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Principio di rotazione – MEPA – Partecipazione consentita a tutti gli operatori economici abilitati – Equivale a procedura aperta – Derogabilità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.02.2020 n. 1852

Per ciò che concerne il ricorso incidentale, sostiene -Omissis- che il ricorso introduttivo sia palesemente inammissibile ed infondato, in quanto – in seguito al positivo riscontro all’istanza di accesso atti del 2 agosto 2019 formulata alla Committente – dall’esame della documentazione contrattuale relativa al gestore uscente dall’affidamento del medesimo servizio oggetto di gara, si evincerebbe una violazione del principio di rotazione di cui dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 in virtù del quale s’impone la regola dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, risultato essere proprio la società ricorrente.
La censura contenuta nel ricorso incidentale è infondata.

Osserva il Collegio come la ratio del principio di rotazione -, sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 – sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.
La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il Gruppo -Omissis- non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della -Omissis- S.r.l. di Roma, società fusasi per incorporazione con la -Omissis- nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla -Omissis- S.r.l. e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara … che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).

Procedura negoziata MEPA senza limitazione degli inviti – Rotazione – Non è applicabile (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2020 n. 875

Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).
Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

In termini, sul punto, già su questo sito:

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – DISAPPLICAZIONE – SOLTANTO IN CASO DI PROCEDURA APERTA – LINEE GUIDA N. 4 – INTERPRETAZIONE (Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2019 n. 7539)

PROCEDURA NEGOZIATA “SOTTO SOGLIA” – PREVIO AVVISO PUBBLICO PER MANIFESTAZIONE DI INTERESSE E SENZA RESTRIZIONE DEGLI INVITI – EQUIVALE A PROCEDURA APERTA – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON OPERA (TAR Cagliari, 02.01.2020 n. 8)

MEPA – RICHIESTA DI OFFERTA (RDO) – EQUIVALE A PROCEDURA APERTA AL MERCATO – ROTAZIONE – DEROGA – LEGITTIMITÀ – AFFIDAMENTO AL GESTORE USCENTE – POSSIBILITÀ (TAR Cagliari, 17.12.2019 n. 891)

[Rif. art. 36 d.lgs. n. 50/2016]

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    MePa – Offerta – Elemento essenziale per attribuzione del punteggio – Mancanza – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Potenza, 23.01.2020 n. 80

