In proposito, è noto che la funzione di “difesa sociale anticipata” che contraddistingue, sul piano finalistico, il potere interdittivo consente di fondarne l’esercizio su dati probatori di carattere eminentemente indiziario, i quali, complessivamente (e non atomisticamente) considerati, legittimo la formulazione di una prognosi di condizionamento mafioso non irragionevole né inverosimile: prognosi che non può ritenersi preclusa dall’esito (anche eventualmente assolutorio) dei procedimenti penali che abbiano interessato gli esponenti dell’impresa interessata o i soggetti ad essi collegati, laddove permanga, anche a valle dello stesso, un sufficiente quadro indiziario, non neutralizzato dalle conclusioni del giudice penale in tema di responsabilità per i reati contestati, anche in correlazione con gli ulteriori elementi istruttori acquisiti autonomamente dall’Amministrazione. Come recentemente ribadito da Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2023, n. 8738, infatti, “la valutazione prefettizia mantiene una sua autonomia rispetto all’eventuale assoluzione in sede penale, sicché gli elementi posti a base dell’informativa, oltre a potere essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali, possono anche essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione”.
E’ altresì noto che anche i rapporti parentali – tra l’imprenditore e soggetti controindicati – possono assumere rilievo ai fini della formulazione di una accettabile prognosi interdittiva, quando tuttavia le concrete circostanze accertate dall’Amministrazione depongano nel senso che quei rapporti possano effettivamente fungere da veicolo dell’influenza criminale: come ritenuto da Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2023, n. 8395, infatti, rilevano ai fini antimafia anche “i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica””.
Né minore rilievo, ai fini della emersione del pericolo infiltrativo, possono assumere i collegamenti tra l’impresa interdetta ed altra più pesantemente gravata da una situazione di controindicazione, laddove gli stessi non abbiano rivestito carattere meramente marginale o episodico, ma siano indicativi della appartenenza di entrambe ad un circuito economico-criminale sottoposto ad una direzione unitaria o comunque coordinata: è stato infatti chiarito che “l’instaurazione di rapporti commerciali o associativi tra un’impresa e una società già ritenuta esposta al rischio di influenza criminale giustifica l’adozione di una “informativa a cascata””, tuttavia precisando che perché possa presumersi il “contagio” alla seconda impresa della “mafiosità” della prima è necessario che “la natura, la consistenza e i contenuti delle modalità di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici; viceversa, ove l’esame dei contatti tra le società riveli il carattere del tutto episodico, inconsistente o remoto delle relazioni d’impresa, deve escludersi l’automatico trasferimento delle controindicazioni antimafia dalla prima alla seconda società” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 8 agosto 2023, n. 7674).
17. Ed infatti occorre al riguardo fare applicazione, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, dei princìpi espressi nella sentenza dell’Adunanza Plenaria, 27 maggio 2021, n. 9 che ha ritenuto in primo luogo, sulla scorta dell’art. 186 bis, comma 4, l.fall., che la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica dii esclusione, né inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici. “In particolare non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione – il cui eventuale successivo recupero in caso di buon esito della procedura non varrebbe neppure ad elidere una simile cesura, in ragione del noto principio di continuità sempre ribadito da questo Consiglio (Cons. St. AP n. 8/2012 e 8/2015) – ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell’art. 186 bis, la veduta e ribadita funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva che, come spiegato nella relazione ministeriale all’art. 372 del codice della crisi d’impresa, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto “vigilato”, l’accesso al mercato dei contratti pubblici”. Questa conclusione, continua la citata sentenza, “che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del tribunale, vale sia per l’ipotesi che l’impresa abbia già assunto la qualità di debitore concordatario nel momento in cui è indetta la (nuova) procedura ad evidenza pubblica” (come nel caso di specie), “che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già presentata di partecipazione alla gara”. Dell’avvenuta presentazione della domanda di concordato, ai sensi dell’art. 161 comma 6, l’operatore deve (prontamente) mettere a conoscenza la stazione appaltante, trattandosi di un’informazione rilevante, ancorché la domanda di concordato sia pubblicata nel registro delle imprese e sia quindi in linea di principio conoscibile. “Qualora fosse omessa tale informazione valuterà la stazione appaltante l’incidenza di una condotta reticente, (ma) senza automatismi e alla luce di quanto si è chiarito di recente con la sentenza di questa Adunanza n.16/2020: facendo quindi applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. C bis, anziché della lett. F-bis”.
17.1. La Plenaria con tale arresto giurisprudenziale ha inoltre ritenuto irrilevante la questione sul se la partecipazione, possibile o meno, alle gare pubbliche debba trovare la sua soluzione sulla base dell’art. 161, comma 7, della legge fallimentare, a seconda che detta partecipazione sia qualificabile come un atto di ordinaria ovvero di straordinaria amministrazione, evidenziando che il legislatore con l’art. 186 bis, comma 4, ha considerato nello specifico la partecipazione alla gara come un atto (ovvero, anche se non soprattutto, una condotta complessiva), da sottoporre comunque e sempre al controllo giudiziale del tribunale fallimentare, ritenendo peraltro che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione. Si tratta di una posizione, qui sostenuta anche dalla difesa erariale, che già è stata fatta propria dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio (Cons. St, sez. V n. 1328/2020), alla quale si è richiamata anche l’ANAC (delibera n. 362/2020), e che ha il pregio di individuare un limite temporale definito, (più) idoneo ad assicurare l’ordinato svolgimento della procedura di gara, senza far carico l’amministrazione aggiudicatrice e gli altri concorrenti dei possibili ritardi legati ai tempi di rilascio (o di richiesta) dell’autorizzazione. Si intende che – anche a chiarimento del quesito rivolto all’Adunanza – si sta ragionando sempre dell’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara, di cui all’art. 186 bis, comma 4, e non anche dell’ammissione alla procedura di concordato di cui all’art. 163, trattandosi di provvedimenti del tribunale differenti, nei presupposti e negli effetti, il secondo dei quali destinato ad essere adottato a distanza di mesi dalla presentazione della domanda di concordato con riserva, quando la procedura ad evidenza pubblica normalmente è già conclusa. Proprio perché consapevole di questa distanza temporale, sempre in chiave anticipatoria e prenotativa, il legislatore ha previsto che il rilascio del primo provvedimento sia condizione necessaria ma al tempo stesso (anche) sufficiente. Ove poi, nonostante il rilascio dell’autorizzazione, alla fine il tribunale non procedesse più all’ammissione dell’impresa al concordato o l’ammissione fosse revocata, aprendo così la via al fallimento ricorrendone i presupposti, è evidente che varranno le regole generali previste per i casi in cui il fallimento sopravvenga nel corso della gara o dopo la stipula del contratto (art. 110 e, per i raggruppamenti temporanei d’impresa, art. 48 del codice dei contratti)”.
