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Gara telematica – Caricamento dell’offerta – Illegibilità – Dichiarazione del gestore della Piattaforma – Efficacia probatoria (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 21.04.2021 n. 557

La ricorrente impugna la sua esclusione dalla gara bandita dalla società -Omissis- S.p.A. […].
La stessa afferma di aver regolarmente caricato la sua offerta tecnica ed economica sulla piattaforma ricevendone conferma mediante apposita PEC inviata dal sistema e, nondimeno, di essere poi stata esclusa perché la sua proposta economica sarebbe risultata illeggibile per ragioni ignote e, comunque, ad essa non imputabili.
Il ricorso non ha fondamento.
La Stazione appaltante ha prodotto una dichiarazione del gestore della piattaforma sulla quale la gara ha avuto luogo in base alla quale -Omissis- pur avendo caricato il modello di offerta economica in piattaforma, ha tuttavia omesso la percentuale di ribasso nell’apposito modulo, presente nella sezione “Offerta Economica”, e ha altresì omesso di confermare l’offerta premendo sul pulsante in fondo alla stessa schermata.
Si tratta di dichiarazione che provenendo da soggetto incaricato di pubblico servizio ed attenendo alle modalità del suo espletamento deve ritenersi probante.
Ciò anche alla luce delle difese svolte da -Omissis- le quali fanno essenzialmente leva sulle comunicazioni di conferma ad essa pervenute dal sistema le quali, tuttavia, attestano l’avvenuto caricamento del documento contenente l’offerta economica (che non è in discussione) ma non anche il fatto che il contenuto dello stesso sia stato confermato nelle forme previste dalle istruzioni di gara, circostanza questa su cui la ricorrente non ha specificamente controdedotto.
Sicché la illeggibilità della offerta presentata dalla concorrente è dipesa da errori dalla stessa commessi nella esecuzione degli adempimenti digitali necessari al suo perfezionamento e non ad una falla della piattaforma digitale.

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Gara telematica – Marcatura temporale – Adempimento essenziale – Mancanza – Esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 26.03.2021 n. 2581

In merito alla essenzialità del tempestivo inserimento a sistema della marcatura, in un momento anticipato e distinto da quello del caricamento dell’offerta, questa Sezione si è di recente espressa con la sentenza n. 4795 del 28 luglio 2020, resa su fattispecie del tutto analoga alla presente. Vi si legge che è “ragione giustificativa tutt’altro che peregrina” della procedura di marcatura temporale .. quella di evitare il rischio “che un operatore economico predispon(ga) una pluralità di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, però, inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, proced(a), all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggrada(..)”.
Nella stessa sentenza si rileva come la ragione giustificativa della sindacata procedura “vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare. La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.). È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (…) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile” (vedasi anche Cons. Stato, sez. V, n. 5388/2017 e 4031/2020).
Dall’esigenza di intangibilità dell’offerta discende che:
a) non è sufficiente dimostrare di avere apposto alla propria offerta la marcatura temporale, ma è necessario inserire nel sistema il numero seriale nel momento prescritto dalla lex specialis di gara;
b) solo l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (…) e quello risultante sul file dell’offerta economica, da caricare a sistema successivamente (…), garantisce che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica.

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Gara telematica : rileva la mancanza della carta di identità ?

La possibilità di rendere una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà inerente “stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti” è espressamente consentita dall’art. 47 comma 2 del DPR 445/2000, nell’ambito della generale finalità di semplificazione della documentazione amministrativa che caratterizza le istanze e dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione; in tal caso il dichiarante assume la piena responsabilità delle informazioni contenute nella dichiarazione incorrendo, nel caso in cui le stesse non siano veritiere, nelle sanzioni previste dagli art. 75 e 76 dello stesso DPR.
L’apposizione della firma digitale alle dichiarazioni rese ai sensi della normativa citata è stata ritenuta dalla giurisprudenza idonea a soddisfare i requisiti di cui al comma 3 dell’art. 38 del DPR 445 del 2000 (a tenore del quale “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”) anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante, in ragione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza (da ultimo, sul punto, TAR Roma, 05.03.2021 n. 2757 e 08.02.2021 n. 1595).

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[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

Apertura delle buste dell’ offerta nella gara telematica

Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1700

La giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, con l’ulteriore precisazione, tuttavia, che i suddetti principi vanno necessariamente verificati in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l’effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare. (da ultimo: Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).

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La modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.
Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti che offre (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n.8333; III, 13 dicembre 2018, n.7039; III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

Principio di pubblicità nelle procedure telematiche (art. 30 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 20.01.2021 n. 627

