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Gara telematica – Documentazione amministrativa illeggibile – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.09.2019 n. 11022

Col primo mezzo l’interessata fa valere che la cd. illegibilità della domanda di partecipazione riguarderebbe soltanto la documentazione amministrativa e non l’offerta tecnica ed economica, sicchè ben avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio, quale carenza formale della domanda come previsto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016. L’obbligo era altresì previsto esplicitamente a pag. 11 del Disciplinare. Osserva che la peculiarità della procedura telematica le rende possibile la produzione di una copia esatta della propria offerta amministrativa avente data certa in quanto munita di sottoscrizione digitale, elidendo la possibilità che l’offerta possa essere stata medio tempore alterata. Cita giurisprudenza anche recente a suo favore.
E la censura va accolta proprio in base alla chiara lettera dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 stante il quale il soccorso istruttorio è escluso in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, laddove nel caso in esame la irregolarità riguarda la documentazione amministrativa che, per come si evince dalla deliberazione n. 388 del 19 maggio u.s. risulta “essere danneggiata e non visualizzabile” e (…) laddove parte ricorrente non poteva che fare affidamento sul messaggio di posta elettronica (…) dove si diceva che era stato caricato il file contenente la Busta A – Documentazione amministrativa, senza porre in risalto disguidi. Il principio è ribadito pure dalla recente giurisprudenza sulla materia: “Nell’ambito di una gara pubblica la disciplina del soccorso istruttorio non può essere applicata all’offerta tecnica e all’offerta economica atteso che ciò consentirebbe all’offerente, in violazione della par condicio dei concorrenti di porre rimedio a eventuali carenze dell’offerta, successivamente alla scadenza del termine di presentazione della stessa.” (TAR Milano, 9 gennaio 2019, n. 40).
Ma più nello specifico proprio in ordine ad una gara effettuata in via telematica la sezione leccese del TAR Puglia osserva che: “In caso di gara in forma telematica il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione alla gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara” cfr. TAR Lecce, 10 giugno 2019, n. 977, che dunque conclude per l’applicazione del soccorso istruttorio. (…)
“Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019 cit.).

Gara telematica – Offerta economica per lotti distinti – Inserimento nella busta relativa ad un singolo lotto – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 16.09.2019 n. 1992

Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi, ovvero per garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si determina con il giudizio sull’offerta tecnica, e ciò a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, vale a dire a tutela della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e corretto svolgimento dell’iter che si conclude con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione dell’offerta tecnica (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019 n. 612);
nella fattispecie, tuttavia, (…) la conoscenza contestuale delle offerte economiche relative a più lotti in nessun modo avrebbe potuto incidere sugli apprezzamenti discrezionali di spettanza della competente commissione, a quel punto già invero pronunciatasi sulle offerte tecniche dell’interezza dei lotti, e chiamata soltanto ad operare in via del tutto vincolata quanto a profili di carattere economico, sicché nessun sacrificio della suindicata esigenza di assicurare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti appare configurabile nella circostanza, neppure in termini di semplice rischio di pregiudizio del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica; (…) quanto poi alle norme di gara invocate dalla società ricorrente, se ne deve ricavare un’interpretazione imperniata sulla fondamentale esigenza di indicazione distinta delle varie offerte economiche per ciascun lotto, nel senso di renderne comprensibili e univoci i prezzi offerti per ogni singola fornitura – anche se contestualmente espressi –, essendo d’altra parte noto che le clausole di esclusione dell’offerta devono ritenersi di stretta interpretazione, con precipuo rilievo alle espressioni letterali in esse contenute, e che, comunque, in mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia adesione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016 n. 1015); [rif. art. 58, d.lgs. n. 50/2016].

MEPA – Rotazione – Invito RDO al gestore uscente – Illegittimità – Anche a seguito di avviso pubblico (art. 36 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 16.09.2019 n. 376

Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019 (già pubblicata su questo sito).
Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”
Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

Procedure telematiche – Comunicazioni ai partecipanti in corso di gara – Modalità – Difetto di coerenza – Oneri di diligenza sproporzionati – Illegittimità (art. 58 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 13.09.2019 n. 560

