi divenuto aggiudicatario.
13.7. Come tutte le norme giuridiche (eccetto le norme di abrogazione espressa nominata e le norme di interpretazione autentica) le previsioni sopra riportate presentano una forma logica (una struttura sintattica) condizionale, con un antecedente (la parte dell’enunciato che determina la condizione) e un conseguente (la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza).
13.8. In tutti e due i casi, l’antecedente è costituito dalle verifiche di cui al D.lgs. 159 del 2011 e il conseguente è costituito dall’iscrizione all’elenco con effetto liberatorio ai fini della partecipazione alle gare.
13.9. È quindi da condividere tutta la ricostruzione del primo Giudice, in particolare, laddove si conclude: (…) “dalla lettura della normativa vigente si ricavano chiari elementi a sostegno della tesi della sostanziale assimilazione sotto il profilo funzionale tra l’iscrizione presso l’Anagrafe antimafia e quella c.d. white list: la finalità sottesa appare assolutamente identica, poiché mediante entrambi detti strumenti si assolve alla funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti”.
13.10. Preme ancora osservare che l’art. 83 bis del D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) espressamente prevede che “L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia”.

Subappalto richiesto dalla consorziata esecutrice

Quesito: Premesso che abbiamo in corso un appalto contrattualizzato con un consorzio stabile, che ha nominato a sua volta una consorziata esecutrice dei lavori. In questa fase esecutiva hanno predisposto una richiesta di subappalto, allegando fra l’altro il contratto di subappalto fra consorziata e subappaltatore, è ammissibile che la consorziata esecutrice possa contrattualizzare a sua volta un subappalto al posto del Consorzio appaltatore?

Risposta aggiornata: Il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale, cosicché solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell’appalto, risulta univocamente legittimato ad affidare a terzi l’esecuzione di altra parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del medesimo contratto di appalto. Pertanto, il contratto di subappalto deve essere sottoscritto tra il consorzio (che ha sottoscritto il contratto di appalto) e il subappaltatore. La risposta al quesito è, dunque, negativa. (Parere MIT n. 2672/2024)

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
    

    Accettazione privacy*

    Subappaltatore può ricorrere ad avvalimento ?

    Quesito: Si richiede se il subappaltatore possa utilizzare l’istituto dell’avvalimento. Nel caso di specie l’amministrazione autorizzava il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari; dopodiché sopravveniva l’esigenza in capo all’appaltatore di aumentare l’importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l’importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, attraverso l’istituto dell’avvalimento, avvalersi di altra società in possesso dell’attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto.

    Risposta aggiornata: La risposta è negativa. L’avvalimento è istituto giuridico che ha come ambito soggettivo di applicazione il concorrente alla gara. Sul punto si veda l’art. 104, c. 1 del Codice. (Parere MIT n. 2582/2024)

     

      PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

      Richiesta:*

      Nome, cognome, Ente o Società:*

      Email:*

      N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

      PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
      

      Accettazione privacy*

      Subappalto : come applicare le penali tra appaltatore e subappaltatore (art. 119 , art. 126 d.lgs. 36/2023)

      Quesito: si inoltra la presente richiesta in relazione alla corretta modalità di applicazione delle penali nell’esecuzione di prestazioni oltre i termini contrattuali da parte di subappaltatori atteso che, ai sensi dell’art. 119 c. 6, il subappaltatore risulta responsabile in solido con l’appaltatore. Tale richiesta viene trasmessa anche in relazione all’obbligo del pagamento diretto dei subappaltatori, nella maggioranza dei casi, previsto dal medesimo articolo comma 11. Nello specifico si chiede se: 1) la penale va applicata ad entrambi i soggetti coinvolti nel ritardo? 2) la penale può essere detratta solo all’affidatario in sede di certificato di pagamento pagando comunque senza ritardo il subappaltatore e rimettendo al rapporto tra gli operatori economici la compensazione intra-subcontratto?