Com’è noto il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, con le sue puntuali applicazioni, costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica anche in ragione dei rapporti di immediato e diretto collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.
Proprio in ragione di ciò l’applicazione del suddetto principio è stata declinata in modo da assicurare ampia latitudine operativa e consapevole rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese: la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati (cfr. C.d.S., Adunanza Plenaria, n. 13 del 4.1.2011; n. 31 del 31.7.2012).
Parimenti rigorose sono le implicazioni invalidanti che ordinariamente conseguono alla violazione del suddetto obbligo in ragione del fatto che le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, con la conseguenza che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di pubblicità impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, con la conseguenza che la violazione del relativo obbligo dovrebbe condurre necessariamente alla riedizione della gara (cfr. Cds, Sez. V n. 3844 del 16.6.2009; 04 marzo 2008 , n. 901).
In altri termini, occorre che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara con le garanzie della seduta pubblica.
Pur tuttavia, i suddetti principi, la cui astratta validità non è qui in discussione, vanno necessariamente verificati, quanto alla predicabilità nei rigidi termini suesposti delle relative implicazioni, in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l’effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare.
In altri termini, il pericolo presunto che si riconnette ad ogni possibile violazione delle regole che governano la pubblicità delle sedute di gara va pur sempre coniugato con il principio di potenziale offensività della specifica condotta, che deve mostrare, in concreto, l’attitudine a condizionare, anche in via potenziale, ma pur sempre in termini obiettivamente apprezzabili, il corretto sviluppo della procedura di gara.
Orbene, occorre tener conto che, nel caso qui in rilievo, la procedura di gara, per quanto attiene almeno al lotto in questione ed alle offerte presentate, si è svolta in modalità telematica – non essendo sul punto sollevate contestazioni di sorta – che consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.
Ed è proprio in ragione di ciò che anche questa stessa Sezione ha affermato, anche di recente (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 05/12/2019, n.8333), che non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).
Ne discende, pertanto, che, sul punto, le pretese attoree ad una invalidazione dell’intera procedura (ovvero alla non valutabilità dell’offerta della controinteressata) non possono trovare ingresso come conseguenza della violazione sopra descritta.
E ciò vieppiù in mancanza di pertinenti allegazioni da parte dell’appellante su cui, viceversa, gravava l’onere di provare l’astratta potenzialità lesiva della detta violazione anche rispetto alle specifiche modalità telematiche di conduzione della procedura selettiva qui in rilievo e, segnatamente, del fatto che, fermi i limiti di modificabilità dei dati e dei file allegati e trasmessi con firma digitale, la piattaforma telematica non accetta offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti come termine ultimo di presentazione delle offerte.

[rif. art. 30 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

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Gara telematica – Regole tecniche – E-notification , E-access , E-submission – Operazioni off line o cartacee (art. 52 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2021 n. 623

Osserva, in premessa, il Collegio che la critica delle appellanti muove su due fronti:
a) per un verso, contesta – in generale ed in astratto – la possibilità di gestire, anche solo in parte, in modalità c.d. off line, con verbalizzazione cartacea e successiva pubblicazione dei verbali in formato .pdf, procedure bandite secondo modalità telematiche;
b) per altro verso denuncia – in particolare e in concreto – la violazione, nel caso di specie, delle regole di trasparenza e di pubblicità evidenziale, alla luce della disciplina prevista dalla lex specialis ed in considerazione della denunziata discrasia tra le risultanze dell’attività di verbalizzazione.

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Sotto il primo profilo va osservato che l’art. 58 del d. lgs. n. 50/2016 abilita le stazioni appaltanti – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia e ferma restando l’integrale applicazione delle ordinarie regole procedimentali – a fare ricorso “a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici” (comma 1), con la presentazione di un’unica offerta, ovvero “attraverso un’asta elettronica” (comma 2).
Sul piano tecnico, “il colloquio e la condivisione dei dati”, in termini di “comunicazioni e cambio di informazioni” deve avvenire nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da “regole tecniche aggiuntive” emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016.
Importa evidenziare che, in base a tali regole tecniche, la “dematerializzazione” dei dati e lo scambio di informazioni “con mezzi elettronici” concerne, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione:
a) la c.d. e-notification (cioè la pubblicazione elettronica dei bandi di gara);
b) il c.d. e-access (accesso elettronico ai documenti di gara);
c) la c.d. e-submission (cioè la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4);
d) il c.d. e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare d’appalto);
e) il ricorso all’ESPD (documento europeo unico di gara).
È evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l’esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dell’art. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 è dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità della previsione, in quanto già operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1).
Per queste attività, la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea.
Nondimeno, le quante volte la stazione appaltante (e, segnatamente, la Commissione giudicatrice) abbia materialmente redatto verbale “cartaceo” delle operazioni effettuate, sottoscrivendolo senza ricorso alla firma digitale, si è in presenza – sempreché sia stata curata la pubblicazione dei verbali, anche in formato .pdf., a fini di trasparenza e di accesso – di una mera irregolarità formale, non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate.
Esattamente, perciò, il primo giudice ha, per un verso, escluso che l’intera procedura dovesse svolgersi in forma telematica (…) ma, soprattutto, ha ribadito, in conformità all’orientamento consolidato, l’attitudine fidefaciente dei verbali di gara, la cui ventilata falsità, materiale od ideologica, avrebbe dovuto essere fatta valere con querela di falso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270; Id. 18 febbraio 2013, n. 978; Id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).

Gara telematica – Piattaforma – Costi a carico dell’aggiudicatario per servizi di committenza ausiliari – Illegittimità (art. 41 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno,  02.01.2021 n. 1 

E’ illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento di lavori pubblici che ponga a carico dell’aggiudicatario il pagamento del corrispettivo per le attività di committenza ausiliare (consistenti nella messa a disposizione della piattaforma telematica per la gestione della procedura), trattandosi di un onere economico non previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016 né da altra disposizione normativa, vietato dall’art. 41, comma 2 bis, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016 (che prevede il divieto “di porre a carico di concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’art. 58”) e comunque in contrasto con il principio di concorrenza, nella misura in cui incide sulla libera elaborazione dell’offerta e introduce un costo incomprimibile.

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L’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (Cons. Stato n. 3173 del 2020; id. n. 6787 del 2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016.