Parte ricorrente è stata esclusa per il mancato caricamento nel sistema (equiparato alla mancata presentazione) dell’offerta economica, precedentemente redatta e prefirmata digitalmente, nel termine di upload stabilito dalla Stazione Appaltante, successivamente alla seduta dove sono state ammesse le offerte delle partecipanti. [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
Si premette che sono del tutto condivisibili le argomentazioni della difesa delle Amministrazioni, tese ad affermare l’assenza di un obbligo normativo di comunicazione via PEC dell’ammissione alle concorrenti. Infatti, tale comunicazione è correttamente avvenuta con le modalità previste dall’art. 29 comma 1 del d.lgs n. 50 del 2016, tramite la pubblicazione nella sezione “Documenti di gara” nel sito della Stazione appaltante.
Il Collegio non può però che osservare come il procedimento di presentazione telematica delle offerte, soprattutto quanto preveda, nel corso della gara, il caricamento delle offerte economiche già prefirmate digitalmente, richieda un certo grado di coerenza interna delle procedure. In mancanza di tale coerenza viene infatti incrementato il rischio di esclusioni evitabili e che riducono in maniera significativa i partecipanti (nel caso in esame ben 2 su 4).
Il difetto di coerenza consiste, nel caso in esame, nella circostanza che la Stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare sia la PEC, sia la pubblicazione nella sezione chiarimenti (come stabilito dal punto 2.3 della lettera d’invito), per comunicare l’avvio della seduta di ammissione e di valutazione delle offerte tecniche. Tale comunicazione conteneva anche il termine per il caricamento per le offerte economiche, limitatamente, come è ovvio, alle offerte ammesse.
Ritiene il Collegio che, vista anche l’ora fissata per la seduta di gara (13.30, rispetto alle ore 18 previste come momento di avvio della finestra di upload) sarebbe stato coerente l’utilizzo dello stesso strumento (PEC o, almeno, pubblicazione nella sezione chiarimenti) anche per dare notizia alle ditte dell’Ammissione e quindi dell’effettiva possibilità di caricare le offerte. La scelta della stazione appaltante è stata invece quella di pubblicare il verbale (lo stesso giorno in cui, dalle 18 dovevano essere caricate le offerte economico) su altra sezione del sito (documenti di gara).
Nonostante l’ampia formulazione del citato punto 2.3 della lettera d’invito, lo stesso appare sostanzialmente violato, nel senso che per le concorrenti si è creata l’aspettativa di avere notizia dell’ammissione via PEC, o per lo meno nella sezione chiarimenti, cosa non avvenuta. Si ritiene quindi che la mancata coerenza delle modalità comunicazione utilizzate della Stazione appaltante si sia concretizzata in una violazione del citato articolo 2.3 della lettera d’invito e della par condicio dei concorrenti, risolvendosi nel mancato caricamento dell’offerta di due partecipanti alla gara su quattro, presumibilmente tratti in errore dalla modalità di pubblicazione del verbale di ammissione delle offerte.
Sul punto le amministrazioni affermano che, a partire dalle 18 dell’8 maggio 2019 (ora di apertura della finestra temporale) le concorrenti, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbero dovuto consultare il verbale contenente le ditte ammesse pubblicato nell’apposita sezione o, in ogni caso, caricare l’offerta, anche in assenza di conoscenza dell’esito della seduta.
Sul punto il Collegio non può però che di ribadire come, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente serrati come quella in esame, sia fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare ai concorrenti lo svolgimento delle operazioni di gara. In mancanza di ciò, si rischia di imporre ai candidati degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati che portano all’eliminazione di concorrenti per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’illegittima compromissione del principio di massima partecipazione, come avvenuto nel caso in esame. [rif. art. 76 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Soccorso istruttorio – Comunicazioni mediante area dedicata del sistema informatico – Legittimità – Obbligo di utilizzo della posta elettronica certificata (PEC) – Non sussiste (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.08.2019 n. 10499

La parte allega, anzitutto la violazione di una serie di disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e segnatamente degli art. 3 (“Definizioni”), art. 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), art. 40 (“Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”), art. 41 (“Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”), art. 44 (“Digitalizzazione delle procedure”), art. 52 (“Regole applicabili alle comunicazioni”), art. 58 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) ed art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).
La doglianza così formulata non può, tuttavia, essere condivisa, atteso che da nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente (…) risulta evincibile un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente.
Al riguardo, deve anzi osservarsi che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).
A questo esito la pronuncia richiamata è pervenuta rilevando che l’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che “Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.
Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.” (…)

Sotto altro profilo, non può infine ritenersi che CONSIP, essendosi riservata, in base al disciplinare, di inviare comunicazioni via PEC ove lo avesse ritenuto opportuno, fosse tenuta ad avvalersi di questa modalità di comunicazione ai fini dell’esercizio del soccorso istruttorio. Occorre, infatti, tenere presente che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara.