17.2 Peraltro, come evidenziato di recente da questa Sezione con sentenza 10 maggio 2023 n. 4728, “Se è vero che l’Adunanza Plenaria – “così rispondendo in linea generale al terzo quesito”- ha evidenziato che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione”, è però anche vero che la stessa Adunanza ha nel contempo chiarito che “è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante”.
Tale, come precisato dall’Adunanza Plenaria, “è il caso singolare dal quale è originato il giudizio in corso, in cui è mancato il rilascio di un’autorizzazione da parte del tribunale prima dell’aggiudicazione della gara, non essendo stata presentata un’istanza in tal senso dall’impresa concordataria sull’erroneo presupposto che non occorresse, ma è intervenuta l’autorizzazione alla stipula del contratto di appalto”.
Ne consegue che il profilo in esame non può di per sé fondare l’esclusione della impresa dalla procedura di gara, ma comporta unicamente la necessità che la stazione appaltante provveda ad un’apposita valutazione, alla luce delle particolarità del caso concreto, sulla rilevanza e sulla idoneità ad assumere efficacia integrativa o sanante di tale autorizzazione (rilasciata dopo l’aggiudicazione e in vista della stipula del contratto di appalto, di cui il tribunale ha dunque valutato la compatibilità in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale).
Tale valutazione non spetta a questo giudice, ma ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., deve essere rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante” (affermazione quest’ultima da intendersi riferita all’ipotesi in cui l’autorizzazione sia intervenuta tardivamente rispetto all’aggiudicazione, ma in tempo utile per la stipula del contratto, essendo solo quest’ultima autorizzazione tardiva rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante).
17.3. Il principio di diritto affermato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria deve intendersi diritto vivente applicabile anche alla fattispecie de qua, come poi palesato dalla circostanza che, in termini di continuità, lo stesso principio è stato poi positivizzato dal legislatore in sede di stesura del Nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), che, sebbene non applicabile al presente giudizio, può essere utilizzato in via interpretativa, corroborando ulteriormente, semmai ve ne fosse bisogno, l’opzione ermeneutica seguita dall’Adunanza Plenaria con l’indicata pronuncia.
Ed invero, come del resto dedotto da parte appellante, le riferite statuizioni dell’Adunanza Plenaria hanno trovato ora esplicito riconoscimento normativo nell’ambito dell’art. 94, comma 5, lett. d) del nuovo Codice dei contratti pubblici, a mente del quale le Stazioni appaltanti possono escludere: “d) l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall’articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall’articolo 124 del presente codice. L’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali”. Questo Consiglio di Stato nella parte della relazione al nuovo Codice dei Contratti Pubblici riferita a detto disposto, ha evidenziato che, in adesione ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria, “l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale”.
17.4. Né peraltro può operarsi una lettura restrittiva di detto principio, come dedotto da AGID, ritenendo lo stesso applicabile solo all’ipotesi in cui il concordato sia intervenuto durante la procedura di evidenza pubblica, non trovando detta prospettazione alcun fondamento nelle considerazioni svolte nella sentenza dell’Adunanza Plenaria.
Peraltro detta prospettazione oltre ad essere illogica sarebbe, come evidenziato da parte appellante nella memoria finale, idonea a creare una disparità di trattamento tra imprese che abbiano già presentato domanda di ammissione al concordato con riserva, tenute in tale prospettiva ad ottenere l’autorizzazione giudiziale entro il termine di presentazione della domanda, a pena di inammissibilità della stessa e di preclusione dalla partecipazione alla procedura evidenziale, e imprese che, viceversa pur sussistendone i presupposti, decidano di depositare la domanda di concordato con riserva solo una volta presentata l’offerta, al fine di poter conseguire l’autorizzazione giudiziale entro il ben diverso termine di aggiudicazione del contratto.
17.5. Non costituendo pertanto l’autorizzazione giudiziale ex art, 186 comma 4 l. fall. requisito per la presentazione della domanda alla procedura di gara, ai sensi del citato arresto giurisprudenziale, ma per la sola aggiudicazione, con possibilità peraltro di intervenire, quale condizione integrativa dell’efficacia anche dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto, secondo il discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, deve pertanto considerarsi erronea la statuizione di prime cure che ha ritenuto come il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, valevole per tutte le procedure ad evidenza pubblica, alla luce della sua ratio, non fosse per contro applicabile alla procedura de qua, di partenariato per l’innovazione, disciplinata dall’articolo 65 D.Lgs. 50/2016.
17.5.1. Ed invero se secondo il citato arresto dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 l’autorizzazione giudiziale deve intervenire entro l’aggiudicazione della gara (termine ad quem), non vi era alcun motivo per retrodatarla al momento della presentazione della domanda per la partecipazione alla prima fase (quella della selezione qualitativa) della procedura di cui all’art. 65 del Codice dei contratti pubblici – in cui era stata resa l’asserita falsa dichiarazione – ovvero – secondo quanto alternativamente e contraddittoriamente ritenuto dal primo giudice, al momento della conclusione di tale prima fase (in cui peraltro l’impresa, secondo quanto evidenziato da parte appellante, aveva già depositato l’accordo per la ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall., in attesa dell’omologa del Tribunale, uscendo dalla situazione di concordato con riserva e non necessitando pertanto più dell’autorizzazione del G.D. prevista dall’art. 186 comma 4 l. fall.).
Importa premettere, sotto un profilo generale, che – come ancora di recente ribadito dalla Sezione, con principio dal quale non sussistono ragioni per discostarsi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8326) – la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l’eventuale eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione valutativa dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta rappresenta una giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara (il che non è nella vicenda in esame), e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione ai fini della valutazione dell’offerta: in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione, deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (così Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).
Ciò posto – e ribadito, perciò, che l’incidenza del (marginale) superamento del (complessivo) limite quantitativo può essere criticamente apprezzato solo in quanto si sia strumentalmente risolto in una posizione di vantaggio immeritevole – va osservato che, nella specie, la lex specialis, sia pure con un margine di ambiguità, prefigurava la ‘non valutabilità’ delle pagine in eccedenza solo per il superamento del limite quantitativo riferito a ciascuno dei criteri di valutazione previsti.
Sul punto, appare corretta la valutazione del primo giudice, laddove ha rimarcato che, in base ad una valutazione complessiva delle disposizioni disciplinari, il possibile stralcio avrebbe potuto riguardare, per l’appunto, solo le pagine dedicate ai singoli criteri di valutazione: e ciò perché diversamente opinando – ossia considerando il termine “elaborato” quale sinonimo della relazione nel suo complesso e non, invece, dei singoli capitoli di cui detta relazione si componeva – ne sarebbe sortito l’effetto paradossale per cui “laddove il concorrente [avesse] redatto ciascun capitolo nel massimo consentito dalla tabella ma vi [avesse] anche aggiunto indice e/o copertina, si [sarebbe trovato] passibile di stralcio pur avendo rispettato la disposizione della legge di gara che, appunto, individuava un numero di pagine massimo per ciascun capitolo”.
