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Iscrizione al MEPA a pena di esclusione – Nullità – Non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara – Adempimento formale – Nessun fondamento nel Codice dei contratti pubblici né in altre disposizioni di legge – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.01.2023 n. 68

7.1. Giova anzitutto ricordare che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)).
L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.
Ed invero, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale.
L’iscrizione al MEPA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.
Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (id est: di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni).

7.2. Tanto premesso in linea generale, il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.
In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2016– salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.
Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.

7.3. È dunque fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.

7.4. Il raggruppamento ricorrente è stato, infatti, escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dal procedimento, in quanto la mandante -OMISSIS- S.r.l. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.

7.5. Al riguardo occorre anzitutto rilevare che, come evidenziato dalla sentenza appellata, la menzionata previsione del disciplinare non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, i quali non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.
Inoltre, è incontestato che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, non corrisponde anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA nonché dalla visura camerale). Neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è, infatti, motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della mandante del RTI; mentre solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza sia altresì conseguita la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata ovvero che l’offerta non sarebbe stata sottoscritta dalla mandante, circostanza quest’ultima di cui però non solo non vi è traccia nel provvedimento di esclusione, che è antecedente allo scrutinio dell’offerta, ma che è stata anche adeguatamente confutata dall’appellata mediante la produzione documentale versata in atti).
7.5.1. Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme menzionate dall’appellante – di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.

7.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, [d.lgs. n. 50/2016] a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
7.6.1. Con l’introduzione nel nostro ordinamento – sotto l’influenza delle norme e dei principi europei, nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia – del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sentenza resa da Ad. Plen. n. 9 del 25 febbraio 2014 ha rimarcato che la disposizione dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (primo codice dei contratti pubblici) «deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus».
In tale contesto, la sopra citata sentenza ha chiarito che la sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici, rispetto alle quali si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, co. 2, c.c.
Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante, ovvero da parte del giudice.
7.6.2. Infine, con la recente sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, la stessa Adunanza Plenaria ha integrato i principi sanciti dalla prefata sentenza n. 9/2014, specificando che l’operatività del regime di nullità ex art. 83, comma 8, del vigente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50 del 2016), deve essere riferita al caso della “clausola escludente contra legem”; e ciò in ragione della composita ratio di detta norma, consistente nella individuazione di “un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata”.
Tale ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto che sia sanzionata con la nullità la clausola escludente contra legem e che detta nullità vada intesa come nullità in senso tecnico, con conseguente improduttività dei suoi effetti: tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che siano sorretti da quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi.

7.7. La sentenza appellata ha correttamente applicato i sopra riportati principi; e tali statuizioni, fondate sul condivisibile rilievo di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sono rimaste prive di sostanziale confutazione nel giudizio di appello.
7.7.1. Va poi evidenziato che, contrariamente a quanto assumono le parti appellanti, la giurisprudenza richiamata dalla sentenza appellata ha esaminato una fattispecie sovrapponibile a quella odierna, testualmente osservando che: “Con questo provvedimento (nota di prot. n. 20296 del 24 aprile 2017) la Provincia di Avellino ha confermato l’esclusione dell’odierna appellante, per avere fatto ricorso ad un’ausiliaria (-OMISSIS- s.r.l.) non ammessa al sistema di e-procurement della pubblica amministrazione (mercato elettronico della pubblica amministrazione – Me.PA) organizzato dalla Consip s.p.a., nell’ambito del quale si colloca la presente procedura di gara. 10. Sennonché anche con riguardo a tale ulteriore ragione di esclusione dalla gara devono essere accolte le censure della -OMISSIS- volte ad evidenziarne l’illegittimità. Innanzitutto perché non prevista dalla lettera di invito. In secondo luogo perché in ogni caso, quand’anche fosse ravvisabile, nemmeno conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito nel nuovo codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 8, e di certezza e trasparenza nelle procedure di affidamento di tali contratti, affermato a livello euro-unitario (sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15)” (cfr. Cons. St., V, nr.5687/2017, cit).
7.7.2. Non sono invece pertinenti i precedenti richiamati dall’appellante: l’uno (Cons. Stato, n. 4645/2016) riguardante l’inopponibilità verso terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e procuratore speciale non trascritte nella visura camerale; l’altro (TAR Bari, n. 1609/2018) concernente l’esclusione dell’operatore economico per la non leggibilità dell’offerta tecnica conseguente a un suo errore nel caricamento sulla piattaforma.

