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Sentenze

Offerta tecnica e mancata presentazione di documentazione superflua: esclusione nulla per violazione del principio di tassatività (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 26.06.2026 n. 4110

10. – L’esclusione della ricorrente dalla procedura deve ritenersi illegittima, infatti, siccome disposta in applicazione di una clausola del disciplinare (punto 17, lett. G, cit.) nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
La suddetta disposizione, invero, prevede illegittimamente che possa assurgere a motivo di estromissione dalla gara una carenza documentale meramente formale e priva di concreta incidenza sulla completezza e valutabilità dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente.
10.1. – Non può condividersi, sul punto, lo sforzo interpretativo compiuto dalla ricorrente nel motivo sub I, volto a prospettare un’applicazione restrittiva della clausola escludente contenuta nel cit. punto 17, lett. G del disciplinare, tesa a renderla compatibile con il principio di tassatività; trattasi di una lettura della clausola sfornita, infatti, di base testuale, atteso l’inequivoco tenore letterale della disposizione, insuscettibile di essere “forzata” nei sensi pretesi da parte ricorrente, essendo evidente che la comminatoria di esclusione ivi contenuta è riferita anche alla omessa allegazione delle sole “analisi (senza prezzi)”.
10.2. – Deve convenirsi, invece, con la tesi di parte ricorrente, rimasta tra l’altro priva di replica, secondo cui il contenuto del documento omesso – le “analisi (senza prezzi)” delle opere previste nelle migliorie – è privo, a ben vedere, di un autonomo valore informativo, in quanto integralmente “assorbito”, in sostanza, dal computo metrico non estimativo. Quest’ultimo documento – unitamente alla relazione tecnica, anch’essa allegata all’offerta – racchiude, infatti, tutti gli elementi descrittivi, qualitativi e quantitativi delle migliorie e (se completo) assolve alla medesima funzione dell’analisi delle migliorie (senza prezzi), inglobandone le informazioni e assumendo, ove previsto a pena di esclusione, la natura di elemento “essenziale” dell’offerta tecnica (T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, 25 maggio 2020, n. 741).
10.3. – Nel caso di specie il computo metrico non estimativo è stato regolarmente presentato; quel che formalmente difetta è un documento (analisi prezzi senza prezzi) che, per un verso, è contenuto anche nella busta contenente l’offerta economica (dove reca però anche i prezzi); per altro verso, e soprattutto, consterebbe di elementi che sono comunque già compiutamente evidenziati nelle relazioni recanti il contenuto dell’offerta tecnica, e, in particolare, nello stesso computo metrico non estimativo allegata a quest’ultima.
10.4. – Ne deriva, conseguentemente, che l’impugnata estromissione dalla procedura si fonda sull’omessa allegazione all’offerta tecnica di un documento tutt’altro che essenziale, la cui assenza è pienamente “compensata” dalla produzione del computo metrico non estimativo (e dalla relazione tecnica).
L’esclusione, in altri termini, è stata disposta per un disallineamento di tipo meramente formale e documentale, ma non certo per una carenza in termini sostanziali di un elemento strutturale dell’offerta, e ciò dal momento che, in disparte il computo metrico estimativo allegato all’offerta economica, i dati richiesti (analisi senza prezzi) erano concretamente presenti, o comunque ictu oculi ricavabili, dal ridetto computo metrico non estimativo e dalla relazione allegata alla stessa offerta tecnica, con la conseguenza che essi formano, in definitiva, parte integrante di quest’ultima.
10.5. – Su tali presupposti deve ritenersi che la sanzione espulsiva, e, a monte, la suindicata clausola escludente del disciplinare (punto 17, lett. G), in pedissequa applicazione della quale l’esclusione è stata disposta, apertamente confligga con il principio di tassatività delle cause esclusione, oggi codificato nell’art. 10, d.lgs. n. 36/2023, la cui operatività – esclusa nei casi previsti dall’art. 10 cit. e per le clausole che riguardino “elementi essenziali dell’offerta tecnica” (T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 27/10/2025, n. 682) – si impone, di contro, per consolidata giurisprudenza, nei casi, come quello di specie, in cui si controverta di “clausole che impongono adempimenti formali” (Cons. Stato, Sez. V, 4/8/2021, n. 5750), ovvero venga in rilievo il “mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa” (Cons. Stato, Sez. IV, 28/8/2024, n. 7296).
10.6. – Conclusivamente, la rimarcata insuperabilità del dato letterale della disposizione escludente – stante l’assenza, nella specie, di ambiguità o incertezze interpretative indotte dalla formulazione della clausola (Cons. Stato Sez. V, 11/03/2026, n. 1981) – conduce, in accoglimento del motivo di ricorso sub II, alla declaratoria di nullità della predetta disposizione espulsiva (punto 17, lett. G, del disciplinare) e alla conseguente illegittimità, in via derivata, del provvedimento di esclusione, su di essa interamente fondato, del quale va pertanto disposto l’annullamento.
11. – Il ricorso, per le ragioni anzidette, va dunque accolto.