È possibile infatti valorizzare il riferimento all’art. 58, d.lgs. n. 50 del 2016e riferire l’art. 41, comma 2 bis non genericamente agli oneri connessi “agli strumenti e ai dispositivi di trasmissione di ricezione elettronica delle offerte e di ricezione elettronica delle domande di partecipazione” di cui all’articolo 52, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, ma specificamente agli oneri relativi alle “piattaforme di cui all’art. 58” ovvero alle piattaforme telematiche di negoziazione, species dei primi come evidenziato dall’art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 che disciplina le ipotesi di malfunzionamento in caso di “presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione”. L’art. 58 d.lgs. n. 50 del 2016 fa infatti riferimento alle piattaforme telematiche di negoziazione che consentono la gestione automatizzata dell’intera procedura di gara. Il primo comma del citato art. 58 si riferisce alle “procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice”; il secondo comma ribadisce che “le stazioni appaltanti possono stabilire che l’aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un’unica offerta ovvero attraverso un’asta elettronica alle condizioni secondo le modalità di cui all’articolo 56”; il quarto comma prevede che “il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale”; il settimo comma chiarisce che “conclusa la procedura di cui al comma 6 il sistema telematico produce in automatico la graduatoria”.

La ratio del divieto risiede nell’obiettivo di sterilizzare i costi relativi all’utilizzo di tali strumenti in capo ai concorrenti e all’aggiudicatario che ne risultano gli unici utilizzatori; accedendo a tali piattaforme i concorrenti possono presentare l’offerta e ottenerne la valutazione unitamente all’individuazione dell’aggiudicatario, senza alcun intervento della stazione appaltante. Questo utilizzo esclusivo potrebbe suggerire alla stessa stazione appaltante di addossare i costi relativi alla piattaforma ai concorrenti e all’aggiudicatario, quali unici utilizzatori e unici beneficiari del servizio reso dalla stessa, disincentivando così la partecipazione e l’utilizzo dello specifico strumento utile comunque all’efficientamento e alla rapidità della procedura; tale effetto risulta invece neutralizzato dal divieto posto dall’art. 41, comma 2 bis, citato.

Così ricostruita la finalità di fondo di tale disposizione, è possibile estenderne l’applicazione, come fa normalmente la giurisprudenza, anche alle altre piattaforme telematiche che, utilizzate tanto dalla stazione appaltante per la gestione digitale della procedura tanto dai concorrenti per la presentazione digitale delle offerte, generano un costo che allo stesso modo non può essere posto a carico dei concorrenti né dell’aggiudicatario in quanto in grado parimenti di incidere sulla partecipazione e sull’utilizzo delle medesime piattaforme, centrali per l’obiettivo della digitalizzazione delle procedura posto dal legislatore europeo e da quello nazionale.

La citata disposizione non consente dunque di imporre ai concorrenti e all’aggiudicatario i costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche ma non è possibile ricavare a contrario la facoltà della stazione appaltante di porre a carico del concorrente o dell’aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari; alla luce della delineata ratio è invece possibile trarre il divieto di addossare ai concorrenti o all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari in quanto servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.

È quest’ultima infatti che, quale beneficiaria del servizio volto a supportare la preparazione della procedura di gara rientrante nei suoi poteri e nelle sue responsabilità, deve sopportare l’onere del pagamento del corrispettivo di tali servizi.

La facoltà della stazione appaltante di porre a carico dei concorrenti il costo dei citati servizi di committenza ausiliari non risulta peraltro prevista da alcuna disposizione di legge e si pone in contrasto con il citato art. 41, comma 2 bis.

Inoltre, considerato che né l’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 né altra norma dell’ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima, è possibile rilevare il contrasto tra la clausola della documentazione di gara che impone ai concorrenti di assumere tale obbligazione e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d’obbligo e l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, quale prescrizione prevista a pena di esclusione ma non contemplata da alcuna disposizione né del citato decreto né di altra legge.

Il bando e il disciplinare che impongono l’assunzione della citata obbligazione e la produzione della relativa dichiarazione le definiscono come “elemento essenziale dell’offerta”, considerando la medesima dichiarazione parte dell’offerta economica o comunque alla stessa collegata e facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell’obbligo un effetto di irricevibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 59, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

Tale disposizione individua in realtà ipotesi di irregolarità dell’offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all’esclusione del concorrente dalla procedura.

È evidente allora che con le previsioni denunciate la stazione appaltante abbia introdotto una causa di esclusione che, come sopra evidenziato, non è prevista da alcuna disposizione né del d.lgs. n. 50 del 2016 né di altra norma primaria, colpita di conseguenza da illegittimità.

La clausola inoltre risulta comunque lesiva del principio di libera concorrenza di cui all’art. 30 del citato decreto in quanto in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale animato dalle imprese partecipanti alla procedura di gara.

Infatti la dichiarazione unilaterale d’obbligo che i concorrenti debbono produrre all’atto della partecipazione li impegna, secondo la determina a contrarre, a corrispondere all’Asmel Consortile la somma di euro 29.056,10, oltre IVA, in caso di aggiudicazione.

La valutazione dell’incidenza della clausola sulla competizione tra i concorrenti prescinde da quella relativa alla diretta e immediata lesività della sfera giuridica degli stessi, destinata a concretizzarsi solo con l’aggiudicazione e la richiesta del pagamento della citata somma nei confronti dell’aggiudicatario; infatti non è in discussione l’interesse all’impugnazione del bando da parte di uno dei concorrenti che lamenta l’imposizione di un onere di partecipazione non previsto, ma la violazione della disciplina in materia di contratti pubblici e la lesione del principio di libera concorrenza a seguito di un ricorso proposto dall’Autorità di settore che, attivando la legittimazione straordinariamente attribuita dal legislatore, fa valere l’interesse generale al corretto svolgimento delle procedure di gara.