    Non persuade il primo motivo di ricorso, col quale la -OMISSIS- s.r.l. ha sostenuto l’ambiguità della legge di gara, per l’asserito contrasto tra l’art. 24 del disciplinare, che, proprio in relazione al documento “C.7)” ha previsto: “si specifica che tale importo, indispensabile per l’attribuzione dei punteggi, NON DEVE ESSERE INSERITO nella piattaforma informatica predisposta da Consip”, e il successivo art. 25, laddove è previsto che «“Le buste “A”, “B”, “C” ciascuna con l’indicazione del proprio contenuto, dovranno pervenire tramite la piattaforma telematica predisposta da Consip».
    Invero, ritiene il Collegio che la lettura delle cennate disposizioni – da svolgere come è ovvio in chiave non atomistica ma nell’ambito del complessivo assetto della legge di gara – conduca a escludere contraddittorietà, ambiguità o incertezze, posto che l’unico elemento da non inserire nella piattaforma telematica, come ben specificato, è il “prezzo”, da intendersi come complessivo dell’offerta, come sancito dallo stesso art. 24, e non certamente l’indicazione del costo di gestione. Infatti, quest’ultimo è necessario per l’attribuzione del punteggio economico, così come previsto dall’allegato 5 al disciplinare, rubricato “griglia di valutazione delle offerte”, ove, appunto, il costo di gestione dell’offerta costituisce espressamente uno degli elementi che compongono la formula di attribuzione del punteggio economico.
    In definitiva è agevole comprendere che il disciplinare abbia voluto avvertire i concorrenti che l’importo relativo al Costo di Gestione non deve essere inserito in piattaforma nello spazio dedicato all’indicazione del prezzo offerto, fermo restando che il relativo documento C.7), conforme all’Allegato 5, fa parte dell’offerta economica complessiva della fornitura.
    D’altro canto, trattandosi di procedura elettronica, non si vede in quale altro modo il costo di gestione sarebbe potuto essere incluso all’interno dell’offerta, né la ricorrente, che pure sostiene l’ambiguità delle disposizioni del disciplinare, risulta essersi avvalsa della facoltà di chiedere “chiarimenti o informazioni” per tale aspetto, come consentito dal secondo capoverso dell’art. 33 del disciplinare.
    La netta previsione dell’esclusione per la mancata indicazione del costo di gestione prevista dall’art. 24 del disciplinare, in quanto elemento indefettibile e quindi essenziale dell’offerta, trova puntuale conferma, diversamente da quanto opinato dalla deducente, nell’art. 7 del disciplinare, ove si fa riferimento, tra le cause di esclusione, proprio alla mancanza di elementi essenziali dell’offerta.
    Inconferente, in assenza di riscontrate ambiguità, sono gli arresti pretori citati nel primo motivo del ricorso.
    Non ha pregio il secondo motivo del ricorso, col quale si è lamentato il mancato ricorso, da parte della stazione appaltante, al soccorso istruttorio. Per tale versante, è sufficiente richiamare quanto previsto dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che esclude l’applicazione di tale istituto in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. E che nel caso di specie venga in rilievo un elemento essenziale dell’offerta si è già diffusamente illustrato innanzi.
    Infine, a fronte della ripetuta mancanza di tale elemento essenziale, va disatteso l’ulteriore argomento prospettato dalla deducente, secondo cui la stazione appaltante sarebbe stata in condizione di calcolare autonomamente, stante la documentazione prodotta, il costo di gestione.

    MEPA – Richiesta di offerta (RDO) – Equivale a procedura aperta al mercato – Rotazione – Deroga – Legittimità – Affidamento al gestore uscente – Possibilità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Cagliari, 17.12.2019 n. 891

    Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, sul presupposto che l’Impresa -Omissis- era l’aggiudicataria uscente del servizio ora in esame (…); il Consorzio ha sostenuto, inoltre, nelle proprie memorie integrative, che il principale argomento difensivo speso, al riguardo, dalla difesa erariale -il fatto, cioè, che l’obbligo di rotazione non riguarderebbe le procedure selettive aperte a tutti gli operatori economici del settore- risulti irrilevante nel caso specifico, avendo la Guardia di Finanza utilizzato una procedura di selezione informatizzata sul M.E.P.A. che non potrebbe considerarsi “aperta a tutti”, avendo potuto avere notizia della stessa i soli operatori economici iscritti al suddetto portale informatico per la categoria merceologica di riferimento.
    Tale censura non è suscettibile di accoglimento.
    Il Collegio, infatti, non condivide l’orientamento, al quale il ricorrente si richiama, secondo cui le procedure sul M.E.P.A., anche mediante richiesta di offerta, non potrebbero considerarsi “aperte” e, come tali, in grado di giustificare la deroga al principio di rotazione.
    Si osserva, infatti, quanto segue.
    L’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, nella versione applicabile ratione temporis alla controversia in esame, statuisce, riguardo al regime di affidamento delle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria, che “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9”.
    Le relative Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097 e poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206, tuttora applicabili sino all’adozione del nuovo Regolamento statale, stabiliscono, tra l’altro, che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 – Capoverso 3.6).
    Orbene quest’ultima condizione -con particolare riferimento all’utilizzo di una procedura “aperta al mercato” mediante “indagini di mercato o consultazione di elenchi”- ben può considerarsi soddisfatta nei casi, come quello ora in esame, in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul M.E.P.A., potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale e formulare la propria offerta.
    Né rileva in senso contrario il fatto che, per avere notizia di simili procedure selettive, è necessario essere iscritti al M.E.P.A. per la categoria merceologica di riferimento: è questa, infatti, una condizione notoria e facilmente soddisfabile da qualunque operatore del settore, nonché perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all’art. 1, comma 450, della legge 127 dicembre 2006, n. 296 e s.m.i., secondo cui tutte le amministrazioni pubbliche, “per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici…”: se, dunque, il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d’iscriversi al principale portale informatico che ciò consente -cioè il M.E.P.A.- possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione.