Gara telematica – Seduta pubblica per apertura dei plichi in un orario diverso rispetto a quello della convocazione – Non comporta illegittimità della procedura (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 10.07.2019 n. 239

In estrema sintesi, la ricorrente ha denunciato l’illegittimità degli atti impugnati sotto i seguenti profili:
le operazioni di apertura dei plichi si sono tenute “ad un orario diverso rispetto a quello della convocazione”.
Il motivo appare infondato, dal momento che la gara è stata gestita telematicamente, sicché la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico: “in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante, atteso che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 19/01/2019 n. 54).

Gara telematica – Offerta economica – Apposizione della sola marcatura temporale – Mancanza della firma digitale – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.07.2019 n. 8605

E’ documentato ed incontestato che la XXX  non abbia provveduto ad apporre a tale documento, costituente per quanto evidenziato l’offerta economica, la firma digitale, bensì la sola marcatura temporale.
A tale proposito, premesso che alcuna rilevanza può essere attribuita all’invio, da parte del sistema, di una PEC contenente l’accettazione della domanda di partecipazione, non avendo la stessa alcun valore ricognitivo circa il proprio contenuto e men che meno del rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara, osserva altresì la Sezione che non può essere condivisa neppure la doglianza, spiegata nel ricorso principale, con la quale si afferma la sostanziale equivalenza, ai fini della certezza della provenienza del documento informatico dalla ricorrente e della relativa inviolabilità/integrità, della marcatura temporale alla firma digitale.
Ed infatti mentre la marcatura temporale “è un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (cfr. d.lgs. n. 82 del 2005, art. 20, comma 3, cd. Codice dell’Amministrazione Digitale). Il servizio di marcatura temporale, peraltro, può essere utilizzato anche su files non firmati digitalmente, parimenti garantendone una collocazione temporale certa e legalmente valida. La marca temporale, dunque, attesta il preciso momento in cui il documento è stato creato, trasmesso o archiviato” (Cass. Civ. sez. I, 13 febbraio 2019, n. 4251), solo la firma digitale è idonea al diverso ed ulteriore scopo di “rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico” (art. 1 comma 1 lett. s) d.lgs. 82/2005), così che è palese la diversità delle funzioni attribuite a ciascuna di esse.
Ne consegue che la mancata apposizione sul documento informatico costituente l’offerta economica della firma digitale, bensì della sola marcatura temporale, consente di attribuire certezza legale solo quanto a data e ora della relativa formazione, ma non anche a proposito della relativa provenienza ed integrità.
In altre parole, l’offerta economica è stata presentata dalla ricorrente priva di sottoscrizione e, pertanto, la stazione appaltante non poteva che procedere alla relativa esclusione.

Sul punto il Collegio reputa, peraltro, non condivisibili le censure appuntate avverso la lex specialis nella parte in cui viene prevista la causa di esclusione in cui la ricorrente è incorsa.
Ed invero la previsione della necessità di apporre all’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, la firma digitale, la quale ha la ridetta funzione di garantire provenienza ed integrità del documento informatico, è tutt’altro che irragionevole ed “inutile”, né risulta contraddittoria la mancanza di un analogo effetto escludente per il caso di mancata sottoscrizione digitale del “dettaglio offerta economica”, attesa la descritta diversità delle funzioni dalla stessa assolte rispetto allo “schema offerta economica”.

Quanto, poi, alla lamentata mancata attivazione del soccorso istruttorio, osserva la Sezione che proprio l’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, invocato da parte ricorrente a supporto della doglianza, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le carenze inerenti l’offerta economica, con conseguente infondatezza del rilievo.

Non risulta, infine, condivisibile il rilevato profilo di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, né alcuna violazione del principio di concorrenza e di massima partecipazione in relazione alla disposta modifica del file schema offerta da parte della stazione appaltante in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte, non potendo a ciò ritenersi imputabile la mancata apposizione della firma digitale – che certamente non costituisce un “onere eccessivamente gravoso” – sullo stesso.

Quanto, infine, alla mancata segnalazione dell’omissione da parte della PEC trasmessa automaticamente dal sistema avvenuto esito positivo di acquisizione” in data 18 dicembre 2018, il rilievo è parimenti infondato poiché tale comunicazione, come già osservato, non può contenere alcuna certificazione circa la regolarità della documentazione trasmessa rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara; a tal proposito l’art. 1 comma1 lett. v-bis) del d.lgs. 82/2005 definisce infatti “posta elettronica certificata” il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi”, così descrivendo la finalità dello strumento di comunicazione in discorso.