Come correttamente rilevato anche dal TAR Lombardia nella sentenza gravata, per consolidato orientamento giurisprudenziale, l’illecito professionale è rinvenibile ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante; tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10936). Va poi ricordato che, secondo la giurisprudenza, nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; id 8 gennaio 2021, n. 307; id. 13 maggio 2021, n. 3772).
In altre parole, la valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico.
[…]
Di fronte a tale valutazione, non connotata da evidenti elementi di illogicità, irragionevolezza o erroneità né da profili di omissione o carenza istruttoria, le deduzioni dell’appellante si risolvono nel sollecitare un non consentito riesame delle risultanze istruttorie esaminate dalla stazione appaltante con sovrapposizione di una nuova – e, in tesi, difforme – valutazione giudiziale a quella operata dall’Amministrazione, tenuto conto dell’ampia discrezionalità che connota quest’ultima e della conseguente limitazione del sindacato giurisdizionale alla semplice “non pretestuosità” degli elementi valorizzati ai fini dell’espressione del relativo giudizio (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2022, n. 3051; id., 27 ottobre 2021, n. 7223; id., 3 giugno 2021, n. 4248).
Quesito: Ho aggiudicato una gara per un importo compreso nel range 150.000,00 e 214.999,00 oltre IVA. Al contratto sono stati allegati gli esiti regolari relativi al possesso dei requisiti ex art 80 (casellario giudiziale, Sanzioni Amministrative, DURC, regolarità fiscale, Annotazioni riservate, ottemperanza alla legge degli invalidi ) nonché la Comunicazione antimafia. Poiché la fornitura è ancora in atto, il Collegio dei Revisori dei Conti ha chiesto una nuova Comunicazione antimafia, in quanto a loro parere la Comunicazione era scaduta (decorsi sei mesi). L’amministrazione sostiene che la Comunicazione (ed anche l’informativa antimafia) vada richiesta solo prima della stipula del contratto, nonché in caso di modifica della composizione societaria ed eventualmente in presenza di particolari situazioni di cui è eventualmente venuta a conoscenza l’Amministrazione. Si segnala che tale rilievo è stato verbalizzato dal Collegio dei Revisori dei Conti. Poiché i documenti richiesti ex art. 80 hanno tutti una validità di sei mesi (eccetto il DURC che è di 4 mesi) diversamente dovremmo ogni sei mesi richiedere tutte le verifiche ex articolo 80.
Risposta: Appare utile distinguere tra la comunicazione antimafia di cui all’art. 86 comma 1 del Dlgs 159/2011 utilizzabile per un periodo
di sei mesi dalla data del rilascio, e le informazioni antimafia ai sensi dell’art. art. 86 comma 3 del Dlgs 159/2011 che invece, hanno una validità di 12 mesi dalla data dell’acquisizione. A tal fine è utile segnalare altresì che fino al 30 giugno 2023, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro sessanta giorni. (termine differito dall’art. 51, comma 1, lettera c), sub. 2), legge n. 108 del 2021).
Pertanto, le informazioni e le comunicazioni devono essere richieste ai sensi e per gli effetti dell’art. 80 del Dlgs 50/16 ai soli fini della stipulazione di contratti per lavori, beni e servizi; nulla vieta, tuttavia, alla SA di procedere a verificare i requisiti in fase di esecuzione. Di seguito gli importi e gli adempimenti richiesti:
lavori > a € 154.937,07 (al netto di IVA) -certificazione antimafia.
lavori da € 154. 937,07 a € 5.093.124,72 (IVA esclusa) – comunicazione;
da € 5.093.125,00 (IVA esclusa) in su – informazione;
beni e servizi da € 154.937,07 a € 203.725,00 (IVA esclusa) – comunicazione;
beni e servizi da € 203.725,00 (IVA esclusa) in su – informazione.
Per i subappalti ed i cottimi : da € 154.937,07 (IVA esclusa) in su: solo informazioni. (Parere MIMS n. 1805/2023)
Deve in primo luogo osservarsi che la previsione del suindicato onere documentale, distinto ed autonomo rispetto a quello da rispettare in sede di presentazione da parte dell’aggiudicatario dei documenti necessari all’esecuzione dell’intervento conforme alle migliorie offerte, ha una sua propria ragion d’essere, correlata all’esigenza della stazione appaltante di disporre già in sede di gara, ed ai fini della valutazione delle offerte, di sufficienti garanzie (come appunto quella rappresentata dalla sottoscrizione degli elaborati descrittivi delle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato) di attendibilità, fattibilità e funzionalità delle prestazioni migliorative proposte.
9. Né tale requisito documentale può considerarsi assorbito e/o reso superfluo dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del concorrente (ovvero, nel caso di partecipazione collettiva, da parte delle imprese costituenti il RTI offerente), assolvendo i due adempimenti a distinte e non sovrapponibili finalità.
Mentre infatti la sottoscrizione dell’offerta da parte del concorrente costituisce la manifestazione volitiva dell’impegno dallo stesso assunto in ordine agli obblighi che da essa discendono, a garanzia della serietà e della vincolatività della medesima offerta, la sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di soggetto all’uopo qualificato ed abilitato rappresenta l’attestazione da parte di soggetto in possesso della necessaria competenza professionale e specialistica della rispondenza dei contenuti migliorativi – e quindi intrinsecamente innovativi rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara – dell’offerta alle pertinenti norme tecniche, quale solo un soggetto in possesso della prescritta abilitazione è in grado di formulare: distinzione che trova riscontro nello stesso art. 16 del disciplinare, laddove richiede, come si è detto, la sottoscrizione sia del concorrente sia (“anche”) del tecnico abilitato.
10. Non rileva, da tale punto di vista, che l’impresa offerente sia in possesso delle attestazioni necessarie a qualificarla ai fini della partecipazione alle procedure di gara che abbiano ad oggetto l’esecuzione di una attività di progettazione, rispetto alle quali quella in discorso (che ha ad oggetto la sola esecuzione dell’intervento) rappresenterebbe un “minus”, attenendo la stessa, come si evince dalle stesse disposizioni richiamate dalla appellante, alla dimostrazione dei requisiti necessari (ergo, al possesso delle idonee dotazioni professionali e strumentali) ai fini della successiva realizzazione della suddetta attività di progettazione, fermo restando che la concreta esecuzione dell’incarico di progettazione deve avvenire ad opera – ed attraverso la sottoscrizione dei documenti nella cui elaborazione è destinato a tradursi – di professionista abilitato: ciò che trova conferma nella disposizione (art. 24, comma 5, primo periodo d.lvo n. 50/2016) richiamata dal giudice di primo grado, ai sensi della quale “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.