    N.B. IN SENSO CONTRARIO, SU QUESTO SITO: 

    MEPA – Rotazione – Invito RDO al gestore uscente – Illegittimità – Anche a seguito di avviso pubblico (art. 36 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Trieste, 16.09.2019 n. 376

    Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019 (già pubblicata su questo sito).
    Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
    Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
    Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”
    Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

    Gara telematica – MEPA – Offerta economica nella busta della documentazione amministrativa – Esclusione – Circostanza che si trattasse di gara da aggiudicare con il criterio del minor prezzo – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Cagliari, 03.07.2019 n. 604

    Il Collegio evidenzia, nel merito, che parte ricorrente è stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa. Rendendo in tal modo edotta la Commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto.
    Solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche.
    La circostanza che , con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.
    Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.

    MEPA e verifica sul possesso dei requisiti in capo ai concorrenti: competenza della Consip o della Stazione Appaltante?

    Come affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica.
    Tale previsione è a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, perciò, della sicurezza, per la stazione appaltante, dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la Pubblica Amministrazione.
    Ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del d.lgs n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.”.
    Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna Stazione Appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario.
    Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32, di cui in ricorso si assume la violazione, che dispone: “L’’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (da ultimo, TAR Roma, 01.04.2019 n. 4276).

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      Principio di rotazione – RDO MEPA – Non è assimilabile a procedura ordinaria o aperta al mercato – Divieto invito gestore uscente – Sussiste (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Lecce, 02.10.2018 n. 1412

      L’esponente deduce l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del medesimo servizio medio tempore eseguito in favore della stessa Stazione Appaltante, in applicazione del principio della “rotazione” nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50/2016.
      Controdeducono le resistenti che “il principio di rotazione, sulla scorta di quanto espressamente precisato dall’ANAC, non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

      Ritiene il TAR che per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
      Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).
      In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).
      Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’ANAC con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’ esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.
      L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
      Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.

      (Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.
      Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti (procedura ordinaria o aperta al mercato, ndr.) per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario Tanto è vero che sono state esclusi 4 dei 10 operatori economici che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare, nonostante non iscritti nell’elenco de quo).

      Consip: nuova Tabella “ Obblighi – facoltà 2018 ” per beni e servizi

      È stata pubblicata sul Portale degli Acquisti la Tabella obblighi-facoltà che rappresenta un quadro sinottico della normativa statale in tema di obblighi e facoltà di ricorso agli strumenti di acquisto e di negoziazione del Programma di razionalizzazione degli acquisti della Pubblica Amministrazione.

      Tabella ” Obblighi – Facoltà 2018 ”  (.pdf)

      Elaborata da Consip insieme al Ministero dell’Economia e delle Finanze, ha lo scopo di orientare e facilitare le pubbliche amministrazioni nell’acquisto di beni e servizi, ponendosi come agile strumento di consultazione.

      Le amministrazioni, attraverso la tabella, avranno la possibilità di individuare la normativa applicabile in base alla categoria merceologica a cui appartengono i beni o servizi oggetto di acquisto, alla propria categoria di appartenenza (amministrazione centrale, ente del servizio sanitario nazionale, amministrazione territoriale, etc..) e alla classe di importo.

      Oltre alla tabella in pdf, gli utenti potranno utilizzare anche una versione ottimizzata in html, che ne rende più semplice e rapida la consultazione.