Con riferimento alla lesione del principio di concorrenza, occorre considerare che la citata clausola e la dichiarazione che i concorrenti sono obbligati a produrre inducono gli stessi a incorporare nell’offerta presentata il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari posti a carico dell’aggiudicatario, in ragione della semplice partecipazione e in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione, al fine di disporre in tal caso delle somme necessarie ad adempiere all’obbligazione assunta senza intaccare gli utili previsti.

Tale comportamento, naturalmente indotto dall’impostazione della procedura, riduce la possibilità degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d’asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente.

L’offerta formulata, di conseguenza, viene a configurarsi come espressione non libera e non piena della capacità imprenditoriale del concorrente (ovvero della capacità di individuare le soluzioni tecniche che maggiormente corrispondono alle esigenze della stazione appaltante, riducendone i costi e contenendo gli utili), dal momento che tale capacità – e di conseguenza l’offerta che ne è l’espressione – incontrano il vincolo derivante dal futuro onere posto a carico dell’aggiudicatario.

È pur vero che, come affermato ma non dimostrato dalla Stazione appaltante, la stessa può aver tenuto conto di tale costo nella formulazione della base d’asta, aumentandola proporzionalmente e offrendo omogeneamente a tutti i concorrenti “un margine di manovra” per la formulazione di un’offerta che, senza intaccare gli utili, tenga conto dell’ulteriore onere di gara ma è anche vero che tale costo non è separato (ad esempio al pari degli oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso) dalla base d’asta e sottratto alla competizione dei concorrenti.

Ciò favorisce comportamenti opportunistici in quanto è ben possibile che:

– alcuni concorrenti, considerando che il citato onere economico non è un onere attuale ma futuro e posto a carico del solo aggiudicatario e ritenendo poco probabile l’aggiudicazione, non tengano conto del citato costo al fine di formulare un’offerta competitiva e aumentare le ridotte chance di aggiudicazione, facendo leva altresì sulla formulazione della documentazione di gara che non preclude chiaramente la stipula in caso di mancato pagamento nonché sulla possibile nullità della clausola. Ciò consentirebbe agli stessi di prevalere sui concorrenti che, basandosi sul tenore letterale della dichiarazione unilaterale d’obbligo e facendo affidamento sulle clausole di gara così come formulate, hanno invece tenuto conto del citato costo e formulato un’offerta meno competitiva;

– i concorrenti non includano il citato costo nell’offerta, con conseguente riduzione o azzeramento degli utili in fase di esecuzione qualora tale omissione non venga rilevata in sede di verifica di anomalia, considerato che tale costo, specifico della presente procedura, non viene segnalato nell’ambito della sezione del disciplinare relativa a tale verifica.

In sintesi, i concorrenti, non sopportando immediatamente l’onere in questione (a cui pur si sono obbligati in caso di aggiudicazione), potrebbero formulare offerte esplorative che non includono il citato costo e che risultano pertanto particolarmente competitive ma in realtà elusive della previsione di gara.

È infine possibile evidenziare un ulteriore profilo di lesione del principio di concorrenza in relazione all’inclusione, nell’ambito della base d’asta, di un costo (quello relativo ai servizi committenza ausiliari) che risulta incomprimibile a differenza degli altri costi di cui la stazione appaltante tiene conto ai fini della determinazione della base d’asta stessa, costi questi ultimi che sono invece modulabili o comunque gestibili (come lo stesso costo del lavoro) in relazione alla capacità dell’impresa di contenere i costi dei fattori produttivi o di organizzare in modo efficiente l’attività, con la conseguenza che una parte della base d’asta è totalmente sottratta alla competizione dei concorrenti.

Tali profili risultano ancora più rilevanti con riferimento al contratto oggetto della presente procedura. Il contratto di concessione infatti si caratterizza per il rischio operativo gravante sul concessionario nella gestione dell’opera o del servizio ovvero per la fluttuazione della domanda e/o dell’offerta che rendono incerto il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti. In tale contesto l’equilibrio che caratterizza il contratto ben può essere alterato dalla sopportazione immediata e certa di un costo che non è comunque qualificabile come investimento (in quanto non diretto a generare future entrate) e che può essere recuperato solo mediante ricavi di gestione di per sé futuri e incerti; ciò tende a scoraggiare la partecipazione, soprattutto laddove, come spesso accade, gli utili attesi siano particolarmente contenuti.

In ogni caso il meccanismo previsto nella presente procedura determina il trasferimento a carico di concorrenti del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante che risulta unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza che alcun vantaggio né diretto né indiretto ne derivi agli stessi concorrenti o all’aggiudicatario; il costo dei citati servizi ricade quindi su quest’ultimo senza che ne sia certa la traslazione sulla Stazione appaltante. ​​​​​​​

[fonte: sito della Giustizia Amministrativa]

 

Gara telematica – Firma on line o in locale – Pades o Cades – Necessarie indicazioni nel manuale operativo (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 30.12.2020 n. 8536

Nelle gare telematiche, quando la piattaforma non consente la firma digitale on line  ma richiede all’utente di scaricare la documentazione e firmare i documenti in “locale” sul proprio computer, i requisiti standard della firma digitale ammessa, CAdES o PAdES, devono essere portati all’attenzione dell’utenza in modo chiaro e segnalati nel manuale operativo sin dai primi paragrafi come prerequisito imprescindibile