Del resto, proprio il fatto che la gara di cui si tratta non ha ad oggetto l’attività di progettazione e non richiede, coerentemente, alcuna specifica qualificazione sul punto in capo ai concorrenti rende irrilevante il possesso in capo alla appellante dei relativi requisiti, esaltando invece la funzionalità della richiesta sottoscrizione delle relazioni sulle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato (non ai requisiti di partecipazione alla gara, ma) alla attendibilità e validità dell’offerta.
In tale ottica, non è ravvisabile alcun contrasto della interpretazione fatta propria dal T.A.R. con il principio eurounitario di neutralità della forma giuridica prescelta dal partecipante alla gara, essendo il suddetto onere documentale prescritto indipendentemente dalla forma partecipativa (in linea con il citato art. 24, comma 5, d.lvo n. 50/2016, il cui incipit è appunto formulato: “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario…”), in quanto rispondente ad una esigenza di carattere “trasversale” attinente ai requisiti di affidabilità e serietà dell’offerta (piuttosto che alla qualificazione del concorrente).
11. Ugualmente non dirimente, in presenza di una chiara – e non impugnata – prescrizione della lex specialis intesa a riferire il suddetto onere documentale agli elaborati descrittivi delle proposte migliorative indipendentemente dal relativo effetto modificativo del progetto a base di gara, è lo specifico contenuto (progettuale o meno) degli elaborati concretamente prodotti dalla appellante.
In primo luogo, invero, deve ritenersi che anche elaborati non aventi natura strettamente progettuale né, quindi, finalità o valenza modificativa del progetto posto a base di gara richiedano adeguate garanzie circa la conformità delle soluzioni proposte alle pertinenti norme tecniche e la loro funzionalità all’obiettivo migliorativo complessivamente perseguito, in linea con i criteri di valutazione qualitativa prefissati dalla stazione appaltante: garanzia che appunto rinviene il suo momento fondante, secondo le non irragionevoli valutazioni della stazione appaltante tradotte nelle corrispondenti previsioni della lex specialis, nella sottoscrizione dei medesimi elaborati da parte di soggetto abilitato.
Inoltre, la circostanza – evidenziata dalla parte appellante – per la quale non erano previste (ma anzi espressamente vietate) varianti progettuali non esclude che potessero rivestire rilievo progettuale le migliorie proposte, incidendo comunque le stesse sui corrispondenti aspetti della progettazione esecutiva posta a base di gara ed essendo quindi destinate – mediante gli elaborati da presentare in sede di stipulazione del contratto – a specificarli e/o ad integrarsi armonicamente con gli stessi: ne consegue che così come il progetto esecutivo deve essere redatto da tecnici abilitati, un elementare principio di simmetria esige che analoga qualificazione debba richiedersi in capo all’ideatore degli interventi migliorativi destinati ad incidere ed integrarsi con il progetto medesimo, attesa l’evidente equivalenza dei titoli occorrenti ai fini della predisposizione del documento originario e di quelli necessari ai fini della sua modifica/integrazione.
12. Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi facendo leva sulla distinzione, prefigurata dalla parte appellante ed a suo dire rimessa alla scelta del concorrente, tra la produzione di proposte migliorative che, senza modificarlo, affiancassero il progetto già approvato contenendo nuove soluzioni aventi comunque natura progettuale, per le quali soltanto sarebbe stata necessaria la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato, e proposte migliorative che non avessero tale natura e non richiedessero pertanto la sottoscrizione di un progettista, come quelle da essa asseritamente proposte: basti osservare in senso contrario che, come anche evidenziato dal T.A.R., l’art. 16 del disciplinare non reca alcuna distinzione siffatta, ma àncora l’onere documentale in discorso alle proposte migliorative tout court.
Infondata, da tale punto di vista, è anche la deduzione di parte appellante secondo cui l’onere in questione sarebbe prescritto solo “ove previsto”, trovando in realtà tale inciso giustificazione nel fatto che l’applicazione della sanzione consistente nella mancata valutazione degli aspetti migliorativi dell’offerta tecnica non correttamente documentati è circoscritta agli elaborati per i quali quella sottoscrizione è prevista dalla lex specialis e non, come ritenuto dalla parte appellante, nella pretesa volontà della stazione appaltante di discernere tra i casi in cui la proposta migliorativa avesse valenza progettuale da quelli in cui non la possedesse.
A tanto deve aggiungersi che il disciplinare di gara non richiedeva che le proposte migliorative venissero rappresentate mediante specifici elaborati progettuali, ma attraverso apposite “relazioni tecniche”, essendo riservata alla fase della stipulazione la presentazione da parte dell’aggiudicatario delle relative trasposizioni progettuali: sì che la tesi della parte appellante, secondo la quale la natura non progettuale delle proposte migliorative le sottrarrebbe al rispetto del requisito in discorso, si tradurrebbe in una forma di indiretta (e non consentita) disapplicazione della clausola suindicata.
Né può trascurarsi che proprio il già sottolineato carattere innovativo delle proposte migliorative rispetto alle soluzioni progettuali poste dalla stazione appaltante a base di gara richiedeva che le stesse fossero adeguatamente descritte e documentate con i requisiti di attendibilità e fattibilità previsti dalla lex specialis, cui è riconducibile la previsione de qua.
[…] 14. Né del resto può ritenersi che quello di cui si discute integri un onere sproporzionato e come tale incompatibile con l’esigenza di favorire la partecipazione alla gara, non essendo meritevole di tale qualificazione, a fronte della obiettiva finalità che l’adempimento in discorso è inteso a realizzare come innanzi evidenziata, la mera sottoscrizione del documento rappresentativo delle migliorie offerte da parte di un tecnico abilitato (tanto più in quanto la stessa appellante ne dichiara la presenza all’interno del suo staff, ciò che rende a fortiori inescusabile la relativa omissione).
Quanto poi al dedotto contrasto della suindicata previsione del disciplinare con il principio di tassatività delle cause di esclusione, deve osservarsi che essa, così come interpretata dal T.A.R., non comporta l’espulsione del concorrente inosservante dalla gara, ma la mancata valutazione degli aspetti qualitativi della sua offerta non correttamente (recte, mediante relazioni tecniche sottoscritte anche da tecnico abilitato) esternati.
Nemmeno sono pertinentemente invocati i precedenti giurisprudenziali in base ai quali l’esclusione dell’offerta è ammessa solo quando sussista l’incertezza assoluta in ordine alla sua riconducibilità al concorrente, essendo i relativi principi applicabili solo quando la lex specialis non contenga specifiche disposizioni intese a dettagliare gli oneri formali (ma aventi, come si è detto, una chiara motivazione sostanziale) dell’offerta medesima.
15. Deve solo aggiungersi che la soluzione raggiunta è in linea con le pregresse pertinenti statuizioni giurisprudenziali.