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Concessione impianti sportivi : applicabile tassatività delle cause di esclusione per mancanza requisiti di ordine generale (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 26.05.2026 n. 9683

Preliminarmente va chiarito che, secondo un orientamento ormai costante, “La gestione di impianti sportivi comunali integra un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda sulla promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume un ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo della salute dei cittadini, ma anche della vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici, anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (Cons. St., sez. V, n. 5915/2021. In termini analoghi, più recentemente: Cons. St., sez. V, n. 3763/2025; T.A.R. Toscana, sez. I, n. 485/2026).
Come disposto dall’art. 6, commi 2 e 3 del d.lgs. n. 38/2021, qualora l’ente locale non intenda gestire direttamente i propri impianti sportivi, la gestione dev’essere affidata “in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari”, adempimento quest’ultimo che deve avvenire “nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, e della normativa euro-unitaria vigente”.
Viene in rilievo, allora, una concessione di servizi pubblici nell’ambito della quale l’individuazione del concessionario deve soggiacere alle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dal Codice dei contratti pubblici e, in particolare, alle regole dettate dagli artt. 182 e seguenti del d.lgs. n. 36/2023.
Ai sensi dell’art. 10, cod. contr. pubb., (comma 1) “i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”.
Inoltre (comma 2), “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito: le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
Da quanto sopra discende che costituisce principio fondante della disciplina delle pubbliche gare la tassatività delle cause di esclusione concernenti il mancato possesso di requisiti di partecipazione di ordine generale, con conseguente integrazione di diritto dei bandi e delle lettere di invito, mentre le clausole che prevedono ulteriori cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte (ex multis, T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, n. 296/2026).
Nel caso di specie l’avviso pubblico indetto dall’amministrazione resistente contemplava:
– all’art. 5, lett. a) i “requisiti generali di partecipazione”, con espresso riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023 e specificando che, ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. cit., “è rilevante ai fini dell’esclusione della procedura il mancato pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi dello stesso comma 6” e che, inoltre, “in base alla delibera ANAC n. 295 del 1° aprile 2020 ai sensi dell’art. 94 co. 6 del Codice rilevano tributi sia di competenza statale che locale”;
– alla lett. b) del medesimo articolo i “requisiti di idoneità professionale”, richiedendo l’iscrizione al Registro delle imprese del soggetto partecipante all’avviso (ovvero, se soggetto a carattere mutualistico, al relativo albo), l’iscrizione alla federazione sportiva nazionale di riferimento (se associazione o società sportiva dilettantistica);
– alla lett. c) i requisiti di capacità economico-finanziaria, tra cui un fatturato globale annuo pari ad almeno euro 200.000,00;
– infine, alla lett. d), i requisiti di capacità tecnica e professionale, ammettendo a partecipare all’avviso solamente i soggetti “che dimostrino di aver svolto, nel triennio 2023-2025, attività a carattere continuativo per almeno 12 mesi”.
In definitiva, dalla lettura dell’avviso predisposto dall’amministrazione resistente, emerge con chiarezza la netta distinzione operata tra i requisiti di ordine generale e i requisiti di carattere speciale di talché, con riferimento ai primi, deve operare in forma assoluta e rigorosa il principio di tassatività disposto dall’art. 10, comma 2, del codice, con conseguente, automatica, invalidità di ogni altra clausola dell’avviso che contenga cause di esclusione non contemplate da quelle enucleate agli artt. 94 e 95 del codice.
Ciò premesso, appare innegabile come la prima censura mossa al provvedimento impugnato colga nel segno.
Infatti, pretendere che il mancato pagamento del corrispettivo per la fornitura di energia elettrica – costituente senza alcun dubbio un’obbligazione pecuniaria di natura civilistica discendente dal contratto di somministrazione di energia elettrica (cfr. Cass. civ., sez. III, ord. n. 20267/2023– rientri nel novero delle imposte, tasse o contributi previdenziali la cui grave violazione definitivamente accertata costituisce causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 è conclusione che appare, quantomeno, ardito sostenere e che, invero, neppure l’amministrazione resistente, nelle proprie difese, si spinge al punto di confermare, insistendo piuttosto nel qualificare l’esclusione disposta come attinente alla carenza di presunti requisiti di ordine speciale ex art. 100, cod. contr..

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Divieto ribasso costi della manodopera : legittimità (art. 41 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 12.05.2026 n. 767

Del resto, nella fattispecie il costo della manodopera non è ribassabile, come visto, per precisa scelta discrezionale della stazione appaltante (v. la lettera di invito, sub doc. 7, cit., e la relazione illustrativa, sub doc. 8 della ricorrente), che ha così espresso in maniera inequivoca la volontà di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.
Al riguardo, non coglie nel segno l’assunto della controinteressata secondo cui sarebbe nulla la vista previsione della lex specialis che impone di non sottoporre a ribasso i costi della manodopera, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 10 del Codice dei contratti pubblici. Si tratta, infatti, di una previsione tutt’altro che irragionevole che, lungi dall’imporre un requisito arbitrario, stabilisce una regola che non impedisce ai concorrenti di partecipare in condizioni di parità e che – specialmente negli appalti ad alta intensità di manodopera, come quello in esame, come efficacemente evidenziato dalla ricorrente – può valere come strumento discrezionale, in capo alle stazioni appaltanti, utile in concreto per tutelare il lavoro.
Il motivo merita dunque accoglimento ed ha valore dirimente, esentando il Collegio dall’esame degli ulteriori profili di censura.