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Ha preliminarmente chiarito la Sezione che il rappresentante della concorrente ad una gara telematica ha effettivamente provveduto a caricare sulla piattaforma prescelta dall’amministrazione per lo svolgimento della gara, alcuni documenti dal medesimo firmati digitalmente in modalità PAdES (ossia mantenendo il formato PDF ed il nome originali). La piattaforma era tuttavia impostata per riconoscere la sottoscrizione nel formato CAdES (ossia nel particolare formato della “busta crittografica” e con il nome modificato mediante aggiunta dell’estensione “.p7m”).
A causa di tale difformità generatasi nella fase finale di upload dell’offerta, pur risultando caricati i files PDF, la piattaforma non è stata in grado di identificare tali files come documenti firmati, in quanto non dotati della specifica estensione “.p7m” e della speciale struttura interna di “busta crittografica” che caratterizzano i documenti correttamente firmati in modalità CAdES.
Di conseguenza, la piattaforma ha considerato i documenti caricati dalla  concorrente come “non firmati” ed ha agito di conseguenza, ossia non abilitando il tasto “Invio” in attesa che venissero caricati i documenti firmati secondo le aspettative.
L’unico comando accessibile a quel punto era quello di “Modifica offerta”, funzionale a rigenerare la busta contenente i documenti (non ancora firmati, rectius, ritenuti tali dalla piattaforma), il quale, una volta attivato, ha mostrato all’utente come messaggio di conferma il pop-up contenente il testo “Si stanno per eliminare tutti i file firmati”, citato da parte resistente come supposta prova di un evento anomalo bloccante imputabile alla piattaforma.
Dinanzi a tale oggettiva ricostruzione, documentata inequivocabilmente dall’esame del file log, la Sezione ha valutato se la causa impeditiva sopraggiunte sia imputabile al sistema informatico predisposto dall’amministrazione al fine dello svolgimento della gara, o sia piuttosto da ricondurre a negligenza dell’offerente impegnato nell’upload della domanda di partecipazione.
La Sezione ha ricordato che “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico”. Sulla base di tale premessa ha altresì chiarito che “L’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare”, quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate (Cons. St., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352). 
La Sezione ha quindi ricordato che esistono sostanzialmente due modalità standard per apporre la firma digitale: una denominata CAdES e una denominata PAdES. Il punto cruciale è che esse, pur essendo entrambe valide e riconosciute, non sono compatibili o interscambiabili tra loro in quanto dotate di caratteristiche differenti. In particolare: a) nella modalità CAdES il documento originale e la sua firma digitale, una volta generata, vengono entrambi inseriti una speciale “busta” crittografica, che nella pratica è costituita da un nuovo file di tipo diverso dall’originale, il quale ha come nome quello del file originale cui viene aggiunto il suffisso “.p7m”; in questa modalità il documento originale da firmare può essere di qualsiasi tipo (immagine, documento di testo, documento PDF, etc.), tuttavia una volta inserito nella busta P7M esso non risulta più leggibile nativamente, ma deve essere prima estratto dalla busta stessa mediante un apposito programma applicativo in grado di decodificare i file P7M; b) nella modalità PAdES, invece, il documento da firmare può essere solo di tipo PDF e la firma digitale, una volta generata, viene inserita all’interno del documento originale stesso grazie alla presenza nel formato file PDF di specifiche strutture dati all’uopo predisposte. Il documento firmato è dunque a tutti gli effetti un normale documento PDF: in particolare esso mantiene il suo nome e la sua struttura originali, e risulta direttamente leggibile da tutte le applicazioni in grado di aprire i file PDF; per di più esso, ad una semplice ispezione esterna, risulta indistinguibile dalla sua versione non firmata.
Nel caso di specie, come sopra accennato, la piattaforma non solo non forniva un sistema di firma di firma digitale “on line”, ossia residente, ma imponeva all’utente di scaricare e firmare i documenti in “locale” sul proprio computer, per poi ricaricarli firmati solo ed esclusivamente in modalità PAdES, pena l’impossibilità di concludere la procedura.
​​​​​​​In disparte i dubbi che il Collegio nutre in ordine all’opportunità di utilizzare una piattaforma che contiene limitazioni in ordine al tipo di firma digitale da usare, vieppiù quanto le operazioni di firma sono demandate all’utente con onere di utilizzo della propria dotazione informatica, ciò che appare al Collegio assolutamente evidente è che l’esistenza di un requisito così cruciale e bloccante, come quello relativo al formato accettabile per i documenti firmati, avrebbe dovuto essere portato all’attenzione dell’utenza in modo chiaro ed evidente, segnalandolo nel manuale operativo sin dai primi paragrafi come prerequisito imprescindibile.

(fonte: sito della Giustizia Amministrativa) 

Gara telematica – Caricamento dell’offerta – Malfunzionamento della piattaforma – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.12.2020 n. 8348

Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema). E nello stesso senso, ove rimanga impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio non può che ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481), nel rispetto della regola della massima partecipazione (da ultimo, Sez. III, n. 86/2020).