      Link pagina esplicativa Acquistinretepa.it  

      Gara telematica – Mepa – Criticità del sistema – Soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Palermo, 11.05.2018 n. 1060

      La sussistenza di profili di criticità nella fase di inserimento delle offerte sulla piattaforma MePA costituisce fatto non contestato ex art. 64, comma 2, c.p.a..
      A parere dell’amministrazione tali criticità sarebbero state facilmente superabili dall’odierno ricorrente tramite l’utilizzo di semplici escamotages impiegati dalle imprese contro interessate.
      Tale argomentazione non appare condivisibile poiché le difficoltà di inserimento della relazione tecnica illustrativa, quanto all’offerta tecnica, e dei costi della manodopera e del ribasso in cifre e in lettere, quanto all’offerta economica, hanno fondato la decisione della Commissione di gara del 26 febbraio 2018 di consentire l’integrazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti rimasti.
      E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).
      L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
      La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
      Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

      MePa – False dichiarazioni – Conseguenze – Falso innocuo: non opera – Revoca dell’abilitazione – Legittimità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 14.11.2016 n. 11286

      Con un primo ordine di rilievi, parte ricorrente imputa a Consip di non aver considerato che l’amministratore è incorso in un reato contravvenzionale particolarmente lieve, e, comunque, diverso da quello effettivamente punito con il decreto penale di condanna
      E’ agevole osservare che l’amministrazione non ha alcun potere di sindacare la qualificazione del reato e la ricostruzione del fatto, quale operata dal giudice penale, mentre, invece, ha il dovere di valutarne l’incidenza concreta sulla professionalità morale dell’impresa.
      Tuttavia, nel caso di specie, Consip non è stata messa in grado di operare siffatta valutazione, poiché, perlomeno fino alla dichiarazione del 25.9.2015, l’amministratore della società ha attestato, contrariamente al vero, l’insussistenza di precedenti penali.
      Va ancora soggiunto che, nelle gare pubbliche, non può operare la teoria del “falso innocuo” essendo la stessa incompatibile con l’obbligo dichiarativo posto dal cit. art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006. Pertanto, l’omissione e/o la falsa attestazione circa l’esistenza di precedenti penali, comporta senz’altro l’esclusione dalla gara in quanto viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3402 del 27.7.2016; id., 2 dicembre 2015, n. 5451 e 2 ottobre 2014, n. 4932; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; cfr, anche, da ultimo, la sentenza di questa Sezione n. 7586 dell’1.7.2016 e Cons. St., sez. V, sentenza 12 ottobre 2016, n. 4219).

      Come già ricordato è poi tuttora vigente l’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, che, unitamente ai principi fondamentali che regolano le pubbliche gare, porta ad escludere la possibilità di emendare e/o regolarizzare dichiarazioni mendaci.
      In tal senso, si è espressa anche l’ANAC, secondo la quale, se l’omessa indicazione delle sentenze di condanna riportate “avviene secondo modalità che integrino gli estremi di una dichiarazione negativa del concorrente (perché dichiara espressamente di non averne riportate, eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze), laddove, invece, le stesse sussistano, la fattispecie integra gli estremi del falso in gara con tutte le implicazioni in termini di non sanabilità della dichiarazione resa (perché la stessa non sarebbe semplicemente mancante ovvero carente ma non corrispondente al vero) e conseguente esclusione del concorrente dalla gara nonché segnalazione del caso all’Autorità. Diversamente, se la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è completamente omessa, ovvero se si dichiara di averne riportate senza indicarle, può essere richiesto rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze riportate.
      La novella in esame, infatti, non incide sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara, che resta confermata. Pertanto ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter del Codice, ove la stazione appaltante accerti che il concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o una falsa documentazione, si dà luogo al procedimento definito nel citato comma 1-ter dell’art. 38 ed alla comunicazione del caso all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni interdittive e pecuniarie fissate nella disciplina di riferimento (art. 38, comma 1-ter e art. 6, comma 11, del Codice) (così la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).
      In definitiva, è «onere di chiunque si accinga a rendere una dichiarazione autocertificativa ai sensi del citato d.P.R. n. 445 del 2000, avente ad oggetto l’esistenza o meno di precedenti penali a proprio carico, di procedere a “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico nel casellario giudiziale, mediante lo strumento disciplinato dall’art. 33 d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, che consente a qualsiasi cittadino di conoscere – ancorché senza valore certificativo – anche le condanne assistite dal beneficio della non menzione; ed è a tale adempimento che egli deve procedere, prima di emettere la dichiarazione da allegare alla domanda di partecipazione alla gara pubblica, a garanzia della serietà della stessa e delle connesse responsabilità. Completezza e veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano, invero, lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole per soddisfare l’interesse pubblico, delle amministrazioni appaltanti, a verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, evitandosi così ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, pregiudizievoli per il più celere soddisfacimento delle finalità pubbliche perseguite con la gara di appalto» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3402/2016 del 27 luglio 2016).