      Risposta aggiornata: in ordine al primo quesito, si rileva che l’art. 126 del d.lgs. 36/2023 prevede che “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali”. In caso di subappalto, sussiste una responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, ex art. 119, co. 6, d.lgs. 36/2023 per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto, eccetto che per i casi di cui all’art. 119, comma 11, lettere a) e c), d.lgs. 36/2023. Pertanto, nei casi di pagamento diretto al subappaltatore, e purché si rientri nelle citate lettere a) e c), la penale andrà applicata solo al subappaltatore; al di fuori di tale ultimo caso, la penale va applicata ad entrambi, visto il sussistere della responsabilità solidale. In ordine al secondo quesito, nel caso di pagamento diretto al subappaltatore e per le ipotesi di cui all’art. 119, co. 11, lett. a) e c), la penale va applicata mediante decurtazione da operarsi sull’importo dovuto al subappaltatore ai sensi dell’art. 126 del d.lgs. 36/2023; la risposta è dunque positiva. (Parere MIT n. 2355/2024)

        PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

        Richiesta:*

        Nome, cognome, Ente o Società:*

        Email:*

        N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

        PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
        

        Accettazione privacy*

        Subappalto e lavoro autonomo ai sensi dell’ art. 119 d.lgs. 36/2023

        Quesito: La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7862 del 21/08/2023 indica che, qualora gli operatori esterni abbiano agito per conto dell’affidataria come lavoratori autonomi, non si configura il subappalto. La Sentenza inoltre, richiamando la categoria dei “prestatori d’opera” di cui all’art. 2222 del codice Civile, di norma associata a chi compie un’opera o un’attività di tipo manuale, come per gli artigiani nello svolgimento di lavori, parrebbe consentire l’applicazione di tale fattispecie anche nell’ambito di questi ultimi, non limitandola ai soli beni e servizi. Tutto ciò premesso si chiede se, nell’ambito del nuovo Codice, possa non essere configurato come subappalto lo svolgimento di prestazioni di lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera, rese da un lavoratore autonomo non qualificato come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., a favore di una ditta aggiudicataria di un appalto di lavori.

        Risposta aggiornata: E’ utile evidenziare che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”. Pertanto perchè possa configurarsi il subappalto è necessario che ricorrano i presupposti di legge sopra richiamati. (Parere MIT n. 2285/2023)

        Riferimento normativo:

        art. 119 d.lgs. 36/2023

          PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

          Richiesta:*

          Nome, cognome, Ente o Società:*

          Email:*

          N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

          PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
          

          Accettazione privacy*

          Subappalto : nel nuovo Codice resta imprescindibile autorizzazione della Stazione Appaltante (art. 119 d.lgs. 36/2023)

          Consiglio di Stato, sez. IV, 11.12.2023 n. 10675

          L’art. 105 del decreto legislativo 1 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).
          La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).

          Divieto di subappalto nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 119 d.lgs. n. 36/2023)

          Quesito: È possibile col nuovo Codice degli appalti, prevedere il divieto di subappalto, indicandolo espressamente nei documenti di gara con adeguata motivazione?

          Risposta: In riferimento al quesito posto, si precisa che la disciplina sul subappalto posta dall’art. 119, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 ripropone esattamente le stesse regole di cui al Codice previgente come modificato dalla legge n. 108/2021 per quanto attiene ai presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario. Nella fattispecie, in base alla previsione del citato art. 119, comma 2, D.Lgs. 36/2023 “Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decretolegge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”. Dalla formulazione della disposizione si evince pertanto che la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario. Conseguentemente, le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta, devono essere correlate alle singole prestazioni/lavorazioni, ovvero all’unica tipologia di prestazione/lavorazione oggetto del contratto. (Parere MIT n. 2158/2023)

            PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

            Richiesta:*

            Nome, cognome, Ente o Società:*

            Email:*

            N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

            PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
            

            Accettazione privacy*

            Subappalto : prestazioni o lavorazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario (art. 104 , art. 119 d.lgs. n. 36/2023)

            Quesito: Il combinato normativo in oggetto indica che, la Stazione Appaltante (SA), può indicare nei documenti di gara che, una determinata prestazione contrattuale, debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente. In ragione della predetta novella, in una gara di lavori costituita da un unico lotto relativo ad un’unica categoria SOA (Es.: OS28), l’SA può quindi indicare nei documenti di gara che, tutta la prestazione principale OS28, venga svolta direttamente dall’OE invitato ed offerente, senza che la stessa possa essere oggetto di subappalto? In caso di risposta affermativa poiché sostanzialmente tutta la prestazione principale dovrà essere direttamente svolta dalla ditta offerente, tale circostanza implica che il subappalto dev’essere concesso solo per le attività accessorie, quali ad esempio il trasporto dei materiali ed attrezzature in cantiere, lo smaltimento dei materiali di risulta ed il montaggio dei ponteggi?