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

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SPID per la partecipazione alla gara : problematiche con l’ identità digitale

Consiglio di Stato, 10.12.2020 n. 7910

E’ da ritenersi pacifico – trattandosi di circostanza di fatto non smentita dall’appellante – che la società -Omissis- s.r.l. aveva tentato di autenticarsi a mezzo SPID con generalità non corrette, ossia, semplicemente, quale “-Omissis-” anziché quale -Omissis- s.r.l. (titolare della identità digitale di cui trattasi).
E’ altresì da ritenersi pacifico che tale operatore economico non poteva non essere consapevole di quale fosse la propria corretta ragione sociale, cui era univocamente associata la relativa identità digitale (da lui stesso richiesta), così come non risulta dagli atti che dopo aver fallito il tentativo di accredito, la società odierna appellante non abbia tentato di ripetere la procedura, stavolta inserendo le credenziali corrette.
In estrema sintesi, l’appellante non fornisce alcuna prova del fatto che il mancato accredito sia dipeso da uno scorretto funzionamento del sistema, ma semplicemente afferma che laddove l’amministrazione avesse prontamente risposto in modo collaborativo alla sua richiesta di assistenza (peraltro presentata all’incirca mezz’ora prima della scadenza del termine per presentare le offerte), con ogni probabilità il problema sarebbe stato risolto ed avrebbe quindi potuto presentare la propria offerta.
Quella di parte appellante, però, è una mera asserzione, per di più non circostanziata né assistita da elementi oggettivi di riscontro. D’altra parte, è evidente che l’acquisizione dello SPID necessario alla registrazione sul portale della stazione appaltante non ricade nella competenza e responsabilità di quest’ultima, né nei connessi obblighi di assistenza tecnica: le possibili problematiche connesse all’utilizzo dell’identità digitale erano infatti al di fuori della possibilità di intervento della stazione appaltante, in quanto di esclusiva competenza dell’Identity Provider prescelto dall’operatore economico, ossia il gestore accreditato presso l’Agenzia per l’Italia Digitale.
A fronte della previsione della lex specialis di gara che condizionava la partecipazione alla gara al possesso di uno SPID idoneo, la stazione appaltante non avrebbe potuto in alcun modo – in ragione del carattere cogente dell’autovincolo – surrogare l’uso di tale strumento con altre forme di presentazione dell’istanza di partecipazione, anche solo per superare lo scorretto utilizzo del sistema pubblico di identità digitale.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

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Procedure e piattaforme telematiche: segnalazione ANAC

Atto di segnalazione ANAC n. 9 del 11.11.2020

Concernente la disciplina dei sistemi telematici di affidamento dei contratti di forniture e servizi

PARTE II – Sistemi telematici
4. Quadro normativo di riferimento
L’
articolo 58, comma 1, del Codice dispone: ‹‹Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara››. La disposizione in esame evidenzia il favor legis per la digitalizzazione delle procedure di acquisto della Pubblica Amministrazione, che rappresenta uno degli strumenti di semplificazione ed efficientamento delle procedure introdotto dal Codice. La disciplina di dettaglio viene rimessa dallo stesso legislatore ad un decreto interministeriale, da assumersi sentendo sugli aspetti di competenza l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) e l’Autorità garante della privacy. Al riguardo, infatti, l’articolo 44 del Codice dispone: ‹‹Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) nonché dell’Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Sono, altresì, definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto››. Tale disposizione deve essere ancora attuata.