Si è infatti affermata, in presenza di clausole della lex specialis prescriventi il suddetto requisito, la necessità di “valorizzare la valenza della sottoscrizione del professionista abilitato in materie caratterizzate da elevata tecnicità”, atteso che “qualora la relazione di calcolo (come, ad altro fine, il progetto) rappresenta elemento costitutivo dell’offerta tecnica, la sua mancata sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato si traduce nella mancanza di un suo elemento essenziale, costituendo la sottoscrizione un’imprescindibile garanzia a tutela della serietà e sostenibilità delle soluzioni tecniche proposte, in quanto comporta un’assunzione di responsabilità tecnica da parte del progettista. Tale aspetto, al contrario, non è ravvisabile nella sottoscrizione delle relazioni di calcolo da parte del legale rappresentante dell’impresa, seppure qualificata al rilascio delle relazioni di calcolo ex d.m. n. 37 del 2000, in quanto differente è il titolo speso sotto il profilo dello status professionale”, aggiungendosi che la circostanza per la quale la relazione “attenga alla dimostrazione delle caratteristiche termiche ed igrometriche migliorative, nulla sposta circa la questione, formale e funzionale, della sottoscrizione da parte di professionista abilitato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3833).
Quesito: Premesso che le Linee Guida di rendicontazione destinate ai soggetti attuatori delle iniziative di sistema missione 4 componente 2, al punto 10 lett. C della check list di rendicontazione, prevedono l’obbligo per gli operatori economici partecipanti alle procedure di scelta del contraente di indicare il titolare effettivo delle operazioni, si chiede se la stazione appaltante debba procedere anche per il titolare effettivo alle verifiche documentali ex art. 80 D.lgs. n. 50/2016. Il quesito è motivato dalla circostanza che molteplici operatori economici, fornitori di attrezzature scientifiche, sono componenti di holding internazionali il cui titolare effettivo è persona fisica residente in Paesi anche extraeuropei, con evidente difficoltà di acquisire le certificazioni previste dal D.lgs. n. 50/2016.
Risposta: Per la normativa antiriciclaggio 2019 il titolare effettivo è la persona fisica per conto della quale è realizzata un’operazione e, nel caso di entità giuridica, le persone fisiche che possiedono o controllano tale entità che ne risultano beneficiari. A tal proposito, nel testo del D.Lgs. n. 231/2007 viene data particolare importanza al titolare effettivo, così come richiesto dalla normativa della comunità Europea e nazionale: ora quest’ultimo non è più trattato come “eventuale”, bensì come necessario e sempre presente. Nel caso di un’entità giuridica, si tratta per l’appunto di quella persona fisica – o le persone – che, possedendo suddetta entità, ne risulta beneficiaria. L’art. 80 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 individua i soggetti che devono essere verificati. Se il titolare effettivo pertanto ricopre anche una delle cariche di cui all’80 comma 2 dovrà essere soggetto a controlli. (Parere MIMS n. 1747/2023)
17. – Occorre partire dalla questione della rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, assunte da -OMISSIS-in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, occorsi dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.
17.1 – Nella sentenza n. 9782/2022 la Sezione ha già affrontato tale problematica, sottolineando innanzitutto la specificità della fattispecie in esame, caratterizzata dalla particolare lunghezza della procedura, a causa dei vari contenziosi instaurati; la Sezione ha fornito un’interpretazione dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning differente da quella seguita dal TAR, secondo cui tali misure sarebbero rilevanti solo per la partecipazione a gare indette successivamente alla loro adozione, e sarebbero, quindi, inapplicabili nel caso di specie, in quanto successive alla data di presentazione dell’offerta.
Nella sentenza relativa al Lotto n. 2 sopra citata, infatti, la Sezione ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, così come affermato nelle precedenti sentenze della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 e n. 4363/2022.
17.2 – Secondo tali decisioni, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che “l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.
17.3 – Tali misure, quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.
17.4 – È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
17.5 – Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, seguita dal TAR darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).
18. – Tale interpretazione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).
18.1 – L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
18.2 – Il considerando 102 della suddetta direttiva prevede poi che «(…) è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».
18.3 – L’art. 80, comma 7, del Codice prevede che “Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
18.4 – Il comma 8 della suddetta disposizione dispone che “Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”: pertanto, il legislatore nazionale ha rimesso alla stazione appaltante la valutazione discrezionale sulle misure di cui al comma 7.
19. – La Corte di Giustizia, con la sentenza C-387/19 del 14 gennaio 2021, si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 57, comma 6, della direttiva 2014/24, ritenendolo “immediatamente applicabile”.
Per migliore comprensione della questione vengono richiamati alcuni punti della motivazione della predetta decisione:
“26 A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), che è equivalente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punti 16 e 17]”.
La Corte ha poi precisato che (§ 27) “né il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.
28 In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.
29 Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda.
30 Orbene, nell’ambito del margine di discrezionalità di cui dispongono nella determinazione delle modalità procedurali di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 23), gli Stati membri possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, così come essi possono anche prevedere che tale prova possa essere fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura. […].
33 Dall’interpretazione letterale, teleologica e sistematica dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, quale risulta dai punti da 27 a 30 della presente sentenza, emerge che tale disposizione non osta né a che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sia fornita dall’operatore economico interessato di propria iniziativa o su espressa richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né a che essa lo sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura d’appalto.
34 In secondo luogo, occorre precisare che, come risulta dall’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri sono tenuti, quando stabiliscono le condizioni di applicazione di tale articolo 57, a rispettare il diritto dell’Unione. In particolare, essi devono osservare non solo i principi per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità, ma anche il principio del rispetto dei diritti della difesa, il quale, in quanto principio fondamentale del diritto dell’Unione, di cui il diritto di essere ascoltato in qualsiasi procedimento costituisce parte integrante, trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, come una decisione di esclusione adottata nell’ambito di una procedura d’appalto (sentenza del 20 dicembre 2017, Prequ’ Italia, C276/16, EU:C:2017:1010, punti 45 e 46 nonché giurisprudenza ivi citata)”.
20. – Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.
Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.
21. – Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza relativa al Lotto n. 2 della medesima gara, si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18) secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.
Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.
21. – Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self-cleaning alle gare in corso, di origine pretoria (come correttamente sostenuto da -OMISSIS-), in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori partecipanti ad una gara, al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità, ingenerato da vicende penali pregresse, verificatesi tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, in definitiva al principio di concorrenza.
22. – Da ultimo va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso. Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.]prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.
9.3. È ben vero che la disposizione contenuta nell’articolo 11 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
9.4. Nondimeno, il campo precettivo dell’art. 11 è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
9.5. In questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005.
9.6. La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).
Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
9.7. Né vale eccepire che questo profilo di contrasto è stato eccepito dalla parte appellante solo nel presente grado di giudizio, così da incorrere nella preclusione dei nova ex art. 104, comma 1, c.p.a., in assenza di specifica ed espressa censura nel ricorso di primo grado.