            Risposta: Si premette che il presente Servizio non entra nel merito delle scelte discrezionali delle stazioni appaltanti, ma si limita a fornire supporto in merito alla interpretazione della normativa sugli appalti pubblici. In riferimento al quesito posto, si precisa che la disciplina sul subappalto posta dall’art. 119, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 ripropone esattamente le stesse regole di cui al Codice previgente come modificato dalla legge n. 108/2021 per quanto attiene ai presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario. Nella fattispecie, in base alla previsione del citato art. 119, comma 2, D.Lgs. 36/2023 “Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”. Dalla formulazione della disposizione si evince pertanto che la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario. Conseguentemente, le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta, devono essere correlate alle singole prestazioni/lavorazioni, ovvero all’unica tipologia di prestazione/lavorazione oggetto del contratto. (Parere MIT n. 2156/2023)

              PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

              Richiesta:*

              Nome, cognome, Ente o Società:*

              Email:*

              N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

              PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
              

              Accettazione privacy*

              Revisione prezzi nei casi di pagamento diretto dei subappaltatori nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 60 , art. 119 d.lgs. n. 36/2023)

              Quesito: Com’è noto il nuovo Codice dei contratti approvato con D.lgs. 36/2023 ha recepito, a regime, la disciplina introdotta dalla normativa emergenziale con l’art. 29 del d.l. 4/2022 prevedendo, all’art. 60, che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento sia obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi, da attivarsi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo ed operanti nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire. Ai fini della determinazione della variazione dei costi e dei prezzi di cui al comma 1, ha prescritto doversi utilizzare i seguenti indici sintetici elaborati dall’ISTAT: a) con riguardo ai contratti di lavori, gli indici sintetici di costo di costruzione; b) con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie. Accade di frequente che l’operatore economico aggiudicatario si avvalga per l’esecuzione di alcune prestazioni dell’appalto di subappaltatori. Secondo l’art. 119 comma 11 del D.lgs. 36/2023 “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente. Ci si chiede se nel caso di subappalto, a fronte dell’operatività dell’istituto di cui al richiamato art. 119 comma 11 D.lgs. 36/2023 del pagamento diretto al subappaltatore, la stazione appaltante possa attribuire direttamente al subappaltatore, applicando, pertanto, l’istituto del pagamento diretto, la quota di revisione prezzi ad esso spettante, commisurata alla quantità di materie prime da quest’ultimo acquistate o di servizi o forniture dallo stesso prestati oppure se l’importo della revisione prezzi debba essere corrisposta interamente all’operatore economico aggiudicatario. Si ricorda che in relazione all’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione di cui all’articolo 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, Codesto UOC, con parere n. 1244 del 21 marzo 2022 si era così espresso: “Le somme della compensazione non costituiscono un’integrazione del corrispettivo relativo all’esecuzione dell’appalto pubblico. Infatti, come specificato nella circolare ministeriale del 25 novembre 2021, ai fini del calcolo dell’eventuale compensazione, i prezzi indicati nel decreto ministeriale di cui all’art. 1-septies del DL 73/2021 “assumono unicamente un valore parametrico e non interferiscono con i prezzi dei singoli contratti”. Considerato che la compensazione non costituisce un riallineamento del prezzo contrattuale, bensì una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma per tale fattispecie non può trovare applicazione l’istituto del pagamento diretto al subappaltatore di cui all’art. 105, comma 13, del d.lgs. 50/2016”. Anche alla luce del richiamato parere di Codesto UOC, si chiede se, in ragione della natura non indennitaria delle somme riconosciute all’appaltatore a seguito dell’applicazione della clausola di revisione del prezzo di cui all’art. 60 del D.lgs. 36/2023 bensì di integrazione del corrispettivo e riallineamento del prezzo contrattuale, possa trovare applicazione in tale ipotesi l’istituto del pagamento diretto al subappaltatore di cui all’art. 119 comma 11 del D.lgs. 36/2023.

              Risposta: L’art. 60, co. 1, d.lgs. 36/2023 stabilisce che “nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi”. Il successivo co. 2, u. p., prevede che esse “si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire”. Tanto premesso, dalla normativa risulta che la revisione dei prezzi vada determinata in relazione alle prestazioni da eseguire, con la conseguenza che – ove si tratti di prestazioni facenti capo al subappaltatore e ai titolari di subcontratti, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 119, co. 11, d.lgs. 36/2023 – la stazione appaltante procederà al pagamento diretto in favore di questi ultimi anche del maggior importo rideterminato in applicazione della revisione prezzi. Con l’ulteriore indicazione che le stazioni appaltanti potranno disciplinare, nei documenti di gara, tale situazione. (Parere MIT n. 2124/2023)

                PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

                Richiesta:*

                Nome, cognome, Ente o Società:*

                Email:*

                N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

                PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 
                

                Accettazione privacy*