5. Osservazioni
La bozza del Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice elaborata dal MIT ai sensi dell’articolo 216, comma 27- octies, detta alcune disposizioni sui sistemi informatici di affidamento che non appaiono perfettamente in linea con le disposizioni in materia previste dal Codice. L’articolo 44 del Codice, come sopra trascritto, rimette infatti al decreto interministeriale ivi contemplato la competenza a dettare la normativa di dettaglio relativa alla digitalizzazione delle procedure con riferimento a “tutti i contratti pubblici” e, quindi, considera unitariamente gli affidamenti di lavori, servizi e forniture; di contro la bozza del Regolamento, se da un lato sembra sovrapporsi al citato decreto interministeriale – là dove disciplina aspetti rimessi a quest’ultimo – dall’altro, riferendosi unicamente ai sistemi di affidamento dei contratti concernenti forniture e servizi, appare in contrasto con l’impostazione unitaria espressa dal legislatore nel Codice. Le predette disposizioni, infatti, sono collocate nell’ambito della Parte III della bozza di Regolamento, dedicata ai soli contratti di servizi e forniture e non hanno uncorrispettivo nella Parte II, relativa ai contratti di lavori. Più nel dettaglio si rileva che la previsione dell’articolo 217 della bozza del Regolamento non apparecoordinata con l’articolo 29 del Codice. Quest’ultima disposizione, nel disciplinare gli oneri di trasparenza delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stabilisce, tra l’altro che ‹‹per i contratti e gli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali, le stazioni appaltanti provvedono all’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dal presente codice, tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme telematiche di e-procurement ad essi interconnesse, garantendo l’interscambio delle informazioni e l’interoperabilità, con le banche dati dell’ANAC, del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti››. La norma in esame circoscrive il suo ambito di applicazione ai “contratti e investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali” ed eleva l’interoperabilità e lo scambio di informazioni a requisiti specifici dei sistemi informatizzati regionali e delle piattaforme telematiche di e-procurement. Di contro, la formulazione dell’articolo 217 della bozza del Regolamento, sembra estendere l’interconnessione con i sistemi informatizzati regionali anche alle piattaforme di acquisto e negoziazione per l’affidamento dei contratti di competenza sovraregionale e non considera l’interoperabilità un requisito essenziale di tali sistemi; la previsione contenuta nella bozza di Regolamento prevede infatti che le piattaforme regionali di e-procurement “possano” e non “debbano” realizzare procedure di interrogazione e di scambio. Più esattamente la disposizione in esame recita: ‹‹Le piattaforme di acquisto e negoziazione sono interconnesse ai sistemi informatizzati regionali ai fini dell’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dall’articolo 29, comma 4, del codice. Tali sistemi telematici possono altresì realizzare procedure di interrogazione ed interscambio dati ed atti con le banche dati del Ministero dell’economia e delle finanze, del dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri, delle regioni e province autonome, e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ivi compresa la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81 del codice (BDOE), mediante interoperabilità fra sistemi secondo le regole e le modalità previste dal protocollo generale di cui all’articolo 29, comma 4-bis, del codice››. Dalla lettura della previsione in esame si nota altresì che la bozza di Regolamento prevede l’eventuale interoperabilità soltanto con le banche dati del Ministero dell’economia e delle finanza, Presidenza del Consiglio, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, delle Regioni e delle Province autonome e non contempla, diversamente dall’art. 29, comma 4, del Codice, anche “le banche dati dell’ANAC” e, in particolare, la banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 8, del Codice, nella quale la medesima disposizione prevede che confluiscano, oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i sistemi informatizzati dell’Autorità , tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, «onde garantire l’unicità dell’invio, la trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive». Anche la previsione dell’articolo 223 della bozza del Regolamento, rubricato “Analisi dei dati e informazioni nei sistemi telematici,” presenta alcune criticità.; la norma in esame prevede infatti che ‹‹ i dati e le informazioni presenti nei sistemi telematici con riferimento alle procedure gestite attraverso gli stessi possono essere elaborati, nell’ambito dei sistemi telematici stessi, anche con modalità di apprendimento automatico, al fine di individuare utilizzi impropri del sistema quali comportamenti lesivi della normativa in tema di appalti e delle regole di utilizzo del sistema nonché di fornire informazioni alle stazioni appaltanti o agli altri soggetti pubblici interessati, in relazione alle rispettive competenze istituzionali previste dalla normativa vigente, ai fini delle attività relative allo svolgimento delle procedure di appalto››. Così disponendo, la bozza di Regolamento detta una disciplina di dettaglio in relazione all’elaborazione dei dati e delle informazioni presenti nei sistemi telematici di acquisto, aspetto che l’articolo 44 del Codice rimette, invece, al citato decreto interministeriale. La formulazione della disposizione de qua appare, inoltre, foriera di dubbi interpretativi ed incertezze applicative in quanto non chiarisce con esattezza a quali dati einformazioni si riferisca, né chi sia il soggetto che li possa elaborare, né colui che possa individuare utilizzi impropri del sistema, “quali comportamenti lesivi della normativa in tema di appalto”. Sotto tale profilo, l’ultima parte della previsione in esame, sembra contrastare anche con l’articolo 213 del Codice che attribuisce solo all’Autorità Nazionale Anticorruzione le funzioni di regolazione, vigilanza e controllo dei contratti pubblici e non a qualsivoglia altro soggetto pubblico o privato. Si rilevano, infine alcune criticità anche nella formulazione dell’articolo 224 della bozza di Regolamento, rubricato “Regole di utilizzo dei sistemi telematici” in relazione, in particolare, con il principio di tassatività delle cause di esclusione. La disposizione in esame, infatti, al primo comma recita: ‹‹Il soggetto responsabile dell’ammissione al sistema telematico disciplina, con regolamento da pubblicarsi sul proprio profilo del committente, termini e modalità di funzionamento e utilizzo del sistema nonché le responsabilità derivanti dall’utilizzo del sistema stesso, nel rispetto della normativa vigente›› e al secondo comma prosegue ‹‹Le violazioni delle regole di cui al comma 1 possono rilevare ai fini di quanto previsto all’articolo 80, comma 5, lettere c), c bis) e c ter), del codice riguardo alla permanenza dell’ammissione al sistema telematico degli operatori economici ammessi››. Disponendo in tal modo, la norma de qua di fattoattribuisce alla violazione delle regole poste non dal legislatore ma dal soggetto responsabile dell’ammissione valore escludente, senza peraltro chiarire chi sia “il soggetto responsabile dell’ammissione”. Quest’ultimo, parlando la norma in commento di ammissione al sistema telematico e non alla singola gara, potrebbe essere nei fatti il soggetto privato proprietario e/o gestore del sistema telematico. Se così fosse, il Regolamento, da un lato, attribuirebbe ad un soggetto privato, estraneo alla procedura di gara, una valutazione sulle cause di esclusione che il codice riserva alla stazione appaltante, peraltro riconoscendo a costui la possibilità di infliggere una sanzione maggiore (“permanenza dell’ammissione al sistema telematico degli operatori economici ammessi”) rispetto all’eventuale esclusione ad un’unica gara, e, dall’altro, sembrerebbe consentire sempre a tale soggetto l’accesso a dati riguardanti il singolo operatore economico di regola riservati. In considerazione di tutto quanto sopra esposto con riferimento alle disposizioni suindicate

l’Autorità segnala
-l’opportunità di coordinare le disposizioni della Parte III, Titolo I, Capo II, del Regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies del Codice con le previsioni della normativa di rango primario e segnatamente con gli articoli 29, 44, 80 e 213 del medesimo Codice.

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Gara telematica – Il concorrente deve fare attenzione ai tempi di upload e variabili del sistema – Malfunzionamento piattaforma – Onere della prova (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2020 n. 7352

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato, applicabile ai casi in cui la stazione appaltante ha condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione (per il diverso caso si veda art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016), può compendiarsi nelle seguente massime: “…non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).