9.8. La posizione in tal senso espressa da questa Sezione in fase cautelare va infatti rimeditata alla luce del principio per cui la nullità delle clausole escludenti atipiche (ovvero eccedenti il novero di quella tassativamente ammesse – v. il menzionato 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 2020).
9.9. Nel caso di specie il provvedimento di esclusione che ha fatto applicazione della clausola espulsiva è stato ritualmente impugnato nel ricorso introduttivo, unitamente alla corrispondente e sottostante previsione del disciplinare di gara (nella parte in cui non ha previsto alcuna sanatoria in ordine al mancato pagamento del contributo se non effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), il che avrebbe consentito al giudice di primo grado (e consente a questo giudice di appello) di delibare d’ufficio il profilo di nullità della clausola presupposta.
9.10. Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022).
6.1. In linea con quanto già esaustivamente chiarito dal giudice di primo grado e ribadito da questa Sezione in fase cautelare, il Collegio ritiene che la censura sia infondata.
6.2. Merita infatti osservare che:
— la disciplina di gara non contemplava alcuna prescrizione sui limiti dimensionali e per l’ipotesi del loro mancato rispetto nella redazione dell’offerta tecnica (v. art. 16 del disciplinare di gara, secondo capoverso);
— i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara in risposta al quesito n. PI043151-22, pur introducendo ex novo indicazioni sui limiti dimensionali, ovvero sulla composizione e sul numero di facciate dell’offerta (“file di testo di complessive n. 40 facciate massimo, in formato A4, con numerazione progressiva delle pagine, con carattere di scrittura minimo pari ad 11, con interlinea di 1,5”), non sono stati accompagnati dalla previsione di alcuna sanzione (tantomeno quella espulsiva) applicabile per il caso della loro inosservanza autentica e, comunque, (contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante) hanno introdotto una prescrizione (il numero massimo di pagine) per nulla contenuta nell’originaria lex specialis; — pertanto, del tutto correttamente la Commissione di gara ha disapplicato, ossia ritenuto tamquam non esset, la prescrizione in questione, e lo ha fatto per tutti i concorrenti in gara, compresa l’odierna appellante; — i chiarimenti e le Faq, d’altra parte, non sono idonei ad integrare o modificare la legge di gara (v. Cons. Stato, sez. V, n. 3492 del 2022; sez. I, parere n. 1275 del 2021; sez. III, n. 904 del 2021 e n. 64 del 2022). Essi, avendo natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, sono ammissibili nei limiti in cui, pur svolgendo la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, non modifichino la disciplina ivi dettata per lo svolgimento della procedura selettiva; se, viceversa, si pongono in contrasto con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore letterale delle stesse (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, nn. 7793 e 2260 del 2021; sez. III, n. 64 del 2022);
— come ben chiarito dal primo giudice, nel caso in esame i chiarimenti non hanno assunto “un’efficacia esplicativa di una prescrizione di gara, nel senso di limitarsi ad illustrane il contenuto per quanto concerne aspetti in essa già presenti, ma hanno introdotto un “quid novi” che “ha comportato una inammissibile modificazione sostanziale della lex specialis rispetto al suo originario contenuto precettivo”;
— il precedente giurisprudenziale, apparentemente difforme, citato dalla parte appellante (sentenza del Cons. Stato, sez. V, n. 6939 del 2022), fa riferimento al diverso caso in cui il disciplinare di gara prevedeva espressamente il divieto per la Commissione di gara di esaminare le facciate ulteriori a quelle previste come limite massimo. Nel caso qui al vaglio, è il caso di ribadire, il disciplinare di gara non ha previsto alcuna sanzione per il caso del mancato rispetto dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica;
— aggiungasi che la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 298 del 2021; n. 6857 del 2021; n. 577 del 2020), richiede sempre la specifica prova, a carico di chi invoca la illegittimità della aggiudicazione, del vantaggio competitivo conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V n. 6857 del 2021 e n. 999 del 2021);
7.1. Giova anzitutto ricordare che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)).
L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.
Ed invero, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale. L’iscrizione al MEPA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione. Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (id est: di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni).
7.2. Tanto premesso in linea generale, il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.
In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2016– salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.
Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.
7.3. È dunque fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.
7.4. Il raggruppamento ricorrente è stato, infatti, escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dal procedimento, in quanto la mandante -OMISSIS- S.r.l. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.
7.5. Al riguardo occorre anzitutto rilevare che, come evidenziato dalla sentenza appellata, la menzionata previsione del disciplinare non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, i quali non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.
Inoltre, è incontestato che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, non corrisponde anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA nonché dalla visura camerale). Neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è, infatti, motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della mandante del RTI; mentre solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza sia altresì conseguita la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata ovvero che l’offerta non sarebbe stata sottoscritta dalla mandante, circostanza quest’ultima di cui però non solo non vi è traccia nel provvedimento di esclusione, che è antecedente allo scrutinio dell’offerta, ma che è stata anche adeguatamente confutata dall’appellata mediante la produzione documentale versata in atti).
7.5.1. Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme menzionate dall’appellante – di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.
7.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, [d.lgs. n. 50/2016] a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
7.6.1. Con l’introduzione nel nostro ordinamento – sotto l’influenza delle norme e dei principi europei, nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia – del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sentenza resa da Ad. Plen. n. 9 del 25 febbraio 2014 ha rimarcato che la disposizione dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (primo codice dei contratti pubblici) «deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus».
In tale contesto, la sopra citata sentenza ha chiarito che la sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici, rispetto alle quali si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, co. 2, c.c.
Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante, ovvero da parte del giudice.
7.6.2. Infine, con la recente sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, la stessa Adunanza Plenaria ha integrato i principi sanciti dalla prefata sentenza n. 9/2014, specificando che l’operatività del regime di nullità ex art. 83, comma 8, del vigente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50 del 2016), deve essere riferita al caso della “clausola escludente contra legem”; e ciò in ragione della composita ratio di detta norma, consistente nella individuazione di “un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata”.
Tale ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto che sia sanzionata con la nullità la clausola escludente contra legem e che detta nullità vada intesa come nullità in senso tecnico, con conseguente improduttività dei suoi effetti: tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che siano sorretti da quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi.
7.7. La sentenza appellata ha correttamente applicato i sopra riportati principi; e tali statuizioni, fondate sul condivisibile rilievo di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sono rimaste prive di sostanziale confutazione nel giudizio di appello.
7.7.1. Va poi evidenziato che, contrariamente a quanto assumono le parti appellanti, la giurisprudenza richiamata dalla sentenza appellata ha esaminato una fattispecie sovrapponibile a quella odierna, testualmente osservando che: “Con questo provvedimento (nota di prot. n. 20296 del 24 aprile 2017) la Provincia di Avellino ha confermato l’esclusione dell’odierna appellante, per avere fatto ricorso ad un’ausiliaria (-OMISSIS- s.r.l.) non ammessa al sistema di e-procurement della pubblica amministrazione (mercato elettronico della pubblica amministrazione – Me.PA) organizzato dalla Consip s.p.a., nell’ambito del quale si colloca la presente procedura di gara. 10. Sennonché anche con riguardo a tale ulteriore ragione di esclusione dalla gara devono essere accolte le censure della -OMISSIS- volte ad evidenziarne l’illegittimità. Innanzitutto perché non prevista dalla lettera di invito. In secondo luogo perché in ogni caso, quand’anche fosse ravvisabile, nemmeno conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito nel nuovo codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 8, e di certezza e trasparenza nelle procedure di affidamento di tali contratti, affermato a livello euro-unitario (sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15)” (cfr. Cons. St., V, nr.5687/2017, cit).
7.7.2. Non sono invece pertinenti i precedenti richiamati dall’appellante: l’uno (Cons. Stato, n. 4645/2016) riguardante l’inopponibilità verso terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e procuratore speciale non trascritte nella visura camerale; l’altro (TAR Bari, n. 1609/2018) concernente l’esclusione dell’operatore economico per la non leggibilità dell’offerta tecnica conseguente a un suo errore nel caricamento sulla piattaforma.
7.8. Ne consegue che la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, per come congegnata dal disciplinare di gara e, soprattutto, per come applicata dal provvedimento di esclusione, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, in quanto, in assenza di una norma di rango primario, impone, a pena di esclusione, un ulteriore adempimento formale ai fini della partecipazione al confronto selettivo. Invero, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione per tutte le imprese del RTI sia prescritto ai fini della partecipazione alla gara di appalto è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50 cit., e da tale nullità deriva che i provvedimenti qui gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.
7.9. In ogni caso, come dedotto, a fronte della mancata previsione dell’iscrizione per la categoria specialistica richiesta dal bando e posseduta dalla mandante, idonea a ingenerare nell’operatore economico un ragionevole affidamento sulla non applicabilità alla fattispecie nei termini sopra esposti, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.
5.2.1. Va premesso che l’oggetto dell’affidamento è nel caso di specie costituito da un appalto integrato ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (che, vigendo il divieto di appalto integrato, lo consentiva in via transitoria per i progetti già approvati alla data di entrata in vigore del codice), disposizione espressamente richiamata dal disciplinare di gara.
[…]
Il comma 59, comma 1 bis, nel testo attualmente vigente, contiene un secondo periodo che specifica che “i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista ‘raggruppato’ o ‘indicato’ in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma; le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva [n.d.r. con le stesse modalità] laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione”.
Quest’ultima disposizione, aggiunta dall’art. 1 del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, non si applica alla presente procedura (indetta con bando precedente), ma essa è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 92, comma 6, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, che prevedeva l’appalto integrato all’art. 53, comma 3).
L’art. 92, comma 6, del regolamento si applica al presente affidamento ai sensi dell’art. art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre il disciplinare di gara presuppone la possibilità per le imprese concorrenti di indicare i progettisti.
[…]
5.2.2. Dato il quadro normativo generale e speciale di cui sopra, non è in contestazione che il progettista “indicato” – come accaduto per il RTP incaricato della progettazione da parte del RTI Research – vada qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente (come, da ultimo, chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 luglio 2020, n. 13, che ha affermato il principio di diritto che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”).
Malgrado ciò, la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che, come ritenuto dal tribunale, anche il progettista “indicato” debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (così da ultimo, Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5563, riguardante l’esclusione del RTI Savarese dalla presente procedura, che richiama, tra gli altri precedenti, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 26 maggio 2015, n. 2638).
D’altronde, essendo l’indicazione del progettista esterno funzionale alla qualificazione dell’operatore economico concorrente – il quale è costretto a farvi ricorso perché qualificato soltanto per la costruzione o, se qualificato per progettazione e costruzione, perché non è comunque in possesso dei requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto previsti nei documenti di gara – non vi è ragione di limitare tale complessivo regime di qualificazione ai requisiti speciali, dovendo essere soddisfatto dal progettista indicato anche per i requisiti di ordine generale.
Siffatta conclusione trova riscontro sia nei rinvii normativi interni al regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (dato che l’art. 92, comma 6, rimanda, tra l’altro, per i requisiti dei progettisti, all’art. 263, che all’ultimo comma prescrive come necessario il possesso dei requisiti generali, all’epoca previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) sia nella constatazione che “la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nell’economia dell’affidamento … ne rende necessaria l’integrazione dei requisiti generali” (così Cons. Stato, V, n. 5563/21 citata).
5.2.3. Tuttavia, fermo restando che è legittima un’esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l’ulteriore questione della possibilità, per l’operatore economico concorrente, di sostituire il progettista “indicato” che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall’art. 80.
Si tratta di questione che, affrontata dalla sentenza del CGAR 31 marzo 2021, n. 276, riportata dall’appellante, è stata da questa risolta distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, ed ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione. La possibilità della sostituzione è stata fondata sull’argomentazione che “la qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione”.
In effetti, una volta che l’Adunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).
Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.
Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.
5.2.4. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nel precedente di cui al CGARS n. 276/2021, meno convincente è l’affermazione incidentale contenuta nella stessa sentenza secondo cui la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare “una ipotesi di modificazione dell’offerta”, poiché non si tratta di un offerente, ma di un “collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente”. Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.). Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta. Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).
3.5.1. È noto come l’ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia affermato la natura discrezionale della valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762).
Detta valutazione è volta in particolare ad apprezzare “se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2020, cit., par. 15, che esamina il profilo insieme con quello inerente alle falsità od omissioni dichiarative).
In relazione al caso di specie, l’apprezzamento (discrezionale) rimesso all’autonoma valutazione della (singola) amministrazione può ritenersi nel complesso sufficientemente motivato dal Comune di Lodi attraverso il richiamo al provvedimento di revoca adottato dal Comune di Velletri (oltreché ad altro di esclusione disposto dal Comune di Cerignola e alle relative vicende giudiziali), nonché alla conferma di detto provvedimento di revoca in sede giurisdizionale, con riferimento espresso al relativo procedimento giudiziale e ai suoi esiti (“anche il TAR ‘con R.G. 10668/2019’ ha respinto il ricorso proposto avverso tale provvedimento di revoca”), e dunque anche alla citata sentenza n. 715 del 2020 del Tribunale amministrativo per il Lazio, la quale si sofferma sulla vicenda richiamata superando in termini circostanziati le doglianze della -OMISSIS- e confermando così la legittimità del provvedimento, dando conto peraltro anche dell’escussione della garanzia, che risulta del resto effettivamente disposta col provvedimento di revoca adottato (al di là delle successive vicende esecutive, e cioè di materiale acquisizione o meno delle somme oggetto della garanzia).