Gara telematica – Rischio di malfunzionamenti – Va posto a carico della Stazione Appaltante – Obbligo di attivazione del soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977

Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: “… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti”. [art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
“Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)”. [art. 83 d.lgs. n. 50/2016] Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40. (…)
Pertanto, non essendo stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico, tale situazione, per le ragioni sopra esposte, non può che essere accollata alla ASL TA, “… che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S, III, 25.1.2013, n. 481, cit.).

Commissione giudicatrice – Nomina a “ buste aperte ” – Legittimità – Anche nell’ipotesi di gara telematica – Interpretazione Linee Guida ANAC n. 5 – Differenza con la disciplina previgente (art. 58 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 22.03.2019 n. 13

Per quanto concerne la questione della nomina della commissione a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l’articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (come è di fatto avvenuto) ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste); in particolare il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta; quanto alle linee guida [ANAC n. 5] invocate dalla ricorrente esse non pongono una previsione cogente limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse; tra l’altro, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l’offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo; in questi casi la previsione dell’apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo; a ben vedere, analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione. Se ci si muove in quest’ottica può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo alla apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne la integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implichi alcun vizio della procedura.

Gara telematica – Accesso dei Commissari alle offerte tecniche tramite password e username – Legittimità (art. 58 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.03.2019 n. 1637

Con riferimento alla censura attinente alla procedura telematica [art. 58 d.lgs. n. 50/2016] seguita per l’accesso da parte dei commissari [art. 77 d.lgs. n. 50/2016] ai progetti, questa Sezione non può che richiamare – come del resto il primo giudice ha fatto – il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014:
“la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.
Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.
Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.
Orbene, nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (…). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile.

DGUE elettronico: consultazione pubblica sulle regole tecniche

Fino al 15 marzo 2019 sono in consultazione, per integrazioni e commenti, le “Regole tecniche per l’implementazione del DGUE elettronico italiano- eDGUE-IT”, che definiscono il modello dei dati e le modalità tecniche di definizione del Documento di Gara Unico Europeo elettronico italiano in formato strutturato XML, conforme al modello dati di scambio definito dalla Commissione europea.

La consultazione, promossa da AgID, è finalizzata ad aggiornare il documento indirizzato ai progettisti e realizzatori dei servizi informatici per la produzione del DGUE elettronico, ai fini del suo utilizzo da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, nonché degli organi di controllo individuati dal Codice stesso.

Il documento è stato prodotto nell’ambito del progetto finanziato dal programma CEF Telecom 2016-IT-IA-0038 European Single Procurement Document (ESPD), coordinato da AgID e partecipato da ANAC, CONSIP IntercentER, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, UNIONCAMERE.

Obiettivo del progetto è l’adozione e la diffusione del Documento di Gara Unico Europeo elettronico (DGUE) in un formato comune ed interoperabile, al fine di facilitare la partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento dei contratti pubblici nell’ottica del Mercato Unico Europeo.

A valle della fase di consultazione pubblica della durata di 30 giorni, il documento sarà pubblicato come allegato alle “Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra sistemi telematici di acquisto e di negoziazione”, emanate con Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016 in attuazione dell’art. 58, comma 10, del Decreto legislativo n. 50 del 2016.

I contributi, in lingua italiana o inglese, dovranno pervenire all’indirizzo: eprocurement@agid.gov.it compilando il modulo scaricabile nella sezione della consultazioneProgetto CEF ESPD”.

Documentazione

Gara telematica – Firma digitale dell’offerta da parte di uno solo degli amministratori – Sottoscrizione parziale – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 22.01.2019 n.  34

A prescindere dal tenore delle regole statutarie della società controinteressata e persino dalle conseguenze propriamente civilistiche della loro violazione, appare dirimente il fatto che – alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica – il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: – non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima; – non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi- secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).

Gara telematica – Omessa sottoscrizione della busta economica oltre all’offerta economica – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 430