[…]

5. Ritiene il Collegio che l’amministrazione sia nel giusto e che essa abbia assolto all’onere della prova che sulla stessa incombeva attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo l’avviso del verificatore, per l’assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara.
5.1.La relazione di verificazione ha ricostruito esattamente tutti i passaggi di una procedura comunque molto complessa, in quanto caratterizzata dal caricamento di plurimi documenti, da procedure di validazione e inoltro, richiedenti oggettivamente un tempo considerevole.
5.2. Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
5.3. Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016, cit.).
5.4. In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Offerta priva di firma digitale antecedente al termine di scadenza – Non valutabile (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2020 n. 6969

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Legittimamente, per il principio della par condicio, la commissione non ha ritenuto valutabile la documentazione prodotta da -Omissis- dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, atteso che la firma digitale in calce alla stessa apposta recava la data della produzione documentale e non una data antecedente alla scadenza del termine medesimo, non potendosi, dunque, ritenere formata in data antecedente.
Invero, i documenti vengono firmati digitalmente prima del caricamento (perché gli stessi non possono essere caricati se non sono prima firmati digitalmente); se davvero -Omissis- avesse formato i documenti tempestivamente, prima di aver tentato il caricamento originario (anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte) che non è stato possibile per i problemi di funzionamento della piattaforma di cui si è detto, la firma digitale avrebbe recato la data corrispondente. Proprio per questo, la Stazione appaltante aveva chiesto che, a doverosa tutela della par condicio, la documentazione prodotta successivamente da -Omissis- fosse munita di “marcatura temporale”, di “firma digitale” o di altri “strumenti analoghi”, onde comprovare la sua formazione in data antecedente al termine di scadenza della presentazione delle offerte (…).
La commissione, quindi, legittimamente non ha ritenuto raggiunta la prova della formazione dei documenti in tempo antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo questi muniti di marcatura temporale, ma solo di una firma digitale apposta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Né poteva valere la data di stampa, priva, questa, di qualsiasi validità probatoria, atteso che la stessa può essere impostata a piacimento e senza alcuna corrispondenza con la data di effettiva formazione del documento.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

 

Piattaforma telematica di gara – Avvisi , comunicazioni , pubblicità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.11.2020 n. 6852

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Con il secondo profilo l’appellante lamenta che l’inserimento delle carenze ora indicate nella piattaforma telematica di gara non avrebbe potuto permettere, per ragioni tecniche, la produzione immediata per mezzo della stessa piattaforma, dei documenti mancanti nella domanda.
Anche detto profilo è infondato.
L’inserimento nella piattaforma telematica di eventuali carenze della documentazione di gara di un concorrente non è prevista come strumento di trasmissione alla stazione appaltante di tale documentazione, ma ha un ruolo essenziale di informare il concorrente delle mancanze in questione e costituisce, e nella specie ha costituito, ulteriore comunicazione nei confronti di -OMISSIS- del fatto che la domanda andava integrata.
Quindi l’appellante è stata raggiunta tramite la seduta pubblica e successivamente grazie alla piattaforma telematica, dei difetti della propria domanda, ottenendo il rispetto massimo di quella pubblicità che strettamente correlata alla trasparenza delle procedure di gara ed in conseguenza del principio di massima concorrenza.

Con il terzo profilo del primo motivo si lamenta che la comunicazione diretta all’appellante sia avvenuta tramite posta elettronica ordinaria e non per mezzo di pec; ciò nonostante il sistema posto dalla stazione appaltante per permettere di indirizzare le domande di partecipazione prevedesse l’indicazione dapprima l’indirizzo di posta elettronica ordinaria e successivamente anche di altro indirizzo di posta elettronica certificata, elemento da cui l’appellante desumeva che l’invio della comunicazione di soccorso istruttorio non potesse che giungere per via di pec.
Anche tale profilo appare infondato.
Al di là di quanto considerato dalle difese del Comune per il quale non sussiste un obbligo normativo di comunicazione di soccorso istruttorio tramite pec, e nemmeno che tale obbligo sia desumibile dai principi che regolano la materia, visto che i partecipanti ad una gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema di gestione di una gara in un’apposita area dedicata con piattaforma apposita appare del tutto adeguato, vi è da rilevare che l’estrema informazione concernente il soccorso istruttorio seguiva la seduta pubblica e quindi l’implementazione della piattaforma telematica di gara, per cui la necessità della pec appariva realmente come un formalismo.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Malfunzionamento piattaforma o blocco del sistema – Soccorso istruttorio – Riapertura termini – Legittimità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2020 n. 4811

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Ebbene, sul primo profilo controverso deve ritenersi irrilevante la controdeduzione della difesa regionale circa il fatto che non vi sarebbe stato un blocco “totale” del sistema, ma si sarebbero verificate soltanto delle anomalie riscontrate da alcuni operatori economici: è proprio a fronte di dette anomalie che -Omissis- , al pari di altri operatori, si è vista ostacolata nel portare a conclusione le operazioni di caricamento entro il termine previsto. Tale circostanza risulta certificata dallo stesso gestore della piattaforma, e di conseguenza dalla stazione appaltante, in quanto nell’avviso di riapertura del termine si dà conto “..del riscontro trasmesso dal gestore del servizio assistenza, (…), che certifica la presenza d’anomalia al sistema inerente la visualizzazione in fase di caricamento delle offerte economiche..”. Donde la conseguente (e corretta) decisione da parte della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte.
Sussistono valide ragioni per fare applicazione, pertanto, dell’orientamento interpretativo, di recente ribadito anche da questa sezione, secondo il quale “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
Nel medesimo senso si è chiarito, con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).