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Tassatività cause di esclusione si riferisce a clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda prescrizioni che attengono a requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica o elementi essenziali offerta (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 04.02.2026 n. 223

Il primo motivo del ricorso merita accoglimento per quanto di ragione.
Occorre premettere che i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione sono stati individuati dal legislatore nell’art. 10 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 a mente del quale: “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
La norma, quindi, per un verso, enuncia il principio di tassatività delle cause di esclusione previste dai successivi artt. 94 e 95 e, per altro, consente, al comma 3, che la stazione appaltante prescriva requisiti speciali di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, purché siano coerenti e proporzionati rispetto all’oggetto del contratto.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione riguarda solamente i requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, conformemente ai principi della Corte di Giustizia europea, la quale consente l’imposizione di requisiti speciali idonei a garantire che gli operatori economici dispongano delle risorse umane, economiche e tecniche necessarie all’esecuzione dell’appalto con adeguato standard di qualità (Corte Giustizia UE, 17.9.2002, C-513/1999).
Parimenti il suddetto principio concerne i soli requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e non i requisiti dell’offerta, considerato che l’art. 107, co. 1, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113).
Va pertanto ribadita l’interpretazione giurisprudenziale secondo la quale “La declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (Consiglio di Stato sez. V, 4/8/2021, n. 5750); in altri termini, la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II , 3/7/2020, n. 1278)” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 17 settembre 2022, n. 730).
[…]
Ritiene il Collegio che l’estensione in via ermeneutica dei casi in cui la violazione dell’art. 10 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 comporta nullità e, quindi, l’ampliamento dei casi in cui sia ammessa anche da parte della stessa stazione appaltante la disapplicazione del bando di gara, collida con i principi costantemente espressi dalla giurisprudenza secondo cui “In altre parole, la giurisprudenza riconosce, da sempre, che le clausole della lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva, naturalmente, la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando, esigendo la tutela dell’affidamento dei destinatari una interpretazione che dia prevalenza alle espressioni letterali ed escluda ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto a evidenziare pretesi significati generativi di incertezze nell’applicazione (Cons. Stato, 19 settembre 2011, n. 5282; IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 30 agosto 2005, n. 4413; 15 aprile 2004, n. 2162).” (C.G.A.S. Regione Siciliana, Sez. Giurisdiz., 27 maggio 2025, n. 399).
Anche il bando “anti comunitario”, d’altra parte, può essere annullato, ma non disapplicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321; Corte giust. CE, 27 febbraio 2003, C-327/00, “Santex”: “la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l’applicazione del principio della certezza del diritto”; nella sostanza respingendo la tesi della disapplicazione del bando anti comunitario proposta dal rimettente TAR Lombardia, Milano, Sez. III, ord. 8 agosto 2000, n. 234), salvo che esso sia adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere contrastante con il diritto eurounitario (norma quindi disapplicabile), avendosi in tal caso il vizio di nullità per difetto assoluto di attribuzione (ex art. 21 septies L. 241/1990), con possibile disapplicazione del bando (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2024, n. 4419).
Nel caso in esame l’art. 18, comma 1, lett. f) contempla un requisito che non rientra tra quelli di ordine generale ma che attiene alla valutazione dell’offerta, una volta che l’operatore economico è stato già ammesso alla gara.
Ne consegue che, in base al disciplinare, l’allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un “cronoprogramma”) le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti.
Trattasi di documento che costituisce un elemento essenziale dell’offerta – la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio – rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020).
Pertanto l’impugnata determina di aggiudicazione è illegittima avendo richiamato il verbale di gara n. 13 del 20 ottobre 2025, atto per effetto del quale, avendo disapplicato una disposizione della lex specialis, ha falsato la concorrenza tra operatori economici, che hanno predisposto offerte basandosi su di un disciplinare poi non applicato in sede di valutazione delle offerte stesse.
La stazione appaltante non si è, quindi, limitata ad eseguire una mera rettifica della procedura ma ha, piuttosto, dato luogo a una pregnante modifica in corsa delle regole concorrenziali a cui la stessa si era pubblicamente auto vincolata, che alla luce del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 108, comma 1, del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, scelto per l’aggiudicazione dell’appalto e dell’automatica esclusione prevista, ha avuto influenza sul contegno dei concorrenti.
L’operato dell’Amministrazione è risultato, dunque, illegittimo atteso che la stessa, una volta intrapreso la via dell’autotutela, avrebbe dovuto percorrerla fino in fondo, per poter emendare in modo chiaro la lex specialis e riattivare la procedura competitiva ex novo.
Né vale a mutare le suindicate conclusioni il richiamo formulato dalla difesa della controinteressata alla pronuncia del Giudice di Appello (Cons. di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9277) per sostenere la tesi che la lex specialis, pur avendo efficacia vincolante per l’Amministrazione, dovrebbe essere disapplicata in sede di autotutela qualora risultasse in contrasto con norme imperative o principi di rango superiore dal momento che la controversia ivi esaminata atteneva ai requisiti di partecipazione (id est: idoneità professionale) e non ai requisiti minimi dell’offerta come disciplinati dall’art. 70, comma 4, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (come avvenuto nel caso di specie).