Si osserva, in punto di interpretazione della legge di gara telematica (art. 58, d.lgs. n. 50/2016):
– il disciplinare non imponeva un obbligo di sottoscrizione della busta economica, a pena di esclusione, mentre espressamente comminava la sanzione espulsiva in caso di mancata sottoscrizione dell’allegato contenente l’offerta economica (od in altri casi, come, ad esempio, la predisposizione dell’offerta al di fuori del Portale);
– la previsione del disciplinare per la quale la sottoscrizione della busta economica “comporta la sottoscrizione dell’offerta economica ivi contenuta” va interpretata in coerenza col principio del favor partecipationis e con la ratio della richiesta di sottoscrizione dell’offerta economica: quindi, va intesa (in modo da favorire la massima partecipazione possibile, evitando esclusioni dovute ad inadempimenti di prescrizioni solo formali) quale previsione di favore per il concorrente che, non avendo sottoscritto l’offerta economica, avesse – all’opposto di quanto accaduto nel caso di specie – sottoscritto la busta economica; in ossequio ai criteri ermeneutici applicabili all’interpretazione della legge di gara – richiamati anche dall’appellante, mediante la citazione del precedente costituito da Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2017 n. 4307  – non si può attribuire alla locuzione sopra riportata il significato ulteriore, per il quale la sottoscrizione della busta economica si sarebbe dovuta “aggiungere” alla sottoscrizione dell’offerta economica; piuttosto, se la finalità riconosciuta alla sottoscrizione dell’offerta è quella di assunzione di responsabilità della relativa manifestazione di volontà, da riferire inequivocabilmente al presentatore dell’offerta, è coerente con tale finalità interpretare la legge di gara nel senso che fosse necessaria, ma anche sufficiente, almeno una sottoscrizione dell’offerta economica con firma digitale da parte del legale rappresentante dell’impresa concorrente (o di altro soggetto abilitato a manifestarne la volontà con il correlato potere di firma);
– il disciplinare di gara non solo non faceva conseguire, in alcuna delle sue previsioni, la sanzione espulsiva alla mancata sottoscrizione della busta economica, ma nemmeno prevedeva che questa fosse richiesta per la validità dell’offerta economica; la specificazione contenuta nel disciplinare secondo cui la sottoscrizione della busta economica “…costituisce elemento essenziale della stessa” (offerta economica), va letta unitamente alla prima parte della medesima clausola (la quale, tutta intera, è la seguente: “la sottoscrizione della <Busta> comporta la sottoscrizione dell’Offerta economica ivi contenuta e costituisce elemento essenziale della stessa”) e la prima parte va interpretata come detto sopra;
– ciò che è “essenziale” per la validità dell’offerta è una sottoscrizione (analogica o digitale) che ne consenta l’attribuzione di paternità, cioè l’individuazione senza incertezze della provenienza soggettiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2016 n. 4881, anche per il corollario che “laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara”); la sottoscrizione, quale elemento essenziale dell’offerta, è perciò imposta a pena di esclusione (anche ove non espressamente prevista nei documenti di gara), al solo fine di consentire di ricondurne il contenuto al dichiarante/sottoscrittore quale manifestazione della sua volontà di impegnarsi nei confronti della stazione appaltante (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2018 n. 1341), garantendone la serietà ed anche l’insostituibilità;
– nel caso di specie, pertanto, le previsioni del disciplinare di gara poste a fondamento dei motivi di appello vanno interpretate nel senso che l’offerta economica, indicante il prezzo offerto comprensivo degli oneri per la sicurezza (su cui si tornerà), avrebbe dovuto essere sottoscritta digitalmente a pena di esclusione, in modo tale da consentire di attribuirne, senza incertezze, la provenienza al legale rappresentante (od al soggetto munito dei poteri di firma) dell’impresa concorrente.

Gara telematica – Rallentamento della piattaforma – Non può andare in danno del concorrente – Riapertura dei termini – Legittimità (art. 58 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.01.2019 n. 40

E’ documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente.
Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

Né vale obiettare che l’Amministrazione era priva del potere di proroga, essendo nelle more venuto a scadenza il termine da prorogare.
In disparte il dato terminologico (avendo la Provincia disposto una riapertura del termine e non una proroga dello stesso), il punto è che, proprio per le ragioni sopra indicate, non può andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema: se il problema, ancorché antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, emerge successivamente alla scadenza dello stesso, l’Amministrazione dispone la riapertura del termine adottando un provvedimento con finalità sovrapponibili a quelle della proroga (cfr. su questo sito TAR Milano, 19.09.2018 n. 2109Consiglio di Stato, sez. V, n. 4135/2017).

Gara telematica – Manuale operativo – Integra il disciplinare di gara – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 17.12.2018 n. 1609 

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematica – informatica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante. (…)

Un simile procedimento di evidenza pubblica, svolto con forme informatico – telematiche massimamente semplificate, su una piattaforma creata e disciplinata dal Ministero dell’economia e delle finanze, il M.E.P.A., viene posto ex lege a disposizione di tutte le Pubbliche amministrazioni, al fine di rendere veloci e sicure le procedure di gara, coinvolgendo una pluralità di operatori economici, che interloquiscono con il sistema, attenendosi però scrupolosamente alle regole ivi previste, onde poter proporre i propri prodotti e servizi.
Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 07.11.2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.
Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

fonte: sito G.A.