      Parte ricorrente non può essere seguita nemmeno là dove sostiene che, nel disporre la revoca, Consip ne avrebbe leso “l’affidamento”, determinato dall’avvenuta aggiudicazione di un contratto sulla piattaforma MePA.
      In disparte il fatto che tala aggiudicazione è stata autonomamente disposta da un soggetto diverso da Consip, va detto che, come già evidenziato, l’abilitazione su tale mercato digitale si fonda sulle autodichiarazioni rese dalla imprese circa il possesso e/o il mantenimento dei requisiti prescritti.
      E’ quindi semmai vero il contrario e cioè che il sistema di e-procurement, analogamente a quanto avviene nella fase di ammissione alle gare che si svolgono in modo tradizionale, si basa sull’affidamento della p.a. nella veridicità delle autodichiarazioni dei concorrenti.
      Pertanto, una volta che l’amministrazione abbia conseguito la certezza della non veridicità di quanto dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, senza alcuna possibilità di fare applicazione dell’art. 21 –nonies della l. n. 241/90, le cui disposizioni riguardano esclusivamente i procedimenti di autotutela aventi natura tipicamente discrezionale (cfr. TAR Milano, sez. III, sentenza n. 458 del 12.2.2015).

      La società ha poi esteso l’impugnativa alle regole del sistema di e-procurement, in particolare alle disposizioni recate dagli articoli 18 e 20, nella parte in cui le stesse consentono a Consip di disporre la revoca in modo automatico e, comunque, senza l’obbligo di valutare in concreto la moralità professionale o gli errori commessi dagli operatori.
      Il Collegio reputa però che siffatte previsioni, nella parte in cui sono riferibili anche alle falsità dichiarative, siano pienamente conformi all’interpretazione letterale e sistematica delle fonti normative sovraordinate in precedenza ricordate, ovvero l’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.
      In particolare, per quanto riguarda la “sanzione espulsiva”, la giurisprudenza ritiene che l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni, comporti l’esclusione del concorrente anche in assenza di un’espressa comminatoria nella “lex specialis”, stante la eterointegrazione con la norma di legge (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5972 del 3.12.2014) e anzi, che, ove la legge di gara detti una disciplina incompatibile con i precetti stabiliti a pena di esclusione dal d.lgs. n. 163 del 2006, la portata imperativa di tali norme conduca, ai sensi dell’art. 1339 c.c., all’inserzione automatica della clausola espulsiva, ovvero alla eterointegrazione del bando che risultasse silente sul punto (così, ad esempio, TAR Bologna, sez. I, sentenza n. 1115 del 17.11.2014).
      Appaiono infine inconferenti i rilievi, sviluppati con le memorie conclusionali, secondo cui, da un lato, l’iscrizione alla piattaforma Consip non è assimilabile ad un procedimento di gara, e, dall’altro, che la condanna penale è intervenuta successivamente all’iscrizione al MePa.
      In primo luogo, è noto che l’istituzione del Mercato Elettronico della pubblica amministrazione trae origine dal regolamento di attuazione del previgente codice dei contratti (cfr. l’art. 328 del d.P.R. n. 207/2010).
      Esso «consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica» nel rispetto delle disposizioni e dei principi organizzativi indicati nel regolamento e, comunque, «dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione”» (art. 328, comma 2, decreto ult.cit.).
      Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono quindi effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia, sia «attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati», sia «in applicazione delle procedure di acquisto in economia […]» (comma 4).