7.8. Ne consegue che la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, per come congegnata dal disciplinare di gara e, soprattutto, per come applicata dal provvedimento di esclusione, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, in quanto, in assenza di una norma di rango primario, impone, a pena di esclusione, un ulteriore adempimento formale ai fini della partecipazione al confronto selettivo.
Invero, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione per tutte le imprese del RTI sia prescritto ai fini della partecipazione alla gara di appalto è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50 cit., e da tale nullità deriva che i provvedimenti qui gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.

7.9. In ogni caso, come dedotto, a fronte della mancata previsione dell’iscrizione per la categoria specialistica richiesta dal bando e posseduta dalla mandante, idonea a ingenerare nell’operatore economico un ragionevole affidamento sulla non applicabilità alla fattispecie nei termini sopra esposti, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.

Iscrizione AVCPASS e indicazione PASSOE : non richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 365

La giurisprudenza di questa Sezione è ormai costante nel rilevare che l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge (l’art. 216 comma 13 del d.lgs. 50/2016 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’Anac), e che non è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione. Il PassOE non costituisce infatti un “pre-requisito” dell’operatore economico, secondo il modello erroneamente considerato dal primo giudice sulla base di una giurisprudenza che non può trovare conferma, bensì rappresenta solo uno strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, che, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164; 4 maggio 2017, n. 2036; 26 settembre 2017, n. 4506; in diversa prospettiva, 16 marzo 2020, n. 1863). […]
Pertanto, bene ha fatto la stazione appaltante a consentire ad -Omissis- la produzione del PassOE in sede di soccorso istruttorio [art. 83 d.lgs. n. 50/2016]: la sua mancata produzione nell’ambito della domanda di partecipazione, rappresentando una mera carenza documentale e non una irregolarità essenziale, non poteva costituire causa di esclusione dalla gara della società, potendo essere sanata successivamente, né vi era necessità, a tal fine, di acquisire la prova che la sottesa iscrizione fosse avvenuta nel termine previsto per la presentazione delle offerte.

 

Sul numero massimo di pagine dell’ offerta tecnica

TAR Napoli, 05.01.2022 n. 78

La consolidata giurisprudenza ha da tempo chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis”, dando rilievo, nella specie, alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede, negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta -, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).
Si è anche osservato che “lo stralcio di una parte dell’offerta … rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto, (…), una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale, riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371).

Riferimenti normativi: art. 83 d.lgs. n. 50/2016

White list : quando va richiesta l’ iscrizione agli operatori economici ?

Presso ogni Prefettura è istituito l’elenco, ex l. 190/2012, dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori, non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa e operanti nei settori speciali e maggiormente esposti a rischio. La ratio delle cd. white list, in particolare, è quello di rendere più efficaci ed immediati i controlli antimafia, con riferimento ad attività imprenditoriali, considerate a rischio d’infiltrazione mafiosa.
Ai sensi dell’art. 1, comma 53, della l. 6.11.2012, n. 190 “Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:
[a)] [b)] (abrogate)
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri;
i-bis) servizi funerari e cimiteriali;
i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering;
i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”.
Tale elenco deve intendersi tassativo e di stretta interpretazione, con la conseguenza che non deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria che, in sede di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, abbia reso una dichiarazione non corrispondente al vero in ordine all’iscrizione / presentazione di domanda di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list), istituito presso la Prefettura della provincia presso cui la stessa ha sede, laddove l’attività oggetto dell’appalto non rientri nelle categorie individuate dall’ art. 1 comma 53, l. 6 novembre 2012 n. 190 , per le quali è prevista la suddetta iscrizione (cfr. TAR Latina, 19.12.2020 n. 484 e TAR Salerno, 15.11.2021 n. 2439).
Sarebbe nulla, pertanto, una clausola che imponesse ai concorrenti un ulteriore requisito, non richiesto dalla legge per attività diverse da quelle di cui al richiamato art. 1, comma 53, della l. 190/2021.

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    Offerta tecnica – Pagine eccedenti rispetto al numero massimo – Violazione – Occorre prova su vantaggio conseguito dal concorrente (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2021 n. 4635

    La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis”, e ha dato rilievo nella specie alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).
    In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta – un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).

    [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Stralcio di una parte dell’offerta – Sazione espulsiva – Aggravamento – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 08.06.2021 n. 4371

    8.1 – Secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. Terza, sent. nn. 7967/2020, 7787/2020 e Sez. V, n. 1451/2020), lo stralcio di una parte dell’offerta (…) rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore.
    Pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione ell’offertaindipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione;
    […]
    9 – Considera altresì il Collegio che, così come evidenziato dall’appellante principale, le predette conclusioni sono confermate dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e anche dall’ANAC, con la Delibera n. 323 del 21 aprile 2021, resa in sede di precontenzioso e riguardante una fattispecie sovrapponibile a quella in esame.
    In generale, secondo l’ANAC la limitazione dimensionale dell’offerta tecnica deve rappresentare “una mera indicazione ai concorrenti e non può costituire causa di esclusione dalla gara”. In relazione al predetto caso analogo a quello in esame, l’ANAC osserva poi che “nella fattispecie in esame la stazione appaltante aveva fornito indicazioni esclusivamente rispetto alle dimensioni del carattere e al numero di facciate, senza fornire ulteriori indicazioni in ordine al tipo di carattere da utilizzare e alla spaziatura e che tali indicazioni erano rispettate dall’aggiudicatario”; e pertanto ritiene, in conformità ai richiamati i principi di certezza, trasparenza e tutela della concorrenza, che “rispettate le indicazioni del disciplinare di gara, il concorrente avesse facoltà di scegliere un tipo di carattere piuttosto che un altro così come la relativa spaziatura anche al fine di valorizzare i contenuti dell’offerta tecnica presentata”.

    Offerta tecnica – Firma su ogni pagina – Formalismo esasperato – Mancanza – Non è motivo di esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 30.04.2021 n. 3454

    Come correttamente osservato dal Tribunale amministrativo regionale in seguito all’istruttoria effettuata con ordinanza n. 498 del 4 giugno 2020, all’esito della quale è stato acquisito il documento in questione, nella fattispecie, non solo vi è la sigla apposta, sia nel frontespizio che nel retro del documento, sul timbro della società, ma la relazione C era inserita insieme alle altre relazioni, tutte regolarmente sottoscritte e che componevano l’offerta tecnica, in busta chiusa e sigillata, in plico chiuso e sigillato presentato da -Omissis-. Le operazioni di gara relative all’apertura della busta B, avvenute in seduta pubblica alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti e consistenti nella verifica del contenuto della busta sulla base di quanto riportato nel disciplinare di gara, avevano proprio lo scopo di garantire che l’offerta tecnica nelle sue diverse componenti non fosse sostituita o modificata, una volta aperta la busta che la conteneva, per alterarne i contenuti dopo aver conosciuto l’offerta dell’altro concorrente.
    L’apposizione della controfirma da parte dei commissari di gara in parte del foglio diversa da quella dove è apposto il timbro e la firma o sigla del rappresentante di -Omissis- non può inficiare la finalità soddisfatta delle suddette operazioni di gara. Ed invero: “Non è motivo di esclusione il fatto che la relazione tecnica illustrativa dell’offerta è stata firmata nel frontespizio e non pagina per pagina o, quanto meno, in calce, trattandosi di un esasperato formalismo, a maggior ragione se si considera che i documenti sono raccolti in un unico plico spillato e rilegato, per cui la circostanza che la sottoscrizione sia opposta all’inizio (sul frontespizio), anziché alla fine (in calce), è questione meramente formale e non inficia la primaria funzione della sottoscrizione, che è quella di attestare la provenienza della dichiarazione” (Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2019, n. 1413).

    Sopralluogo in ritardo – Non può essere causa di esclusione (art. 79 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 19.01.2021 n. 575

    E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.
    La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).
    Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

    Offerta al rialzo sui singoli prezzi unitari – Esclusione – Anche se rispettosa dell’importo totale a base d’asta (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2020 n. 8298

    Si osserva che la tesi di -Omissis- postula in linea generale l’indifferenza per la stazione appaltante delle singole voci di costo, a favore della esclusiva rilevanza del quantum dell’offerta economica complessiva.
    Ma per costante giurisprudenza tale indifferenza sussiste solo per le offerte economiche “a corpo” (…), nelle quali l’elemento essenziale della proposta economica è esclusivamente l’importo finale, e non le voci di costo che hanno concorso a formarlo, che restano, pertanto, fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare, il quale copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6119; 3 settembre 2018, n. 5161; 3 aprile 2018, n. 2057; VI, 4 gennaio 2016, n. 15; 4 agosto 2009, n. 4903; IV, 26 febbraio 2015, n. 963). Di contro, già sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, l’Anac ha riconosciuto la non conformità alla normativa di settore della possibilità per gli operatori economici partecipanti a un appalto pubblico fondato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o “su elementi il cui valore massimo è stato previsto nel bando” (parere di precontenzioso n. 116 del 22 novembre 2007).
    Oggi, la possibilità della stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci, naturalmente previa predisposizione di una adeguata clausola nella lex specialis, non può ritenersi contrastante con l’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Sono considerate inammissibili le offerte: […] c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto”), sia perché la norma non la vieta, sia in quanto la stessa norma, come anche rilevato dal primo giudice, declina l’espressione “offerte” al plurale, in tal modo potendosi agevolmente riferire alle offerte riferite alle singole voci di cui si compone un appalto che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, abbia strutturato anche valorizzando i prezzi unitari. L’osservazione dell’appellante che il predetto plurale sia da riferire alla esclusiva circostanza che il comma 4 di cui sopra regola le tre diverse ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), è frutto da un lato di una interpretazione riduttiva e dall’altro non scalfisce la coerenza della lettura proposta dalla sentenza appellata.
    Il primo giudice ha articolatamente illustrato come il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolva nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che si contraddistingue, al contempo, per offrire il prezzo più basso, con un meccanismo in cui è preponderante la componente tecnica (stante il tetto massimo del 30 per cento del punteggio complessivo attribuibile all’offerta economica: art. 95, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016), pervenendo alla condivisibile conclusione che, poichè il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo offerto per lo stesso, la eventuale fissazione di soglie massime di prezzi unitari meglio soddisfa l’esigenza di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale.
    Detto rilievo non recede a fronte dell’osservazione di -Omissis- che, nell’ambito di una offerta complessiva rispettosa (perché pari o inferiore) dell’importo totale a base d’asta, il prezzo unitario che ha travalicato una di tali soglie massime presuppone evidentemente la riduzione proporzionale di altre voci di costo, e quindi non attribuisce all’offerente alcun vantaggio nell’attribuzione del punteggio tecnico.
    Non si tratta infatti di scongiurare la possibilità che il collaudato meccanismo dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa subire una alterazione, ma piuttosto di considerare che la lex specialis, a mezzo della specificazione delle regole della procedura, identifica puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la previsione dell’esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che la stazione appaltante intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio.
    In siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), la eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto, si rivela un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori prodotto o servizio e costo, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto.

    Sforamento del numero di pagine dell’offerta : non comporta automatica esclusione nè penalizzazione nel punteggio

    Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7787

    Ebbene, deve osservarsi che il quadro regolatorio di riferimento, per come sopra ricostruito, rifletteva un’ambiguità di fondo che già di per sé precludeva la possibilità di adottare, con la pretesa automaticità, una misura espulsiva in caso di sforamento del numero di pagine corrispondenti ai criteri/sottocriteri alla stregua dei quali andavano scrutinate le offerte presentate. E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, in presenza di una clausola ambigua, opinabile o di incerta interpretazione del bando concernente le specifiche tecniche da applicare va privilegiato il canone generale del favor partecipationis (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127).
    Di poi, e sotto diverso profilo, va comunque condiviso l’approdo decisorio del giudice di prime cure nella parte in cui ha, comunque, sterilizzato la eventuale portata espulsiva della clausola all’uopo facendo corretta applicazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione da ritenersi predicabile, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, anche in subiecta materia in quanto volto ad impedire l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici (cfr. CdS, Sez. V, n. 5499 del 24.9.2018; 5499). La procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, dovendo al contrario mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario (in tal senso si veda Cons. di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).
    Né peraltro può trovare qui ingresso l’opzione subordinata secondo cui il seggio di gara non avrebbe dovuto valutare le pagine eccedenti rispetto a quelle prescritte risolvendosi anche tale soluzione, a cagione dei suoi automatismi applicativi, una misura penalizzante non prevista dalla legge di gara come sopra ricostruita.

    [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Tassatività delle cause di esclusione – Offerta tecnica – Contenuto minimo essenziale – Non può essere individuato ex post (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 07.08.2020 n. 4977

    Secondo la giurisprudenza, il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, introdotto dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 e vigente anche nella disciplina attuale (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) è regola volta a favorire la massima partecipazione alle gare, con il divieto di aggravio del procedimento, e che mira, dunque, a correggere le soluzioni, diffuse nella prassi antecedente, le quali sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali, fermo restando che “deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara” (così C.d.S., Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; v., altresì, tra le più recenti, la decisione della Sezione 11 dicembre 2019, n. 8429, con i precedenti ivi richiamati).
    Ed invero, come ribadito di recente dalla Sezione, “il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 22/2/2018 n. 1137)” (C.d.S., Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).
    Nel caso di specie, avendo il progetto tecnico presentato dal R.T.I. -Omissis- soddisfatto i requisiti minimi previsti dalla legge di gara, non si pone un problema di inadeguatezza di tale progetto rispetto a quello posto a base di gara, che legittimerebbe l’esclusione del concorrente dalla gara e non la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, in ragione della mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809, 17 febbraio 2016, n. 633 e 23 settembre 2015, n. 4460; Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, e n. 3275/2015, cit.).

    Limite al numero massimo di lotti aggiudicabili – Vincolo di partecipazione a più lotti, nella stessa forma (individuale o associata) e nella medesima composizione (Raggruppamento o Consorzio) – Legittimità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 06.05.2020 n. 2865

    La doglianza in esame è riferita all’art. 2 del disciplinare di gara, il quale prevede che “l’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”, combinandosi con il limite di aggiudicazione a due lotti. (…)

    Neppure la censura in esame risulta fondata. Premette il Collegio che, così come riconosciuto dal giudice di prime cure, la limitazione di un numero massimo di lotti (due) aggiudicabili al medesimo offerente risponde, secondo le previsioni dell’art. 51 del codice dei contratti, alle medesime ragioni di tutela della libertà d’iniziativa economica e di concorrenza da indebite rendite oligopolistiche che postulano la suddivisione dei contratti in più lotti, e quindi risulta pienamente legittima.
    In tale quadro, l’ulteriore previsione che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione risponde alla ragionevole esigenza d’interesse pubblico generale di garantire, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un’unica gara e, dall’altro, la univocità e serietà dell’impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti, ovvero alle diverse ASL della Regione Puglia, senza poter in ipotesi “triangolare” le responsabilità fra compagini societarie ed associative diverse. (…)
    La limitazione in esame quindi non è illegittima e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa.
    Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50/2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.
    Tali finalità trovano, pertanto, un ulteriore specifico fondamento, nella fattispecie in esame, nell’esigenza di tutela del diritto alla salute dei pazienti del servizio sanitario regionale ai sensi dell’art. 32 Cost. oltrechè nei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività ammnistrativa di cui all’art. 97 Cost. Risultano, inoltre, coerenti con l’invocato principio di libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., che postula un mercato regolato a garanzia del pieno dispiegarsi del principio di libera concorrenza, principio che peraltro trova, in questo caso, specifica tutela proprio nelle regole di gara ora esaminate, e in particolare nel limite di aggiudicazione di due lotti rispetto ai sei messi in gara, trattandosi di regole volte a consentire alle imprese “new comers” di concorrere ad armi pari con gli operatori economici dominanti di uno specifico segmento di mercato, con potenziali evidenti ricadute positive sulla qualità del servizio e sul suo costo posto a carico della comunità.

    Gara – “Ammesso solamente il raggruppamento verticale” – Nullità della clausola – Anche negli affidamenti sotto soglia (art. 45 , art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, 04.05.2020 n. 2785

    Ciò posto, va anzitutto escluso che nel caso di specie la limitazione delle tipologie di raggruppamenti ammessi alla partecipazione, come prevista dalla lex specialis, afferisse propriamente ed esclusivamente alla conformazione dei requisiti di gara, discrezionalmente modulabili dalle stazioni appaltanti per i concorrenti a composizione plurisoggettiva (cfr. art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016).
    Detti requisiti consistono infatti, ai sensi dell’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, negli attributi o connotazioni soggettive dell’operatore economico attinenti, rispettivamente, a profili di capacità (in particolare, «economica e finanziaria» o «tecnic[a] e professional[e]») ovvero di «idoneità professionale».
    Su un diverso piano si pone il regime della conformazione strutturale dei concorrenti alla gara, che afferisce non direttamente ai requisiti di partecipazione (di cui all’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016) e alla loro modulazione, bensì – ancor prima – alla natura e organizzazione dei singoli concorrenti (ai sensi degli artt. 45 e 48 d.lgs. n. 50 del 2016), anche nella prospettiva della successiva esecuzione della prestazione.
    In tale contesto, ben rientra nelle facoltà della stazione appaltante il conformare i requisiti di gara, e modularne le misure ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 per i concorrenti a composizione plurisoggettiva (anche a fronte di requisiti di natura c.d. “super-specialistica”, su cui v. infra, sub § 2.1.4); trattasi tuttavia di ipotesi ben diversa da quella qui in esame, e alla quale non è riconducibile l’esclusione aprioristica e generalizzata di un modello organizzativo previsto dalla legge a beneficio dei concorrenti, come avvenuto in specie mediante la clausola di gara controversa.
    Per questo, non è condivisibile l’assunto secondo il quale la limitazione sic et simpliciter della partecipazione dei R.t.i. orizzontali e misti rientrerebbe per intero nella sfera della discrezionalità dell’amministrazione direttamente riconducibile alla (sola) selezione e conformazione dei requisiti di ammissione, atteso che il profilo organizzativo e strutturale dei concorrenti ha rilievo in sé, e una generalizzata (non altrimenti conformata o qualificata) esclusione dei modelli organizzativi suindicati va oltre e al di là della mera modulazione dei requisiti partecipativi.
    In tale contesto, va osservato che, in termini generali, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti: secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, in tanto il R.t.i. di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 5 aprile 2019, n. 2243, citata anche dall’appellante; 22 ottobre 2018, n. 6032; 14 maggio 2018, n. 2855; VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; III, 24 aprile 2019, n. 2641; riguardo alle categorie di opere c.d. “super-specialistiche”, su cui v. infra, sub § 2.1.4, la generale scorporabilità è prevista dall’art. 1, comma 3, d.m. 10 novembre, n. 248, contenente «Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»).
    Al contrario, in difetto di specifiche limitazioni corrispondenti a quelle rinvenibili in relazione ai R.t.i. di tipo verticale, per i quali è necessaria l’espressa previsione nella lex specialis della scorporabilità delle opere, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016; dal che discende che, parimenti ammissibile – in presenza di una distinzione fra categoria principale e scorporabile prevista nella lex specialis – è il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale (di per sé ammissibile) al raggruppamento di natura verticale, così come espressamente previsto dall’ultimo periodo dell’art. 48, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (su cui cfr. Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427).

    Nel caso di specie, pur a fronte dell’ammissione dei raggruppamenti di tipo verticale, era esclusa in termini generali e incondizionati la partecipazione di raggruppamenti orizzontali tout court, o che aggiungevano una componente d’orizzontalità al R.t.i. verticale, dando luogo a raggruppamenti misti. Il che costituisce effettivamente, così come ritenuto dalla sentenza, un’illegittima e irragionevole restrizione generalizzata dei soggetti ammessi alla partecipazione alla gara, e dunque un rilevante impedimento in ordine alle modalità partecipative.

    In senso inverso non vale il richiamare gli artt. 89, comma 11 e 105, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevedono limiti, rispettivamente, all’avvalimento e al sub-appalto in caso di categorie c.d. “super-specialistiche” (fra cui rientra anche, ai sensi del suddetto d.m. n. 248 del 2016, la categoria OG11 qui richiesta, benché l’avviso di gara richiami il detto d.m. per la diversa categoria OG1).
    Detti limiti riguardano infatti gli specifici istituti disciplinati dalle suindicate disposizioni, e cioè l’avvalimento e il sub-appalto, peraltro ben ammesso – con frazionabilità dunque dell’esecuzione – benché nel limite del 30%, rimasto fermo anche a seguito della più elevata soglia massima al subappalto introdotta dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 32 del 2019, che fa salvo proprio l’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016; ma siffatti limiti non incidono per ciò solo sull’individuazione delle categorie dei soggetti ammissibili alla gara, giustificando sic et simpliciter la radicale esclusione dei raggruppamenti di tipo orizzontale e misto, con effetto escludente che peraltro, in casi quali quello in esame, si produce anche – stante la portata generale della clausola censurata – sulle diverse categorie non aventi natura super-specialistica.
    In tale prospettiva, la stessa configurazione delle opere super-specialistiche alla stregua di opere scorporabili (cfr. art. 1, comma 3, d.m. n. 248 del 2016, cit.) vale ad attribuire loro una qualificazione aggiuntiva utile ai fini dell’esecuzione da parte di R.t.i. verticali, ma non consente perciò di escludere sic et simpliciter i R.t.i. orizzontali o misti nelle gare che includano tali opere (in termini diversi, l’appellante cita CGA, 22 dicembre 2015, n. 739, relativa tuttavia a fattispecie maturata nella vigenza della l. n. 109 del 1994, che prevedeva all’art. 13, comma 7 un diverso regime in relazione alle categorie super-specialistiche).

    Alla luce di ciò, la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o – ammessi i raggruppamenti verticali – a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., anche Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5834, in relazione alla pur diversa ipotesi di clausole che vietino il ricorso all’avvalimento; sulla nullità di clausole escludenti anche al di fuori di prescrizioni di natura esclusivamente formale, cfr. Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5492).
    Trattasi, in specie, di un’ipotesi non già di mera modulazione dei requisiti nell’ambito del raggruppamento, bensì di esclusione non contemplata dal codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dagli artt. 45, comma 2, lett. d), 48, comma 3, 6 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché ai principi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (cfr., in particolare, l’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15).
    Al riguardo, come anticipato, è ben possibile per l’amministrazione modulare e conformare i requisiti, tanto più in relazione ai R.t.i. e a fronte di requisiti super-specialistici, ma ciò non può (validamente) avvenire escludendo sic et simpliciter e in termini generalizzati un modello organizzativo previsto dalla legge per la partecipazione alle gare, come avvenuto nel caso di specie.

    La sentenza conferma TAR Genova, 09.05.2019 n. 421

    Riduzione del tempo di esecuzione superiore al massimo consentito dal Bando: esclusione dell’offerta ?

    Il canone ermeneutico da applicare per il caso di riduzione percentuale del tempo di esecuzione difforme dalla lex specialis dev’essere volto a garantire il favor partecipationis (tipico delle gare pubbliche), attuato mediante la conservazione dell’offerta e del suo contenuto utile, in modo da permettere l’assegnazione del punteggio corrispondente alla sola percentuale ammessa a valutazione, senza invece tenere conto, sempre ai fini della valutazione, dell’ulteriore percentuale di sconto offerta in eccedenza rispetto al limite stabilito.
    Tale conclusione trova riscontro nella prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale, riaffermando un indirizzo di portata generale, ha puntualizzato che “in materia di gare pubbliche, il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1137/2018), incertezza che può essere risolta con l’assegnazione del punteggio corrispondente alla percentuale di massima riduzione del tempo contrattuale (cfr. TAR Trieste, 09.03.2020 n. 101).

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      Fase di pre qualifica – Esclusione – Sanzione non contemplata da alcuna disposizione del Codice – Ipotesi di omessa specificazione delle parti del servizio eseguite dai componenti di un RTI (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      Nelle gare pubbliche l’obbligo di specificazione, stabilito all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, soddisfacendo l’esigenza che risulti nell’offerta quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5609/2018).
      Nella fase di pre qualifica, attesa l’inesistenza di una necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione della prestazione, in assenza di una dichiarazione ad hoc, di quale sia la parte che la mandataria si impegna ad eseguire, dovrebbe indurre la Stazione Appaltante ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e non ad escludere il raggruppamento dalla gara, anche in ossequio al generale principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui al precedente comma 8, non essendo l’espulsione in fase di pre-qualifica contemplata da alcuna disposizione del vigente codice dei contratti pubblici (in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5747/2019 come richiamata in TAR Roma, 11.10.2019 n. 6576 ord.).

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