[…] Allo stesso modo, non rilevano di per sé le diverse valutazioni operate da altre stazioni appaltanti sui medesimi fatti, essendo assorbente al riguardo il portato di discrezionalità insito in tutti i giudizi inerenti ai gravi illeciti professionali (proprio su altro precedente relativo alla -OMISSIS- e fondato in parte sui medesimi presupposti, cfr. Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8596 – che ha confermato il rigetto dell’impugnazione avverso la citata esclusione disposta dal Comune di Cerignola – in cui si pone in risalto “la discrezionalità e l’autonomia di ciascuna stazione appaltante in merito”; cfr. a tale riguardo anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4712: “ben può accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere”; cfr. anche Id., 4 luglio 2022, n. 5569).
[…]
Del resto è noto che la disparità di trattamento può essere fatta valere quale causa d’illegittimità provvedimentale solo in caso di perfetta identità delle fattispecie (in tal senso, cfr. Cons. Stato, n. 8596 del 2021, cit.; Id., VI, 18 ottobre 2017, n. 4824), e ciò a prescindere peraltro dal fatto che la sola diversità di trattamento non vale a dimostrare di suo un vizio di eccesso di potere, non potendo l’eventuale illegittimità commessa dall’amministrazione in altro frangente divenire valida ragione a sostegno delle proprie pretese (cfr., inter multis, Cons. Stato, n. 4824 del 2017, cit.; Id., V, 13 giugno 2022, n. 4776 e 4772).
In tale contesto, anche il richiamo alla sentenza n. 6855 del 2022 di questo Consiglio di Stato non è di suo dirimente in senso contrario, atteso che detta sentenza non si sofferma sul portato sostanziale in sé del pregresso illecito professionale con il Comune di Velletri, bensì su elementi motivazionali del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto (in quella sede) dal Comune di Torino, peraltro nel contesto di una fattispecie più articolata, che in quel caso involgeva (a differenza del caso di specie) anche errori motivazionali sul profilo dell’omessa dichiarazione del pregiudizio, e presentava – sulla valutazione sostanziale dell’illecito professionale eseguita da quell’amministrazione – sue proprie specifiche ragioni di carenza motivazionale (i.e., oltre al riferimento all’identità dell’oggetto della gara, la specifica valorizzazione dell’inerzia dell’operatore economico in fase procedimentale, ove la -OMISSIS- non aveva fornito alcuna spiegazione) non sovrapponibili sic et simpliciter al caso di specie.
Ad ogni modo, sulla base di quanto suindicato, si ritiene nel caso in esame integrata – nella dimensione della discrezionalità che compete a ciascuna amministrazione, e che peraltro non pregiudica di per sé diversi e autonomi apprezzamenti, anche sulle medesime vicende, da parte di altre stazioni appaltanti a fini d’integrità e affidabilità professionale dell’operatore – una motivazione adeguata e non irragionevole, in grado di sorreggere l’apprezzamento del precedente pregiudizio in termini di integrazione d’un grave illecito professionale ad effetto escludente, e per questo in sé non sindacabile dal giudice amministrativo.
[…]
Il che vale a confermare la legittimità dell’apprezzamento della stazione appaltante in ordine all’illecito professionale anche in punto di proporzionalità della valutazione, non rilevando neppure di per sé, come anticipato, la circostanza dell’omessa iscrizione a casellario Anac del pregiudizio fatto valere, considerato che non è precluso all’amministrazione di valutare (non irragionevolmente e proporzionatamente) anche pregiudizi non risultanti dal casellario, dei quali la stessa sia venuta aliunde a conoscenza.
Allo stesso modo, non rilevano di per sé i richiami della -OMISSIS- alla presunta assenza di dolo o colpa grave in relazione ai fatti occorsi col Comune di Velletri, o alle attività esecutive compiute anteriormente alla revoca, ciò rientrando comunque nel complessivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante (inclusivo del richiamo al contenzioso davanti al giudice amministrativo definito con la detta sentenza n. 715 del 2020) non irragionevolmente espresso.
Parimenti irrilevante è infine il richiamo al rating di legalità frattanto acquisito dalla -OMISSIS-, che non inficia di suo la valutazione espressa dal Comune di Lodi nei termini suindicati.
Occorre in premessa rilevare l’elevata discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nell’accertamento della sussistenza di illeciti professionali atti ad incrinare l’affidabilità della società partecipante alla gara, a mente dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, secondo il quale il motivo di esclusione si integra quanto “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In tale contesto il giudizio al quale è chiamato questo Giudice assume una valenza del tutto estrinseca in quanto inteso soltanto a verificare l’insussistenza di evidenti travisamenti della realtà ovvero macroscopici vizi di motivazione, in nessun caso potendo sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione. Invero l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, in relazione all’interpretazione dell’art. 80 suindicato, ha concluso nel senso che è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ogni valutazione sull’illecito professionale dell’operatore economico e sulla sua relativa gravità, dovendo l’Amministrazione stabilire se la pregressa condotta del partecipante possa minarne irrimediabilmente l’affidabilità e l’integrità, così da compromettere il necessario rapporto fiduciario che deve intercorrere fra la stazione appaltante ed il suo contraente. L’ulteriore e condivisibile giurisprudenza amministrativa ha anche ribadito il potere di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante nella valutazione dei comportamenti dell’operatore economico (così ex multis Cons. Stato, sez. IV, sentenza 16 febbraio 2021 n. 1443; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069). In particolare, merita segnalare sul punto il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato 23 ottobre 2018, n. 2616, già richiamato sub. 9, reso sulla proposta di modifica delle “Linee guida n. 6 recanti ”, che in effetti ancora non ha visto definitivamente la luce. Peraltro, in tale parere condivisibilmente si afferma che nelle vicende contrattuali va riconosciuta all’Amministrazione la possibilità di valutare l’affidabilità soggettiva del concorrente (e potenziale contraente), quantomeno nella stessa misura in cui ciò è consentito a ciascun committente privato: e questo non certo a tutela di un agire “strategico-egoistico”, per definizione estraneo all’Amministrazione pubblica, ma per consentire a quest’ultima di fare “ciò che farebbe qualunque soggetto giuridico usando del buonsenso e della diligenza comune del buon padre di famiglia, ossia di non voler contrattare con chi non abbia in precedenza adempiuto correttamente alla sua prestazione e abbia dato luogo a seri problemi o addirittura a contenziosi”. In relazione all’esercizio di tale discrezionalità operano pertanto “i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (cfr. T.R.G.A., Trento, sentenza 2 febbraio 2022, n. 19; richiamata sentenza A.Pl. Cons. Stato n. 16 del 2020).
È orientamento consolidato, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, quello per cui la disposizione dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50/2016 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782). Sebbene, infatti, parte della giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, avesse ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Id., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3619). Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è, invero, da preferire, in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.
In coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80, va, per tal via, ribadito che, qualora il socio non rientri nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, “dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279).
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