      Contratti sotto soglia – Procedura negoziata ai sensi del Nuovo Codice dei Contratti – Omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale – Esclusione – Legittimità – Indicazione non richiesta né dalla lettera di invito né dal modello di offerta – Irrilevanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 36 , art. 95 , art. 216 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Campobasso, 31.10.2016 n. 147 (ord.)

      Il disciplinare di gara è stato pubblicato sull’albo pretorio del Comune il 1.7.2016 e la lettera di invito è del 2.7.2016 e quindi la gara rientra pacificamente nel campo di applicazione del d. lgs. n. 50/2016 il cui articolo 95, comma 10 così statuisce: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
      Si tratta di disposizione che configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (così TAR Salerno, 6 luglio2016, n. 1604) proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
      Poiché siffatta dichiarazione configura un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare.
      Né, in senso contrario, può invocarsi la mancata espressa menzione di tale obbligo dichiarativo nel disciplinare di gara, come pure nel modulo di predisposizione dell’offerta, atteso che nel disciplinare di gara si faceva espressa menzione che trattavasi di procedura negoziata indetta “ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) …del D.Lvo 50/2016” e cioè del nuovo corpus normativo disciplinante la materia degli appalti che prevede in via generalizzata l’obbligo di immediata dichiarazione degli oneri relativi alla sicurezza già in fase di predisposizione dell’offerta economica.
      Carattere dirimente riveste comunque la circostanza che la procedura informatica di inserimento dei dati relativi all’offerta economica prevedeva espressamente un campo dedicato alla indicazione dei costi relativi alla sicurezza che la società ricorrente ha omesso di compilare, tant’è che nella copia di domanda estratta dal sistema informatico depositata dal Comune resistente e non contestata dalla ricorrente, figura la cifra di default pari a “Euro 0,00”.
      Non può pertanto dolersi la ricorrente della mancata espressa menzione di tale dichiarazione, essendo tale adempimento obbligatoriamente richiesto sia dalla normativa disciplinante la gara sia dai documenti di gara e, segnatamente, dal modello di offerta previsto dal MEPA sicchè non si pone neppure un problema di possibile contrasto con il diritto comunitario in relazione alla tutela dell’affidamento del concorrente che può assumersi leso solo laddove la legge nulla disponga in tale senso e neppure la lex specialis contempli un siffatto obbligo dichiarativo.
      Non vale neanche opporre che siffatto modulo sarebbe equivoco stante l’errato riferimento normativo all’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 ivi presente, con conseguente necessità di tutelare l’affidamento ingenerato da tale erroneo richiamo normativo poiché una tale censura non figura nel ricorso introduttivo ma solo nella memoria difensiva depositata il 24.10.2016 e come tale deve ritenersi inammissibile oltre che tardiva.
      Nel merito la doglianza è anche infondata poiché in presenza di una gara espressamente indetta ai sensi della sopravvenuta normativa di cui al d. lgs. n. 50/2016, secondo quanto inequivocabilmente indicato nel disciplinare di gara, e tenuto conto che lo ius superveniens rende pacificamente obbligatoria l’immediata dichiarazione dei costi della sicurezza già in sede di predisposizione dell’offerta economica, il mancato aggiornamento delle schede di offerta presenti nella procedura informatica del MEPA non può giustificare un affidamento incolpevole, essendo ben riconoscibile ad un operatore medio che nella specie si trattava di mancato adeguamento formale del richiamo normativo presente nella scheda di offerta economica, come confermato dal fatto che la procedura informatica prevedeva un apposito campo ove dichiarare, per l’appunto, i costi relativi alla sicurezza.

      Istruzioni per la predisposizione della Trattativa Diretta e nuove Guide Operative MEPA

      A mezzo comunicato CONSIP in data 06.08.2016, nell’ambito del MEPA è stata istituita la possibilità di utilizzare una nuova procedura per eseguire l’affidamento.