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Divieto di commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica in caso di gara al minor prezzo (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2026 n. 523

Nel caso di specie, il bando, all’art. 10, dopo aver descritto, in modo puntuale, il contenuto della busta A (documentazione amministrativa), precisa: “A pena di esclusione, la busta “A” – documentazione amministrativa – non dovrà rendere palese alcun elemento dell’offerta economica da presentare esclusivamente nella busta telematica “B” – offerta economica – da inserire nella sezione dedicata della piattaforma MEPA di Consip”; all’art. 15, stabilisce che la Commissione redige la graduatoria, previa esclusione delle offerte in cui risultino inseriti elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa; delle offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche, o anormalmente basse; delle offerte inammissibili per la ritenuta sussistenza degli estremi per l’informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi o perché in aumento rispetto all’importo a base di gara.
In applicazione di tali clausole, la -OMISSIS- s.r.l. è stata esclusa dalla procedura, che si è conclusa con l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.r.l.
Il provvedimento di esclusione trova la sua giustificazione, pertanto, nelle clausole del bando, espressamente impugnate in questa sede e ritenute illegittime dal giudice di primo grado per contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, “che osta alla previsione di requisiti di partecipazione che introducano eccessivi formalismi ovvero ingiustificate preclusioni alla partecipazione ed indebite restrizioni alla concorrenza”. Più precisamente, le clausole de quibus limiterebbero irragionevolmente il favor partecipationis, visto che, essendo il criterio di aggiudicazione della procedura negoziata quello del prezzo più basso di cui all’art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e non essendoci, pertanto, alcuna offerta da valutare discrezionalmente, la conoscenza anticipata da parte della stazione appaltante del ribasso percentuale offerto non può comprometterne l’imparzialità di giudizio, mentre resta possibile la verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tali conclusioni non sono condivisibili.
Questo Consiglio ha già chiarito (in un precedente in cui il criterio dell’aggiudicazione era quello del prezzo più basso e le clausole del bando erano state specificamente impugnate: Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113), che:
– la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, sancita dall’art. 10, comma 2, non esclude che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese (art. 10, comma 3);
– l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”.
Si è, quindi, esclusa la nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, della lex specialis che impone, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica.
Non vi è ragione di discostarsi da tale arresto.
In questa sede è sufficiente evidenziare che, anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.
In particolare, nel caso di specie, l’art. 11 del bando dispone che la busta “B”, contenente l’offerta economica, non sarà aperta nel caso in cui già il contenuto della busta “A” sia considerato dalla Commissione errato o comunque privo dei requisiti prescritti ai fini dell’ammissione alla gara. Proprio in considerazione di tali operazioni preliminari di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, rispetto alle quali la previa conoscenza dell’offerta economica può assurgere ad elemento di condizionamento, il divieto di commistione degli elementi economici dell’offerta con la documentazione amministrativa risulta pienamente giustificato. Si tratta, peraltro, di adempimento formale il cui rispetto non risulta né gravoso né oneroso per gli operatori economici, per cui la sanzione dell’esclusione, in caso di una sua ingiustificata violazione, non è affatto sproporzionata, ma, al contrario, risponde ai principi dell’auto-responsabilità e della par condicio. Nella fattispecie in esame, del resto, l’originaria ricorrente non ha allegato alcuna causa idonea a giustificare la violazione delle regole procedurali, rispettate dagli altri operatori economici. Né possono invocarsi, a sostegno di una diversa soluzione, il principio del favor partecipationis o del risultato, posto che, da un lato, la regola procedurale del divieto di commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica non impedisce affatto la partecipazione degli operatori economici alla gara, semplicemente imponendo un onere privo di costi, congruo e facile da adempiere, e, dall’altro lato, il risultato deve essere raggiunto nel rispetto delle regole di svolgimento della gara, proprio per non intaccare la fiducia e la par condicio.
In definitiva, le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara.

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Specifiche tecniche essenziali : esclusione soltanto se la lex specialis prevede caratteristiche qualificate con assoluta certezza come minime o essenziali (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2025 n. 8443

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la difformità dell’offerta alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva; nondimeno l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività (intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità) delle cause di esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 12 agosto 2024, n. 7102).

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Impegni ex art. 102 d.lgs. 36/2023 : esclusione illegittima in assenza di clausola espressa

TAR Catania, 09.10.2025 n. 2885

Ciò premesso, nel merito, il Collegio osserva che il bando di gara non ha previsto espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla procedura intendessero adempiere agli impegni sanciti dall’art. 102, comma 1, del citato decreto legislativo.
L’unica disposizione rilevante sotto tale profilo si rinviene nell’art. 18, comma 2, del disciplinare di gara, che sebbene richieda la produzione della relazione tecnica, non stabilisce tuttavia alcuna sanzione espulsiva automatica in caso di omessa allegazione.
Ne consegue – ad avviso del Decidente – che, ove la lex specialis non abbia previsto espressamente, a pena di esclusione, la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023, trova applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici) e, congiuntamente, i principi di favor partecipationis e di proporzionalità di cui agli artt. 2 e 101 e ss. del medesimo Codice, principi cardine dell’ordinamento in materia di appalti pubblici, volti ad assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici e a prevenire esclusioni ingiustificate e arbitrarie.
In tale prospettiva ermeneutica, qualora la relazione richiesta dal disciplinare risulti solo formalmente mancante, ma gli elementi e le dichiarazioni obbligatorie richieste dal medesimo art. 102 siano comunque evincibili da altra documentazione allegata all’offerta, la stazione appaltante non può adottare il provvedimento di esclusione, ma è tenuta a valutare nel merito la documentazione prodotta.
Pertanto, in assenza di una clausola espressa che preveda l’esclusione (“a pena di esclusione”), la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 non può determinare l’esclusione dell’offerente, laddove gli elementi richiesti risultano aliunde evincibili.
Si tratta, infatti, di un principio oramai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui “l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.5).
Nel caso di specie, dall’esame della documentazione acquisita agli atti, risulta che la parte ricorrente, in relazione a ciascuna delle tre categorie di impegno previste dall’art. 102, comma 1, ha prodotto idonei elementi di prova a dimostrazione dell’adempimento sostanziale degli obblighi richiesti.
Più specificatamente, quanto all’impegno alla stabilità occupazionale (lett. a), la ricorrente ha dimostrato che l’appalto non comporta subentro in rapporti di lavoro preesistenti né il riassorbimento di personale, non sussistendo quindi alcun obbligo dichiarativo in tal senso, stante l’assenza di presupposti fattuali che giustifichino la produzione della relazione.
A riguardo, la giurisprudenza ha ribadito che “la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo” e che “non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.3).
Con riferimento all’impegno di applicazione dei contratti collettivi nazionali o territoriali (lett. b), la ricorrente ha correttamente indicato l’applicazione del CCNL Metalmeccanico, con valorizzazione del costo del personale superiore a quella stimata dalla Stazione appaltante, mentre la documentazione prodotta – in particolare il Rapporto periodico allegato al DGUE – consente di evincere la piena conformità a tale obbligo. Al riguardo, la medesima pronuncia del Consiglio di Stato ha precisato che “l’ulteriore pretesa della stazione appaltante di precisare le specifiche modalità con cui si intende adempiere all’impegno appare irragionevole” e che “il dovere dell’amministrazione appaltante è di verificare l’effettiva applicazione dei contratti durante l’esecuzione contrattuale e non già in sede di offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 18).
Quanto all’impegno a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa (lett. c), la ricorrente ha prodotto idonea certificazione ISO attestante l’adozione di misure organizzative coerenti con tale finalità, unitamente al rapporto sul personale tutelato. L’omesso approfondimento istruttorio da parte della Stazione appaltante e l’adozione di un provvedimento di esclusione basato su rilievi meramente formali senza attivare il soccorso istruttorio risultano pertanto illegittimi. Come chiarito dalla medesima giurisprudenza, “è illegittima la motivazione dell’esclusione per incompletezza della dichiarazione di impegno a garantire le pari opportunità (…) che è affetta dai medesimi vizi già rilevati per le altre dichiarazioni: da un lato un formalismo eccessivo (posto che l’ottenimento della certificazione di sistema implica che nell’impresa certificata si attuano quelle procedure che garantiscono il rispetto delle condizioni ottimali dei lavoratori sotto diversi profili); dall’altro, l’aver adottato il provvedimento di esclusione automatica omettendo il necessario passaggio del soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 19).

Sentenze

Offerta economica : omissione documentale irrilevante se meramente formale (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 22.09.2025 n. 16377

Con un unico motivo di ricorso parte ricorrente sostiene che l’aggiudicataria -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa per aver omesso di presentare l’allegato 3.1 al Disciplinare di gara denominato “Dettaglio Offerta Economica” in violazione di quanto previsto all’art. 17 del disciplinare stesso che ne prevedeva l’allegazione a pena di esclusione.
La tesi non può trovare accoglimento.
Occorre preliminarmente rilevare che in realtà il contenuto del documento corrispondente all’allegato 3.1 al disciplinare appare riproduttivo di informazioni già ricomprese nell’allegato n. 3 dello stesso disciplinare (ossia l’offerta economica indicante l’importo offerto comprendente del costo per la sicurezza e la mando d’opera) che semplicemente nell’allegato 3.1 sono ripartite in termini di canone mensile offerto rapportato ai mesi di appalto con indicazione dell’iva esclusa.
Nel caso di specie, come evidenziato dall’Amministrazione, l’importo complessivo offerto per ciascun lotto, calcolato su base biennale, corrisponde necessariamente al canone mensile moltiplicato per i mesi di servizio (che sono fissati dal capitolato in 24 mesi) con conseguente indicazione del canone annuo, per cui il dettaglio dell’offerta (canone mensile e canone annuale) era facilmente ricavabile dai dati contenuti già nell’allagato 3, presentato dall’aggiudicataria, oltre che nell’ulteriore file denominato “giustificativi” nel quale sono contenute non solo le informazioni previste nel dettaglio dell’offerta economica, ma anche delle ulteriori.
Ne consegue che l’esclusione sarebbe stata basata unicamente su un inadempimento di carattere formale, non integrante un particolare onere e comunque senza alcuna rilevanza in termini contenutistici.
A tanto si aggiunga che, come evidenziato dalla difesa della controinteressata, in realtà il Disciplinare all’art. 17 definiva il documento “Dettaglio Offerta Economica” in maniera contraddittoria poiché da un lato rinviava alla compilazione di un file “in formato .xls” che lo stesso RTI ha difatti presentato utilizzando il relativo modello excel presente sulla piattaforma, dall’altro in parentesi richiamava l’allegato 3.1 al disciplinare, che tuttavia reca un’altra intitolazione, ossia “Valore dell’offerta” e non “Dettaglio offerta economica”.
Pertanto nel caso di specie l’omissione, non solo risulta di carattere meramente formale, ma prima ancora, attesa la poca chiarezza del bando di gara, non appare neppure integrare il presupposto per l’applicazione della clausola escludente prevista all’art. 17 del disciplinare considerato che la aggiudicataria ha compilato il file excel presente sulla piattaforma.

Sentenze

Offerta tecnica e valutazione “utile” in caso di dimensioni eccedenti : possibile eliminazione delle sole parti di minore rilevanza

TAR Bari, 20.09.2025 n. 1088

Invero, in linea generale, la giurisprudenza amministrativa più rigorosa ha affermato che “il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta […] non ne poteva comportare l’esclusione dalla gara, non foss’altro che in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7815). In tale prospettiva, appare anche ragionevole una valutazione utile della “offerta dimensionalmente eccedentaria”, espungendo dunque le parti di minore rilevanza da parte della commissione, senza che possa ritenersi necessitata (sul piano giuridico) l’esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell’offerta. Si intende che la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101), e dunque della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n. 765) (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 3 marzo 2025, n. 721).
Va, poi, osservato che nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso…. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303; Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967, id. sez. n. 7787/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451) (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 3 marzo 2025, n. 721, cit.).
In proposito, è stato pure rilevato che una – radicale – clausola escludente di tal specie sarebbe violativa del principio di tassatività della clausole di esclusione, introdotto tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale nell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), in funzione strumentale rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 d.lgs. n. 36/23. Ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303, che ha ritenuto che «nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente articolo 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16») (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 9 gennaio 2025, n. 30, che fa riferimento anche alla delibera A.N.A.C. n. 402 del 26 maggio 2021).
Inoltre, anche a prescindere dagli illustrati eventuali profili di nullità di siffatta clausola – premesso che, con riferimento alle clausole con portata escludente, in ossequio al principio del favor partecipationis, deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295)» (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871) (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 9 gennaio 2025, n. 30, cit.) -, vanno richiamati i principi più volte affermati dal Consiglio di Stato sui limiti dimensionali imposti alla formulazione della relazione tecnica allegata all’offerta, in base ai quali, da un lato, «la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis» (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815) e, dall’altro, «il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione [del limite di pagine imposto dalla lex specialis], deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro» (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516 e, da ultimo, Consiglio di Stato sez. IV, 29 dicembre 2023, n. 11371) (T.A.R. Campania, Salerno, 9 gennaio 2025, n. 30, cit.).

Sentenze

Divieto di partecipazione in caso di contenzioso con la Stazione Appaltante : illegittimità (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Lecce, 24.07.2025 n. 1256

Così compendiate le doglianze di cui all’ulteriore mezzo di gravame attoreo, reputa il Collegio che sia meritevole di accoglimento il primo motivo aggiunto, con cui G.E.U.S. stigmatizza l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, hanno un contenzioso giudiziario pendente con il Comune di -OMISSIS- (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).
Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

Sentenze

Offerta tecnica e numero massimo delle pagine

TAR Salerno, 17.07.2025 n. 1298

La conclusione a cui è pervenuto il Collegio e da cui discende l’infondatezza delle censure in esame collima con le considerazioni che il Consiglio di Stato ha svolto precisando che la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta va interpretata “cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l’eventuale eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione valutativa dell’offerta; in tale prospettiva, il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta rappresenta una giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione ai fini della valutazione dell’offerta: in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione, deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 30/2025; Consiglio di Stato, sez. V nn. 11371/2023 e 7815/2023).
Più in generale, in vigenza del precedente codice, ma con considerazioni pienamente ascrivibili alla disciplina normativa in vigore, la giurisprudenza ha altresì sottolineato che : “In assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente l’esclusione – in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, tra le quali non è previsto il superamento di limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta stessa – la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto, giacché può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti: tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 21/12/2016, n.1055).
Del resto, come già accennato, alcuna riduzione, tantomeno una sanzione espulsiva, era stata prevista per il caso di superamento del numero delle pagine dalla lex specialis. Di conseguenza va riconosciuto che alla clausola recante la fissazione dei limiti dimensionali andrebbe al più ascritta la natura di norma dispositiva cd. imperfetta in quanto non assistita da una specifica sanzione con una norma cd. secondaria. Difatti: “L’omessa previsione di una espressa comminatoria di esclusione derivante dalla mancata osservanza del limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica non può comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, ovvero la mancata valutazione dell’offerta. Per converso, andrebbero riconosciuti effetti escludenti ad una prescrizione di gara che stabilisse il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione” (in tal senso, in vicenda simile, TAR Calabria, Catanzaro sez. I, n. 1635/2020 e 1636/2020).
Peraltro, con particolare riferimento alle clausole che prevedono limiti dimensionali dell’offerta è stato chiarito che “in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis (ambiguità che peraltro qui non è in alcun modo rilevabile), in ossequio al principio del favor partecipationis – che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295) (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871).
E tanto anche considerato che “la procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, dovendo al contrario mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole della concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario”(Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) perché una tale concezione, consentendo ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico si porrebbe in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 1049/2025).

Sentenze

Principio di tassatività delle cause di esclusione non applicabile alle modalità di formulazione offerta (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Lecce, 10.06.2025 n. 1039

Così superate le eccezioni pregiudiziali, nel merito, il ricorso va accolto per le ragioni di seguito esposte.
Orbene, l’unica doglianza formulata dalla parte ricorrente è fondata quanto al profilo dell’omessa indicazione dei prezzi unitari nell’ambito dell’offerta economica dell’aggiudicataria, in palese violazione dell’art. 23 della lex specialis.
Tale ultima disposizione – contenuta a pagina 17 del bando di gara prodotto dalla parte ricorrente –, per quanto qui rileva, precisa che: “l’offerta economica firmata secondo le modalità richieste deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi: prezzo complessivo, ribasso percentuale, prezzi unitari, al netto di Iva, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”.
La clausola posta dalla stessa stazione appaltante è chiarissima e non presenta alcun margine di ambiguità.
L’omessa indicazione dei prezzi unitari nell’ambito della relativa offerta economica, oltre ad essere pacificamente ammessa negli atti del giudizio dalla società controinteressata (cfr. pagina 3 e ss. della memoria depositata in data 24.01.2025) nonché a non essere smentita documentalmente dalla stessa, emerge chiaramente anche dal tentativo di ottenere l’interpretatio abrogans della clausola escludente di cui all’art. 23 del bando di gara con la formulazione di un quesito sottoposto in corso di causa alla stazione appaltante (cfr. documenti depositati in data 05.05.2025).
Peraltro, la clausola escludente in questione non può certo essere disapplicata da questo giudicante.
In proposito, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.
La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune: l’art. 10 del nuovo Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre l’art. 23 del bando si limita a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, T.a.r. Perugia, sentenza n. n. 122/2025). Ciò a fortiori se si considera che nel diritto amministrativo (a differenza che nel diritto civile) la nullità è eccezionale e necessariamente di stretta interpretazione e che, di contro, la regola è l’annullabilità con il conseguente onere di impugnazione, a pena di decadenza, nei termini perentori previsti dal codice del processo amministrativo.

Sentenze

Subappalto necessario ed obbligo dichiarazione a pena di esclusione : nullità della clausola (art. 101 , art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 20.05.2025 n. 900

Ciò posto, occorre a questo punto verificare se la dichiarazione nel DGUE della controinteressata relativa al subappalto necessario possa ritenersi esaustiva e conforme alla disposizione del disciplinare.
Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dalla aggiudicataria nel proprio DGUE non sia conforme al disciplinare di gara, così come interpretato.
Invero, essa si è limitata a dichiarare il subappalto dei lavori per la categoria scorporabile OS28 nella misura del 100% delle lavorazioni senza tuttavia precisare alcunché circa il carattere necessario o facoltativo del subappalto medesimo.
Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dall’aggiudicataria nel proprio DGUE sia incompleta e non semplicemente ambigua e come tale caratterizzata da una polisemia incompatibile con la previsione del disciplinare, che richiedeva la chiara indicazione del carattere necessario del subappalto, a pena di esclusione, e non sanabile tramite ricorso al soccorso istruttorio.
Tuttavia, ad avviso del Collegio la clausola escludente recata dall’art. 8 del disciplinare di gara (e la corrispondente formula di cui all’art. 3.2 del medesimo disciplinare) è affetta da nullità per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023, così come eccepito dalla aggiudicataria nelle sue difese.
In detta prospettiva, si osserva in via generale che gli atti di gara non possono validamente prevedere cause di esclusione diverse da quelle legislativamente previste e che la violazione di detta regola comporta la nullità delle (sole) clausole difformi della lex specialis, secondo il regime della nullità parziale di cui all’art. 1419, comma 2, c.c., espressione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, secondo cui la clausola difforme vitiatur sed non vitiat, regola, oggi, espressamente codificata nell’art. 10, comma 2, seconda alinea, del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui “… le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.”.
Sul versante processuale, nell’ambito delle procedure di gara, la nullità di clausole escludenti può essere fatta valere in via d’azione o di eccezione, ovvero può essere rilevata d’ufficio dal giudice, secondo il meccanismo del temporalia ad agendum perpetua ad excipendium, così come previsto dall’art. 31 del cpa e con le precisazioni interpretative offerte dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22 e n. 9/2014).
In particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che: “la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione , atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice.” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 22/2020 citata, par. 12.1).
In detto contesto, l’art. 8 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto che le imprese partecipanti dichiarassero a pena di esclusione nel DGUE il ricorso al subappalto qualificante, senza possibilità di fare applicazione del soccorso istruttorio, è affetto da nullità, perché esso reca una clausola di esclusione non tipizzata, peraltro derogando all’istituto generale del soccorso istruttorio e violando il principio di massima partecipazione, senza che, per converso, vi siano ragioni per ritenere compromesso il principio della par condicio tra i concorrenti.
Dichiarata la nullità della clausola escludente nei sensi precisati, deve ritenersi che la Stazione appaltante abbia fatto buon governo del soccorso istruttorio nel caso di specie, richiedendo all’impresa l’integrazione della dichiarazione carente.
Invero, è la stessa Commissione di gara che, di fatto, ha disapplicato la clausola nulla, disponendo il soccorso istruttorio in favore della concorrente che aveva presentato una dichiarazione deficitaria, anziché procedere alla sua esclusione dal prosieguo della procedura di gara.

Sentenze

Offerta tecnica : superamento limite dimensione non è causa di esclusione né di stralcio

TAR Milano, 03.03.2025 n. 721

Con riferimento ai limiti dimensionali, censura rivolta anche nei confronti dell’offerta presentata dal RTI -OMISSIS-, l’art. 19.5 del disciplinare di gara prevede che “A livello di singolo lotto, allo step 2 “Offerta tecnica” del percorso guidato “Invia offerta”, il concorrente, pena l’esclusione dalla gara, dovrà operare a Sistema presentando l’offerta tecnica richiesta, così composta:…” seguito da un elenco di dieci campi riferiti agli elementi costitutivi dell’offerta tecnica. Si evince chiaramente che la causa di esclusione non riguarda il superamento delle pagine ma la modalità di presentazione degli elementi costitutivi dell’offerta tecnica da parte dell’operatore economico, il quale “dovrà operare a Sistema” per la presentazione della stessa, a pena di esclusione.
Il Collegio ritiene di dovere dare atto di una recente pronuncia del Consiglio di Stato su un caso sovrapponibile a quello ora riportato, con cui ha affermato che “il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta […] non ne poteva comportare l’esclusione dalla gara, non foss’altro che in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7815). In tale prospettiva, appare anche ragionevole una valutazione utile della “offerta dimensionalmente eccedentaria”, espungendo dunque le parti di minore rilevanza da parte della commissione, senza che possa ritenersi necessitata (sul piano giuridico) l’esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell’offerta. Si intende che la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101), e dunque della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n.765).
Va poi osservato che nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso. Ne consegue che la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303; Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967, id. sez. n. 7787/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).
Sulla questione, anche l’A.n.a.c., con la delibera n. 402 del 26 maggio 21, resa nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che “come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod – OMISSIS – dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018)”.

Sentenze

Stralcio o esclusione offerta per superamento limiti dimensione : violazione principio di accesso al mercato (art. 3 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 09.01.2025 n. 30

Né la stazione appaltante avrebbe potuto, infine, strutturare una clausola escludente di tal specie o prevederla come causa di irregolarità dell’offerta, in quanto sarebbe stata violativa del principio di tassatività della clausole di esclusione, introdotto tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale nell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), in funzione strumentale rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 d.lgs. n. 36/23. Ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303, che ha ritenuto che «nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente articolo 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16»).
Ed invero, in giurisprudenza è stato affermato che la clausola «che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (così espressamente Cons. Stato n. 4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020). Anche l’Anac con la delibera n. 402 del 26/05/21, resa nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che “come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod[ OMISSIS ] dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018)”» (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 12303/2024 cit.). Tale principio vale, a fortiori, nella fattispecie in esame, in quanto parte ricorrente intende attribuire alla clausola addirittura portata escludente o invalidante le parti della relazione tecnica asseritamente non rispettose dei limiti prescritti dalla legge di gara.