      (Link alla pagina del comunicato)

      La Trattativa Diretta è una modalità di negoziazione prevista dal Nuovo Codice degli Appalti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) che consente all’interno del MEPA di negoziare direttamente con un unico operatore economico.
      Le figure che possono avviare sul portale una Trattativa Diretta con un unico fornitore sono il Punto Ordinante ed il Punto Istruttore.
      Il Punto Ordinante è il soggetto autorizzato a firmare contratti per conto dell’Amministrazione di appartenenza. Il PO deve essere in possesso della firma digitale e può effettuare tutte le attività transazionali per gli strumenti di acquisto disponibili sul sistema di e-procurement per i quali risulta abilitato.
      Il Punto Istruttore è il soggetto che può gestire, per il Punto Ordinante a cui è associato, la Trattativa Diretta; per la stipula del contratto di acquisto la fase di firma digitale verrà demandata al Soggetto Stipulante.

      Di seguito il link alla Guida alla predisposizione della Trattativa Diretta MEPA.

      (Guida alla Trattativa Diretta MEPA .pdf)

      Di seguito anche il link alla pagina Help con le Guide operative aggiornate per gli strumenti di negoziazione:

      • Procedura di Rdo al prezzo più basso
      • Procedura di Rdo con offerta economicamente più vantaggiosa
      • Creazione di un appalto specifico generico

       (Guide operative www.acquistinretepa.it)

      Trattattiva diretta MePA: una nuova procedura di affidamento

      A mezzo comunicato CONSIP in data 06.08.2016, nell’ambito del MEPA viene istituita la possibilità di utilizzare una nuova procedura per eseguire l’affidamento.

      Oltre all’Ordine Diretto e alla Richiesta di Offerta, gli utenti delle Pubbliche Amministrazioni potranno selezionare nel Carrello degli acquisti la “Trattativa Diretta”.

      La trattativa diretta si configura infatti come una modalità di negoziazione, semplificata rispetto alla tradizionale RDO, rivolta ad un unico operatore economico.

      Come la RdO, la Trattativa Diretta può essere avviata da un’offerta a catalogo o da un oggetto generico di fornitura (metaprodotto) presente nella vetrina della specifica iniziativa merceologica. Non dovendo garantire pluralità di partecipazione, la Trattativa Diretta non ne presenta le tipiche richieste informative (criterio di aggiudicazione, parametri di peso/punteggio, invito dei fornitori, gestione dei chiarimenti, gestione delle Buste di Offerta, fasi di aggiudicazione).

      Viene indirizzata ad un unico Fornitore, e risponde a due precise fattispecie normative:

      • Affidamento Diretto, con procedura negoziata , ai sensi dell’art.36, comma 2, lettera A) – D.Lgs. 50/2016
      • Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con un solo operatore economico , ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. 163/2006 (per importi fino al limite della soglia comunitaria nel caso di Beni e Servizi, per importi fino a 1 milione di € nel caso di Lavori di Manutenzione)

      Gli oggetti di fornitura richiesti possono appartenere anche a Bandi diversi, in tal caso il Fornitore dovrà essere abilitato a tutti i Bandi oggetto della trattativa per poter sottomettere la propria offerta.

      Come per la RDO, anche nella trattativa diretta le operazioni di trasmissione della richiesta, di risposta del fornitore e dell’eventuale formalizzazione del contratto, vanno effettuate a sistema, secondo le consuete modalità di formalizzazione (caricamento a sistema dei documenti firmati digitalmente).

      www.acquistinretepa.it

      MePa – Aggiudicazione definitiva diretta senza provvisoria – Legittimità – Indicazione del nominativo del subappaltatore – Non è richiesta

      TAR Roma, 19.02.2016 n. 2199

      Come in precedenza illustrato il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità in un’ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali. (…)
      Peraltro il sistema MePA non richiede di indicare il nome del subappaltatore al momento della partecipazione alla RDO e non è, comunque, rinvenibile il divieto di acquisire prodotto da terzi; deve, quindi escludersi che la controinteressata abbia reso dichiarazioni mendaci che avrebbero dovuto determinare la sua esclusione. (…)
      Infine occorre evidenziare che il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata; naturalmente il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti.