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Sentenze

Contributo ANAC : per Adunanza Plenaria Consiglio di Stato non è condizione di ammissibilità offerta ma divieto legale di esaminare offerta fino al pagamento dopo soccorso istruttorio

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.06.2025 n. 6

3.- Chiarito ciò, occorre ricostruire il quadro normativo e la disciplina di gara rilevante, unitamente agli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in materia.

L’art. 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dispone che «a decorrere dall’anno 2007» le spese di funzionamento, tra l’altro, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici «sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità».

Il comma 67 dello stesso articolo prevede che tale Autorità, «cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento» determina annualmente «l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con l’art. 6, comma 1, ha esteso la competenza dell’Autorità per la vigilanza a tutti i contratti pubblici e con gli artt. 6, comma 7, e 8, comma 12, ha richiamato l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, estendendo implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici.

La legge 6 novembre 2012, n. 190, ha istituito l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha soppresso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e trasferito le relative funzioni all’Anac.

L’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2006 al comma 12 ha previsto che «resta fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266» ed al comma 2 ha stabilito che l’Autorità predispone, tra l’altro, bandi-tipo al fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti (comma 2).

Tali disposizioni sono ora contenute nell’art. 222 del Codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

L’Autorità, con deliberazione del 19 dicembre 2023, n. 610, ha stabilito, tra l’altro, l’entità della contribuzione mediante l’indicazione di diversi scaglioni che tengono conto del valore del contratto, i quali vanno da un livello esente dal pagamento, con successiva progressione (euro 18; 33; 77; 90; 165; 220) fino ad un importo massimo, per gli operatori economici, di 560 euro.

L’art. 12 del disciplinare di gara in esame ha disposto che: i) «i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera Anac da ultimo vigente pubblicata sul sito dell’Anac nella sezione “Contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara», con l’aggiunta che «l’importo del contributo è indicato nell’Allegato 1A “Dettaglio della fornitura” colonna “Importo contributo Anac»; ii) «in caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass» e «qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta»; iii) «in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005».

Il bando-tipo n. 1 del 2017 aveva un contenuto analogo a quello riprodotto nel disciplinare di gara che rileva in questa sede, con la previsione del rispetto del limite temporale della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e la possibilità di effettuare il soccorso istruttorio soltanto in caso di mancato deposito della ricevuta di pagamento.

Il bando-tipo n. 1 del 2023, approvato dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione del 27 giugno 2023, n. 309, ha ribadito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta ed ha aggiunto che, «in caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio» e che, «in caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile» (art. 12).

Nella relazione di impatto della regolazione, l’Autorità ha affermato che quella riportata è una «previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza» (si richiama Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175) e che «il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio».

Nella Faq relativa alla questione in esame, pubblicata sul sito dell’Anac, si afferma, invece, che, anche a seguito della nuova formulazione del bando-tipo, il pagamento deve avvenire entro il termine per la presentazione delle offerte senza poter ricorrere al soccorso istruttorio.

4.- In ordine alla valenza dell’obbligo di versare il contributo e alla sua incidenza sulla procedura di gara, si sono formati due orientamenti.

4.1. – Un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186; Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252; Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento sono le seguenti.

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 prevede che l’obbligo di versamento da parte degli operatori economici del contributo in esame costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», con la conseguenza che si tratta di un requisito essenziale, la cui mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte integra gli estremi di una causa legale di esclusione obbligatoria.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, non potrebbe operare il soccorso istruttorio, in quanto non si tratterebbe di sanare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo (sul soccorso istruttorio si v. par. 7.1.).

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, si afferma che è logico ritenere che il legislatore abbia voluto sanzionare tale omissione per consentire il funzionamento dell’Autorità, atteso che ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significherebbe «costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’Anac che invece si intende garantire» (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7252 del 2023, cit.).

4.2. – Un secondo orientamento, condiviso dall’ordinanza di rimessione, ammette, invece, l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198).

Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento sono le seguenti.

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, la disposizione in esame qualifica l’adempimento in esame come “condizione” e non come “requisito”, per evidenziarne le diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, e non prevede un termine entro il quale deve essere adempiuto l’obbligo di versare il contributo.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, tale adempimento non può ritenersi escluso alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, in quanto esso non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un ‘elemento estrinseco’, con effetto condizionante la valutazione delle offerte.

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, la possibilità di un adempimento tardivo non inciderebbe negativamente sulla regolarità dei flussi contributivi, in quanto la stazione appaltante, in ogni caso, dovrebbe verificare l’eventuale mancato pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.

5.– Questa Adunanza plenaria ritiene che debba essere seguito il secondo orientamento sopra riportato, con talune puntualizzazioni.

Si riportano nei successivi punti le argomentazioni a sostegno di tale affermazione, riprendendo l’ordine espositivo seguito dalle tesi contrapposte.

6.– In primo luogo, sul piano della interpretazione letterale e sistematica, occorre muovere dalla qualificazione del contributo in esame e valutare la sua natura e collocazione nell’ambito della procedura di gara mediante la comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.

6.1.– Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023) e dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).

Si tratta di requisiti di partecipazione “intrinseci” alla procedura di gara, in quanto il loro possesso è funzionale alla tutela dei plurimi interessi pubblici sottesi alla procedura stessa, consentendo una preventiva selezione dei soli operatori economici che astrattamente sono in grado di assicurare il perseguimento di tali interessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, che sottolinea la finalità polifunzionale dei contratti pubblici di tutelare, tra l’altro, gli interessi pubblici alla concorrenza e al buon andamento dell’attività amministrativa, perseguendo anche “politiche economiche e sociali”).

In questa logica, si tratta di requisiti che guardano al “passato”, nel senso che il singolo partecipante deve dimostrare, mediante la presentazione della domanda di partecipazione, di esserne in possesso in quel momento.

L’accertata mancanza di tali requisiti costituisce “causa di esclusione” dalla procedura di gara.

Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola (art. 83, comma 8, del Codice del 2016; art. 10 del Codice del 2023, che ha ribadito tale principio, stabilendo che le clausole difformi si considerano «non apposte»).

Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).

Pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici in ordine al termine entro il quale tali requisiti devono essere posseduti, lo stesso si desume dalle previsioni di legge che dispongono che le stazioni appaltanti fissano i termini per la ricezione delle domande di partecipazione, tenendo conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (art. 79 del Codice del 2016; art. 93 del Codice del 2023; si v. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7438).

Ne consegue che i requisiti richiesti devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.

La necessità di individuare, sia pure in modo implicito, un limite temporale perentorio uniforme che opera, in maniera indistinta, per tutti i partecipanti alla gara deriva dal fatto che, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che “guardano al passato”, la verifica del loro possesso deve avvenire entro lo stesso termine al fine di assicurare il rispetto del principio del pari trattamento.

Tale principio «impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti» (Corte giust. UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15).

La giurisprudenza amministrativa è costante, inoltre, nel ritenere che, in attuazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, essi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (tra gli altri, Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2443).

6.2.– Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve anche adempiere, in attuazione della disciplina sopra riportata, l’obbligazione di versare il contributo all’Anac.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 256 del 2007, ha affermato che i contributi obbligatori in esame sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, avendo i caratteri:

a) della doverosità della prestazione, in mancanza di una relazione diretta con il godimento di specifici servizi ed in difetto di un rapporto sinallagmatico tra la prestazione e il beneficio percepito dal singolo;

b) del collegamento ad una spesa pubblica, relativa al servizio di vigilanza del settore dei contratti pubblici;

c) del riferimento ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto l’entità della contribuzione è determinata con una percentuale fissa rispetto ai ricavi annui delle imprese regolate.

La funzione del contributo è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza.

Si tratta, pertanto, di una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.

La diversità rispetto ai requisiti di partecipazione si desume anche dall’impiego del termine “condizione”, nonché dalla stessa collocazione sistematica della disposizione nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’Anac.

La disposizione in esame, proprio in ragione della peculiare natura e funzione del contribuito in esame, non prevede, neanche in modo implicito, un termine per il suo adempimento coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Essa si limita a stabilire che l’adempimento dell’obbligazione costituisce “condizione di ammissibilità” dell’offerta.

La stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea, esaminando la questione di compatibilità europea della disposizione in esame, ha affermato che l’analisi limitata soltanto a quanto previsto dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005 non consente agli operatori economici di conoscere l’esistenza di un adempimento temporale perentorio da eseguire nei termini sopra indicati (Corte giust., sez. VI, 2 giugno 2016, cit.).

È bene aggiungere, diversamente da quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, che l’obbligazione in esame presenta elementi di differenza anche rispetto all’obbligazione di garanzia di fonte legale costituita dalla cauzione.

Quest’ultima assolve, infatti, alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, dunque, di tutelare un interesse pubblico “intrinseco” alla procedura di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7).

Non è un caso che il Codice del 2023 prevede espressamente che «la mancata presentazione della garanzia provvisoria» è sanabile soltanto «mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte» (art. 101, cit.).

7.– In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, occorre stabilire come si inserisce in questo contesto regolativo il soccorso istruttorio.

7.1.– Il Codice del 2016, all’art. 83, comma 9, aveva stabilito che possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», che vengono declinate nella «mancanza», «incompletezza» e «ogni altra irregolarità essenziale» degli elementi e del documento di gara unico. Invece, non erano sanabili le irregolarità essenziali «afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica», nonché le «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

La procedura si articolava in questi termini: a) la stazione appaltante assegnava al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che dovevano provvedervi; b) in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente era escluso dalla gara.

Il Codice del 2023, all’art. 101, ha previsto le nuove regole del soccorso istruttorio, disponendo che, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

– «integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (…)»;

– «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica» (comma 1; cfr Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, qualifica tale soccorso come “soccorso sanante”).

È stata confermata la regola della non sanabilità della incompleta «documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica», nonché delle «omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».

Con riferimento alle offerte, si consente soltanto alla stazione appaltante di chiedere all’operatore economico chiarimenti sui contenuti delle stesse e agli operatori economici di rettificare eventuali errori materiali (rispettivamente commi 3 e 4; cfr. Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, che qualifica tali forme di soccorso come “soccorso istruttorio in senso stretto” e “soccorso correttivo”).

La disciplina del soccorso istruttorio costituisce il risultato di un bilanciamento tra l’esigenza di consentire la massima partecipazione degli operatori economici nonostante la commissione di irregolarità formali, nella prospettiva di raggiungere anche il risultato dell’affidamento del contratto, e l’esigenza di non incidere sui principi di autoresponsabilità e di pari trattamento tra gli operatori economici mediante soccorsi istruttori non giustificati dalla natura della irregolarità riscontrata.

In questo contesto di regolazione, per i requisiti di ordine generale e speciale è doveroso il soccorso istruttorio per consentire, tra l’altro, la “sanatoria” di irregolarità formali nei limiti sopra indicati, ma non anche per dimostrare il possesso di tali requisiti oltre il termine perentorio costituito dalla data di scadenza di presentazione delle domande.

Se, infatti, si consentisse il superamento del suddetto limite temporale, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che guardano al passato, si permetterebbe ad un operatore di disporre di un termine più ampio o, comunque, diverso per dimostrare il possesso di tali requisiti, con evidente alterazione del principio del pari trattamento.

7.2.– Per il contributo in esame, il soccorso istruttorio si deve atteggiare in modo differente, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che, da un lato, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte – e non oltre questo momento – “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa, e, dall’altro lato, la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.

Il sistema è costruito, pertanto, in modo tale che vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta, in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, sicché – qualora il singolo partecipante non dimostri (avendone il relativo onere) di avere adempiuto, nei modi e tempi sopra indicati, l’obbligazione in esame – la stazione appaltante non deve valutare la sua offerta, che viene senz’altro esclusa.

Per la semplificazione del suddetto sistema, dall’esame della normativa vigente si desume che l’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, ben potrebbe predisporre meccanismi che – con l’ausilio delle nuove tecnologie – consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, anche quando il bando preveda l’inversione procedimentale.

8.– Infine, sul piano della ragionevolezza, la soluzione prospettata non comporta, in linea generale, il rischio per l’Autorità di non ottenere il versamento della somma dovuta dai singoli partecipanti. Infatti, questi ultimi devono inserire nella documentazione amministrativa la prova dell’avvenuto pagamento con la sola possibilità di un adempimento anche successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, eventualmente a seguito del soccorso istruttorio. Ne consegue che gli operatori economici sono ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto.

Soltanto nel caso di cd. inversione procedimentale la stazione appaltante potrebbe essere obbligata ad effettuare adempimenti ulteriori.

Tale inversione significa che la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Se ciò accade, occorre garantire che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

Il Codice del 2016 prevedeva tale potere discrezionale soltanto nell’ambito dei settori speciali (art. 133, comma 8), mentre il Codice del 2023 ha generalizzato l’istituto, specificando, però, che tale potere può essere esercitato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Nel caso in cui venga disposta l’inversione procedimentale, pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice – il cui dovere di effettuare i riscontri sugli avvenuti pagamenti non viene meno a seguito dell’esercizio di tale potere – deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva.

Fermo restando che – come si è già rilevato – l’Anac può introdurre regole volte a consentire il celere accertamento dei mancati pagamenti anche nei casi di inversione procedimentale, questi possibili ulteriori passaggi procedimentali non rilevano nella vicenda in esame, perché il procedimento non si è caratterizzato per la suddetta inversione.

Infine, deve rilevarsi come l’accertato inadempimento dell’obbligazione legale in esame, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del Codice del 2023).

9.– Alla luce delle ragioni sin qui esposte, che riprendono, con puntualizzazioni, quelle impiegate dagli orientamenti contrapposti, deve aggiungersi il riferimento al principio di proporzionalità e al principio del risultato, alla cui stregua devono essere interpretate le disposizioni di regolazione dei contratti pubblici.

Il principio di proporzionalità, per quanto rileva in questa sede, impone che le misure, normative e amministrative, adottate dagli Stati membri devono essere necessarie, adeguate e tollerabili rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403).

Nel caso in esame, applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» (cfr. art. 57, par. 3, dir. eur. 26 febbraio 2014, n. 24), senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”.

In particolare, rispetto all’interesse pubblico “estrinseco” costituito dalla garanzia di finanziamento dell’Anac, una misura nazionale così costruita non sarebbe proporzionata, perché inciderebbe in modo non necessario, adeguato e tollerabile sia sugli interessi privati dei partecipanti alla gara sia, soprattutto, sull’interesse pubblico europeo alla libera circolazione degli stessi operatori economici.

Il principio del risultato, previsto dall’art. 1 del Codice del 2023 ma implicito anche nel sistema previgente (Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2024, n. 7875), impone che le stazioni appaltanti perseguano il risultato dell’affidamento del contratto.

In questa prospettiva, occorre evitare, in presenza di fattispecie come quella rilevante in questa sede, forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto.

10.– Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che gli atti di gara – nella parte in cui hanno imposto che la condizione di pagamento deve essere adempiuta entro il termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte senza possibilità di esercitare il soccorso istruttorio – sono illegittimi per contrasto con la norma imperativa posta dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005.

La stazione appaltante e il bando tipo dell’Anac hanno costruito, infatti, un regime giuridico di parificazione dell’adempimento dell’obbligazione in esame ai requisiti di partecipazione che presenta, limitatamente agli aspetti sopra indicati, una diversità contenutistica rispetto a quanto disposto dalla fonte primaria, così come interpretata, che finisce per integrare gli estremi di una “parziale atipicità” delle clausole impugnate.

Sebbene la Corte di Giustizia, con la citata sentenza 2 giugno 2016, abbia affermato che la disciplina di gara potrebbe, mediante clausole chiare, disporre che l’adempimento in esame debba avvenire, a pena di decadenza, entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte, deve rilevarsi che tale affermazione è stata fatta con riguardo ad un caso specifico diverso da quello in esame, in cui non si poneva la questione del rispetto delle regole relative alle cause di esclusione dalla partecipazione alle gara, nonché del principio di proporzionalità.

11.– Il principio di diritto affermato dalla Adunanza plenaria è il seguente:

“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.

Sentenze

Contributo ANAC – Omesso pagamento – Esclusione – Illegittimità (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 29.10.2024 n. 1539

– se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005 (per tutte: Cons. Stato. Sez. III. 12.3.18, n. 1572, Sez. V, 30.1.20, n. 746, Sez. IV, 23.4.21, n. 3288 e 25.7.23, n. 7252), è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente (Cons. Stato, Sez. III, 3.2.23, n. 1175 e Sez. V, 7.9.23, n. 8198; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.9.24, n. 289 e TAR Veneto, Sez. III, 30.9.24, n. 2266), a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE;
– in particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta;
– né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo… quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda;
– in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara (TAR FVG, n. 289/24 cit. e 13 dicembre 2023, n. 386);
– a ciò deve aggiungersi il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente d.lgs. n. 36/23 e della ammissione del soccorso istruttorio allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, Sez V, 24 ottobre 2023, n. 9186);
– d’altronde, la stessa Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con riferimento al caso in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte Giustizia UE, Sez. VI 2 giugno 2016, causa C-27/15;
– né – infine – si vede quale vantaggio possa acquisire un operatore economico che partecipa a una procedura a evidenza pubblica se provvede al pagamento del contributo in questione – comunque dovuto – in corso di gara, non riconducendosi tale operazione all’influenza sull’effettivo contenuto dell’offerta e sulla “par condicio” tra i concorrenti;
– alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato;

Sentenze

Contributo ANAC a pena di esclusione entro termine di presentazione delle offerte : nullità della clausola

TAR Venezia, 30.09.2024 n. 2266

Ne consegue che – in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte – la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis).
La soluzione esegetica che precede deve ritenersi conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato ‹‹come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 ›› (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
In particolare, l’opzione ermeneutica di cui sopra è conforme al c.d. “principio del risultato”, di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, perché – in ragione della natura del contributo ANAC, quale adempimento del tutto estrinseco all’offerta presentata dall’operatore economico – consente, da un lato, alle stazioni appaltanti di ‹‹perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza››; dall’altro lato, di preservare la concorrenza tra gli operatori economici quale valore ‹‹funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti››. Ciò tenuto conto del fatto che il principio del risultato ‹‹costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità›› ed ‹‹è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea››.

Sentenze

Pagamento in ritardo del contributo ANAC sanabile con soccorso istruttorio

TAR Roma, 19.09.2024 n. 16458

Ebbene, il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Se è vero, infatti, che nel vaso di specie la disposizione contenuta nel paragrafo 10 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, deve altresì essere considerato che il campo precettivo di siffatta clausola è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
L’orientamento giurisprudenza cui il Collegio ritiene di aderire ha ritenuto (da ultimo si veda Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1175/2023) che in questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del D.Lgs n. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti).
La lettera dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022). Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
Peraltro, la stessa ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.
Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Si ritiene quindi che, anche in forza degli adottati dalla stessa ANAC, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.

Domande | Risposte

Contributo ANAC pagato in ritardo: soccorso istruttorio ammissibile ? Il nuovo Bando Tipo n. 1/2023 cosa prevede ?

Il soccorso istruttorio è disciplinato all’art. 101 nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

Secondo Consiglio di Stato n. 8198/2023 il versamento del contributo ANAC condiziona l’offerta ma può essere anche tardivo, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta;

Per Consiglio di Stato n. 7252/2023, invece, l’orientamento più rigoroso non ammette il soccorso istruttorio e richiede l’effettivo pagamento del contributo ANAC prima della scadenza, osservando che si tratta della risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare per la copertura dei costi relativi al proprio funzionamento: ne consegue l’inammissibilità dell’offerta presentata senza pagare il contributo tempestivamente;

Il Bando Tipo ANAC n. 1/2023 ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede che i concorrenti effettuano il pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta”; come illustrato dall’Autorità, con una previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175), nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.

 

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    Sentenze

    Contributo ANAC – Omesso pagamento – Soccorso istruttorio inammissibile (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 25.07.2023 n. 7252

    – va respinto anche il primo motivo di ricorso, che pone invece la questione generale dell’ammissibilità del soccorso istruttorio a fronte di un omesso pagamento del contributo ANAC, da qualunque causa originato. Ad avviso del Collegio, la risposta deve essere negativa, nel senso che il soccorso istruttorio non deve ritenersi non ammissibile;
    – come si è detto, il disposto di legge, art. 1 comma 67 della l. 266/2005, pone “l’obbligo di versamento del contributo … quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo si sia pagato, anche se non tempestivamente;
    – viceversa, il disposto dell’art. 12 del disciplinare è assolutamente chiaro nel senso che il versamento debba esser fatto prima della scadenza del termine per presentare le offerte, il che non è nella specie avvenuto;
    – ciò posto, secondo la soluzione seguita da parte della giurisprudenza, in particolare dalla recente C.d.S. sez. III 3 febbraio 2023 n.1175 nonché da sez. V 19 aprile 2018 n.2386, la norma di legge andrebbe interpretata nel senso più favorevole, ovvero nel senso che solo l’omesso pagamento, e non il pagamento tardivo, sarebbe causa di esclusione, e quindi la clausola del bando che dispone il contrario, come nella specie, va dichiarata nulla ai sensi dell’art. 83 comma 8 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50. Di conseguenza, in caso di omissione si potrebbe attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi di questione attinente l’offerta economica ovvero tecnica;
    – altro orientamento, prevalente, espresso ex multis da C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1572, è invece più rigoroso, e richiede l’effettivo pagamento prima della scadenza, osservando che si tratterebbe di causa di esclusione prevista in via diretta dalla legge;
    – il Collegio ritiene di aderire a questo secondo e prevalente orientamento. In primo luogo, si osserva che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare. Del tutto ragionevole quindi è ritenere che la legge abbia previsto l’inammissibilità dell’offerta presentata senza pagare il contributo per sanzionare non il semplice mancato pagamento, ma il mancato pagamento tempestivo, dato che per coprire i costi gli incassi devono seguirli con regolarità;
    – la clausola del bando che rende esplicita questa conclusione deve quindi ritenersi legittima;
    – ciò posto, all’ammissibilità del soccorso istruttorio ostano due argomentazioni, l’una letterale e l’altra logica;
    – sotto il profilo letterale, ai sensi dell’art. 83 comma 9 d. lgs. 50/2016, il soccorso istruttorio è dato per le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda” e formale non si potrebbe definire il mancato versamento di una risorsa del tipo descritto;
    – sotto il profilo logico, ammettere nel caso in esame il soccorso istruttorio significherebbe in potenza costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’ANAC che invece si intende garantire.

    Sentenze

    Contributo ANAC tardivo – Sanabile con soccorso istruttorio – Nullità della clausola di esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 03.02.2023 n. 1175

    9.3. È ben vero che la disposizione contenuta nell’articolo 11 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
    9.4. Nondimeno, il campo precettivo dell’art. 11 è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
    9.5. In questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005.
    9.6. La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).
    Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
    9.7. Né vale eccepire che questo profilo di contrasto è stato eccepito dalla parte appellante solo nel presente grado di giudizio, così da incorrere nella preclusione dei nova ex art. 104, comma 1, c.p.a., in assenza di specifica ed espressa censura nel ricorso di primo grado.
    9.8. La posizione in tal senso espressa da questa Sezione in fase cautelare va infatti rimeditata alla luce del principio per cui la nullità delle clausole escludenti atipiche (ovvero eccedenti il novero di quella tassativamente ammesse – v. il menzionato 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 2020).
    9.9. Nel caso di specie il provvedimento di esclusione che ha fatto applicazione della clausola espulsiva è stato ritualmente impugnato nel ricorso introduttivo, unitamente alla corrispondente e sottostante previsione del disciplinare di gara (nella parte in cui non ha previsto alcuna sanatoria in ordine al mancato pagamento del contributo se non effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), il che avrebbe consentito al giudice di primo grado (e consente a questo giudice di appello) di delibare d’ufficio il profilo di nullità della clausola presupposta.
    9.10. Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022).

    Sentenze

    Contributo ANAC : soccorso istruttorio inapplicabile in caso di mancato pagamento se previsto dal Bando (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Cagliari, 18.01.2023 n. 14

    Non vi sono, infatti, ragioni per discostarsi dal prevalente orientamento del Giudice d’appello secondo cui il mancato pagamento del contributo ANAC comporta l’esclusione dalla gara ed è insuscettibile di soccorso istruttorio tutte le volte in cui ciò sia previsto dal bando e purché, come avvenuto nel caso ora in esame, l’omissione sia consistita nel mancato pagamento del contributo stesso e non, invece, nella sola mancata produzione della ricevuta comprovante un pagamento, invece, tempestivamente effettuato.
    Al riguardo è possibile richiamare, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288, secondo cui “il mancato versamento del contributo determina, ex lege, l’inammissibilità dell’offerta anche nelle gare volte all’affidamento di appalti di servizi, come motivatamente evidenziato, da ultimo, nella recente pronuncia di questo Consiglio n. 746 del 2020, cui si opera integrale richiamo ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.”, nonché quest’ultima sentenza della V Sezione, 30 gennaio 2020, n. 746/2020, secondo cui “la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005″.
    Impostazione, questa, derivante dal condivisibile presupposto che il mancato pagamento nei termini del contributo ANAC non è suscettibile di soccorso istruttorio perché rappresenta una “condizione di ammissibilità dell’offerta, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, per cui la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).
    Non può condividersi, dunque, l’assunto difensivo secondo cui la causa di esclusione in esame non sarebbe prevista dalla legge, la quale, viceversa, definisce espressamente il pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta” e ciò spiega l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio, tanto è vero che l’art. 12 del Bando Tipo n. 1, adottato dall’ANAC nel 2017, ai sensi dell’art. 213 del d.gs. 18 aprile 2016, n. 50, inserisce espressamente il pagamento del contributo tra le condizioni che devono necessariamente accompagnare l’offerta.
    Né assume rilievo in senso opposto il fatto che il sopra citato art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, faccia testualmente riferimento ai soli appalti di lavori pubblici, giacché tale previsione normativa risale a quando l’allora esistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture aveva una competenza limitata a quello specifico settore, solo successivamente estesa ai servizi e forniture dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la conseguente (implicita) estensione anche della disciplina sul pagamento del contributo, poi confermata dall’art. 213, comma 12, del vigente d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) in relazione all’attuale Autorità nazionale anticorruzione, che ha ereditato i compiti e le funzioni della soppressa Autorità di vigilanza.
    Con riferimento al caso specifico, infine, neppure può condividersi l’ulteriore assunto difensivo volto a equiparare la situazione della ricorrente a quella controinteressata -non soltanto perché, comunque, tale aspetto avrebbe dovuto essere oggetto di ricorso incidentale, ma prima ancora- perché, come già si è evidenziato in fatto, mentre la ricorrente aveva effettuato tempestivamente il pagamento del contributo ANAC, omettendo di produrre soltanto la relativa ricevuta, la controinteressata aveva omesso il pagamento tout court, incorrendo nell’unica situazione che non consente il soccorso istruttorio, come evidenziato dalle pronunce sopra richiamate ed espressamente confermato espressamente dal Bando Tipo ANAC n. 1/2017

    Sentenze

    Omessa richiesta del CIG – Non comporta illegittimità del bando e degli atti di gara – Mancato pagamento del contributo ANAC – Conseguenze

    CGA Regione Sicilia, 22.09.2022 n. 956 

    3.3. Il Collegio osserva che se anche può darsi in astratto ingresso al c.d. interesse strumentale all’annullamento della gara al fine del suo rinnovo e della chance di partecipazione e vittoria nella nuova gara, tuttavia il ricorso di primo grado è infondato nel merito. Dirimente è la considerazione che dall’omessa preventiva richiesta del CIG non deriva come sanzione la illegittimità del bando di gara e degli atti di gara.
    L’art. 3, c. 5, l. n. 136/2010, stabilisce, tra le modalità di attuazione della disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari, l’obbligo di indicare negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione, effettuata dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti tenuti al rispetto di tale obbligo, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità su richiesta della stazione appaltante.
    Secondo quanto si legge nella delibera ANAC 11.1.2017 recante indicazioni operative per un corretto funzionamento del CIG, il CIG è un codice alfanumerico generato dal sistema SIMOG dell’Autorità che consente contemporaneamente:
    a) l’identificazione univoca di una procedura di selezione del contraente ed il suo monitoraggio;
    b) la tracciabilità dei flussi finanziari collegati ad affidamenti di lavori, servizi o forniture, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo dell’affidamento stesso;
    c) l’adempimento degli obblighi contributivi e di pubblicità e trasparenza imposti alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici per il corretto funzionamento del mercato;
    d) il controllo sulla spesa pubblica.
    La stazione appaltante è tenuta a riportare i CIG nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerte comunque denominata.
    Il CIG deve, pertanto, essere richiesto dal responsabile del procedimento in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara.
    Da tale inadempimento discendono tuttavia conseguenze su piani diversi dalla illegittimità degli atti di gara. Invero, secondo la giurisprudenza l’obbligo di indicazione del CIG attiene non già alla fase di scelta del contraente, ma alla fase esecutiva del procedimento di gara, ed in particolare alla stipula del contratto, essendo la stessa essenzialmente funzionale alla tracciabilità dei flussi finanziari, secondo quanto inferibile dall’art. 3, c. 5, l. n. 136/2010 [Cons. St., V, 12.5.2017 n. 2238]. Nel caso di specie risulta che il CIG è stato comunque acquisito ancorché in un momento successivo alla indizione della gara.

    3.4. Quanto poi all’omesso pagamento del contributo ANAC, conseguente alla omessa indicazione del CIG nel bando, si osserva che tale omesso pagamento non può essere considerato causa di inammissibilità delle offerte o di loro esclusione tanto più in una situazione quale quella de quo in cui la omessa indicazione del CIG nel bando non ha posto i concorrenti di versare il contributo. E’ appena il caso di ricordare che la C. giust. UE ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara per omesso pagamento del contributo all’Autorità, rilevando che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice [C. giust. UE, VI, 2.6.2016 C-27/15].

    Sentenze

    Contributo ANAC – Tardivo pagamento per malfunzionamento del sito informatico – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bari, 20.05.2022 n. 730

    La disciplina, che in questa sede occorre richiamare, è quella del soccorso istruttorio.
    Questo istituto, che di per sé trova fondamento tanto nel codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 9, quanto nell’art. 6 della L. 241/1990, costituisce il logico corollario dei principi del giusto procedimento, del buon andamento e della leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati, in una logica che mira al superamento del rigore formale del procedimento amministrativo e alla garanzia del favor partecipationis.
    Tale disciplina, frutto di una lunga evoluzione normativa e giurisprudenziale, permette dunque alle Stazioni appaltanti, anche in assenza e/o incompletezza di alcune dichiarazioni, di consentire la regolarizzazione della documentazione da parte dei privati, allorquando tale carenza documentale non si traduca in una mancanza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla gara.
    In proposito, la giurisprudenza, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell’U.E., ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad ogni regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.04.2018, n. 2386; Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).
    Dunque, alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi, nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente sproporzionata e di per sè inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.
    Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica, pertanto si ritiene ragionevole qualificabile come un’irregolarità meramente formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua storicità fattuale dalla stessa Stazione appaltante e lealmente fatto constare in anteparte dalla ricorrente con apposita comunicazione indirizzata all’Amministrazione.
    Detta irregolarità, pur se sanata dalla -OMISSIS- oltre il termine per la presentazione delle offerte, in nessuno modo osta alla riammissione della stessa alla gara in violazione del principio della par condicio competitorum.
    Si consideri, peraltro, che dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale – poiché non riguardante l’offerta economica e/o tecnica – un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che “il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l’incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché la stessa non riguardi l’offerta economica o tecnica in sé considerata” (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 2.3.2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. VI, 9.4.2019, n. 2344).
    Inoltre, sulla base della ricostruzione dei fatti compiuta da parte ricorrente, appare evidente che il comportamento dell’impresa sia stato improntato al rispetto dei generali principi di correttezza e buona fede a cui devono sempre essere informati i rapporti fra Amministrazione e privati e che, dunque, il tardivo adempimento contributivo non sia stato affatto imputabile alla negligenza della ditta, ma ad un un’oggettiva impossibilità di procedere al pagamento, causata da un temporaneo malfunzionamento della piattaforma informatica ANAC; tanto può essere desunto, in primis, dal fatto che la ricorrente abbia presentato, nella stessa procedura di gara, offerte anche per ulteriori lotti, per le quali ha tempestivamente adempiuto all’onere contributivo ed, inoltre, dalla già menzionata autodichiarazione – allegata alla documentazione di gara – attestante l’impedimento tecnico formale determinatosi nel procedere al pagamento.
    Da ultimo, ma non per ultimo, l’importo minimale del contributo in questione – due versamenti, ciascuno di euro 20,00 – permette di far emergere la oggettiva minimalità della irregolarità determinatasi nel caso di specie e l’assoluta sproporzione delle conseguenze espulsive che da essa sono state tratte.

    ANAC, News

    Contributo ANAC : aggiornamento per l’anno 2022

    Pubblicata sulla GURI n. 64 del 17.03.2022 la Delibera ANAC 21 dicembre 2021 n. 830 recante “Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2022” con aggiornamento dell’importo del contributo dovuto dalle Stazioni Appaltanti e dagli Operatori Economici.

                                     Art. 1 
 
                 Soggetti tenuti alla contribuzione 
 
  1.  Sono  obbligati  alla  contribuzione  a  favore   dell'A.N.AC.,
nell'entita' e con le modalita' previste dal presente  provvedimento,
i seguenti soggetti pubblici e privati: 
    a) le stazioni appaltanti di cui all'art. 3, comma 1, lettera o),
del decreto legislativo n. 50/2016; 
    b) gli operatori economici, di cui all'art. 3, comma  1,  lettera
p), del decreto legislativo n. 50/2016 che  intendano  partecipare  a
procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui  alla
lettera sub a); 
    c) le societa' organismo di attestazione di cui all'art.  84  del
decreto legislativo n. 50/2016. 
  2.  Sono  esentati  dall'obbligo  di  contribuzione   le   stazioni
appaltanti e gli operatori economici in relazione alle procedure di: 
    a)  affidamento  di  lavori,  servizi   e   forniture   espletati
nell'ambito della ricostruzione, pubblica e privata, a seguito  degli
eventi sismici del 2016 e 2017 cosi' come individuate con le delibere
dell'A.N.AC. n. 359 del 29 marzo 2017 e n. 1078 del 21 novembre 2018; 
    b) affidamento alle quali si applica  il  decreto  del  Ministero
degli  affari  esteri  e  della  cooperazione  internazionale  del  2
novembre 2017, n. 192. 
  3. Ai fini dell'esonero dal pagamento del contributo per i casi  di
cui al comma 2, il  responsabile  del  procedimento  dovra'  inviare,
esclusivamente via pec all'indirizzo protocollo@pec.anticorruzione.it
- entro i quindici giorni solari successivi alla pubblicazione  della
procedura   nelle   forme   previste,   la   richiesta,   debitamente
sottoscritta, di esonero dal pagamento del contributo utilizzando  il
modello  reso  disponibile   sul   sito   dell'A.N.AC.   I   soggetti
attuatori/stazioni appaltanti indicheranno nel bando,  nella  lettera
di invito o nella richiesta di offerta comunque  formulata  l'esonero
dal contributo per gli operatori economici partecipanti.
                                      Art. 2 
 
                     Entita' della contribuzione 
 
  1. I soggetti di cui all'art. 1, comma 1, lettere  a)  e  b),  sono
tenuti a versare a favore dell'A.N.AC., con le modalita' e i  termini
di cui all'art. 3 del presente provvedimento, i  seguenti  contributi
in relazione all'importo posto a base di gara: 
    
=====================================================================
|Importo posto a base di gara|  Quota stazioni  |  Quota operatori  |
|                            |    appaltanti    |     economici     |
+============================+==================+===================+
|Inferiore a € 40.000        |      Esente      |      Esente       |
+----------------------------+------------------+-------------------+
|Uguale o maggiore a € 40.000|                  |                   |
|e inferiore a € 150.000     |     € 30,00      |      Esente       |
+----------------------------+------------------+-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 150.000 e inferiore a     |                  |     € 20,00       |
|€ 300.000                   |                  |                   |
+----------------------------+    € 225,00      +-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 300.000 e inferiore a     |                  |     € 35,00       |
|€ 500.000                   |                  |                   |
+----------------------------+------------------+-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 500.000 e inferiore a     |                  |     € 70,00       |
|€ 800.000                   |                  |                   |
+----------------------------+    € 375,00      +-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 800.000 e inferiore a     |                  |     € 80,00       |
|€ 1.000.000                 |                  |                   |
+----------------------------+------------------+-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 1.000.000 e inferiore a   |    € 600,00      |    € 140,00       |
|€ 5.000.000                 |                  |                   |
+----------------------------+------------------+-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 5.000.000 e inferiore a   |                  |                   |
|€ 20.000.000                |                  |    € 200,00       |
+----------------------------+    € 800,00      +-------------------+
|Uguale o maggiore a         |                  |                   |
|€ 20.000.000                |                  |    € 500,00       |
+----------------------------+------------------+-------------------+
    
  2. I soggetti di cui all'art. 1, comma 1, lettera c) sono tenuti  a
versare a favore dell'A.N.AC. un  contributo  pari  al  2%  (due  per
cento)  dei  ricavi  risultanti  dal  bilancio   approvato   relativo
all'ultimo esercizio finanziario.
    Sentenze

    Contributo ANAC – Pagamento dopo il termine di scadenza previsto a pena di esclusione – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Reggio Calabria, 29.06.2021 n. 573

    È pacifico che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, e che l’odierna ricorrente ha sì prodotto la prova dell’avvenuto versamento all’ANAC, che però è stato effettuato solo 21 aprile 2021, cioè due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara. […]
    Questo Collegio, in linea con l’insegnamento della prevalente giurisprudenza, ha già evidenziato (sentenze nn. 543 e 544 del 15 settembre 2020) che “fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante”, (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).
    Alla luce di tali coordinate interpretative, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell’obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l’operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all’esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell’inosservanza di un termine perentorio per l’incombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista.

    6. Quanto alla dedotta causa di forza maggiore che avrebbe impedito alla ricorrente di effettuare il versamento nei termini previsti, appare tranciante la considerazione che unitamente al pagamento on line, il disciplinare di gara prevedeva al punto 2.1.16 (come detto erroneamente indicato come 2.1.6), la possibilità di effettuare il pagamento mediante avviso, “utilizzando le infrastrutture messe a disposizione da un Prestatore dei Servizi di Pagamento (PSP) abilitato a pagoPA (sportelli ATM, applicazioni di home banking – servizio CBILL e di mobile payment, punti della rete di vendita dei generi di monopolio – tabaccai, SISAL e Lottomatica, casse predisposte presso la Grande Distribuzione Organizzata, ecc.)”.
    Ma anche a non voler tenere conto di questo, come detto, tranciante rilievo, osserva il Collegio che, a tutto concedere, da quanto dedotto dal ricorrente sarebbe provato un malfunzionamento del sito dell’ANAC alle ore 9.30 del 19 aprile 2021, o sino alle ore 9.30 del 19 aprile 2021, però nessun altro tentativo di pagamento è documentato da quel momento e sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte che, come già evidenziato, era fissato per le ore 12.00 di quello stesso 19 aprile.
    In sostanza parte ricorrente non ha offerto alla valutazione del Collegio né prove di ulteriori tentativi di pagamento online effettuati tra le ore 9.31 e le ore 12.00 del 19 aprile 2021, né attestazioni relative a malfunzionamenti del sito dell’ANAC nella giornata in questione, idonee a corroborare la prospettata causa di forza maggiore impeditiva del pagamento, né tantomeno la prova di aver tentato di pagare il contributo tramite un prestatore di servizi di pagamento abilitato a pagoPA.
    Per altro, va osservato anche che il ridetto versamento fu effettuato dalla ricorrente ben due giorni dopo la scadenza del termine previsto, e solo dopo l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della resistente amministrazione.

    Sentenze

    Contributo ANAC – Condizione di ammissibilità dell’offerta – Appalto di servizi – Omesso pagamento – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 83 , art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 30.01.2020 n. 746

    Parte appellante lamenta, altresì, che l’obbligo, a pena di esclusione, in relazione al “preventivo” pagamento del contributo ANAC sarebbe previsto unicamente in relazione alle procedure di gara riguardanti i lavori pubblici e non già per quelle relative all’affidamento di servizi pubblici; peraltro, trattandosi di norma che stabilisce oneri a pena esclusione, l’art. 67 della l. n. 266 del 2005 dovrebbe essere interpretato in maniera restrittiva e secondo il canone del favor partecipationis. Ne discenderebbe la nullità della clausola del disciplinare di gara nella parte in cui stabilisce a pena di esclusione il pagamento del contributo ANAC per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
    L’appellante lamenta, inoltre, il mancato esperimento del soccorso istruttorio, in quanto detto contributo costituirebbe elemento formale e non essenziale della domanda, che avrebbe dovuto e potuto essere integrata.
    Con i motivi aggiunti l’appellante ribadisce le due censure da ultimo dedotte, chiedendo, con riferimento a tale profilo, l’eventuale rimessione della controversia all’esame dell’Adunanza plenaria.
    Il motivo è infondato.
    Il disciplinare di gara, all’art. 12 – Pagamento del contributo a favore dell’ANAC – prevedeva che: “I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per un importo pari a € 70,00 secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. 1377 del 21 dicembre 2016 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21 febbraio 2017 (o successiva delibera) pubblicata sul sito dell’ANAC nella sezione “contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara.
    In caso di mancata presentazione della ricevuta la Stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass.
    Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
    In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005”.
    La sentenza appellata, richiamando il maggioritario orientamento della giurisprudenza, ha ritenuto che un tale onere è condizione di ammissibilità dell’offerta, come confermato, oltre che dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, altresì dall’art. 3, comma 2, delle delibere ANAC n. 1377 del 21 dicembre 2016 e n. 1300 del 20 dicembre 2017.
    L’assunto è da condividere.
    Per la prevalente giurisprudenza, in caso di omesso pagamento del contributo ANAC trova applicazione per tutti gli appalti pubblici il principio per cui tale omissione non può essere “sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572).
    In base alla formulazione dell’art. 12 del Bando tipo n. 1 del 2017 adottato dall’ANAC ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti pubblici (Schema di disciplinare di gara per procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), le condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta (tra le quali viene richiamato il pagamento del contributo in favore dell’Autorità) devono accompagnare l’offerta sin dalla presentazione; e la mancata allegazione dei relativi documenti è sanabile solo se l’operatore economico dimostri che l’adempimento ha data certa anteriore alla scadenza dell’offerta ovvero che le condizioni formalizzate poi in un documento sussistevano al momento della presentazione dell’offerta.
    Inoltre, l’obbligo di versamento del contributo ANAC è dalla legge qualificato come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” (art. 1, comma 67, legge n. 266 del 2005): disposizione che l’ANAC ha inteso nel senso che i concorrenti “sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005” (art. 3, comma 2, deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337).
    Peraltro, nella fattispecie in questione pure la lex specialis di gara, aderendo alle disposizioni succitate, prescriveva tale adempimento a pena di esclusione.
    La clausola non è illegittima.
    Invero, l’obbligo del pagamento del contributo è stato originariamente previsto come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, quando la sfera di attribuzioni dell’Autorità di vigilanza, istituita con l’art. 4 della legge n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), era limitata al settore delle opere pubbliche (“Autorità di vigilanza sui lavori pubblici”).
    Solo con l’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) la competenza dell’Autorità è stata estesa a tutti i contratti pubblici (“Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”), e il legislatore, con gli artt. 6, comma 7, e 8, comma 12, del suddetto d.lgs., nel richiamare espressamente l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ha inteso estendere implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici.
    Tale obbligo è stato, infine, confermato dall’art. 213, comma 12, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), relativamente all’attuale Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), in cui, secondo le previsioni dell’art. 19 del d.l. n. 90 del 2014, convertito nella legge n. 114 del 2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), sono confluiti i compiti e le funzioni della soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
    In ogni caso, dalla documentazione versata in atti non risulta la prova di tale pagamento.

    ANAC, News

    CIG: nuove indicazioni ANAC su obbligo di acquisizione e fattispecie escluse dal 01/01/2020

    Pubblicato il comunicato con il quale sono ridefiniti gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le varie tipologie di affidamento. Restano ferme le indicazioni fornite nella determinazione 556 del 31/5/2017 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari.

    Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2019

    Oggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.

    L’articolo 213, comma 8, del codice dei contratti pubblici ha rimesso all’Autorità la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive.

    L’articolo 213, comma 9, del codice dei contratti pubblici afferma che, per la gestione della BDNCP, l’Autorità si avvale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, stabilendo le modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere allo stesso, mantenendo salva la facoltà di irrogare sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire informazioni richieste ovvero fornisca informazioni non veritiere.

    L’articolo 213, comma 3, del codice dei contratti pubblici attribuisce all’Autorità il potere di vigilare sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice.

    Ciò posto, nell’esercizio delle attività istituzionali di competenza, è emersa l’esigenza di acquisire dati e informazioni su alcune procedure sottoposte alla vigilanza dell’Autorità escluse dall’applicazione del codice dei contratti pubblici. Per l’effetto, nelle more dell’adozione del Regolamento sul funzionamento dell’Osservatorio ai sensi dell’articolo 213, comma 9, del codice dei contratti pubblici, con il presente Comunicato sono ridefiniti gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento. Restano ferme le indicazioni fornite nella determinazione 556 del 31/5/2017 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari.

    Nella tabella che segue sono riportati gli obblighi aggiornati, con riferimento alle fattispecie escluse dall’applicazione del Codice interessate dall’intervento, ad eccezione dell’in-house sul quale sono in corso ulteriori approfondimenti.

     

    Riferimento normativo Descizione SmartCIG CIG Contributo Anac
    Art.5           commi 5-8             Accordo fra due o più amministrazioni aggiudicatrici No No No
    Art.5           comma 9             Scelta del socio privato per le società miste Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.6 Appalti e concessioni aggiudicati ad una joint venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture Senza limiti di importo No
    Art.7 Appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata Senza limiti di importo No
    Art. 9           Commi 1 e 2             Appalti e concessioni di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo compatibile con il Trattato UE No No No
    Art.10 Contratti nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.11 Appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.12 Esclusioni specifiche per le concessioni nel settore idrico Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.13 Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.14 Appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati per fini diversi dal perseguimento di un’attività in un Paese terzo Senza limiti di importo No
    Art. 15 Contratti nei settori delle comunicazioni elettroniche Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a  € 40.000             Si
    Art.16 Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali Senza limiti di importo No
    Art. 17, comma 1, lett. a Acquisto o locazione di beni immobili Senza limiti di importo No
    Art. 17, comma 1, lett. b Contratti nei settori media audiovisivi o radiofonici Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art. 17, comma 1, lett. c Servizi di arbitrato e conciliazione Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.17 comma 1 lett. d Servizi legali esclusi dall’applicazione del codice Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a           € 40.000             Si
    Art.17 comma 1 lett. e Aquisto titoli e strumenti finanziari No No No
    Art.17 comma 1 lett. f Prestiti Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art.17 comma 1 lett. h Servizi di difesa e protezione civile forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a    € 40.000             Si
    Art. 17, comma 1, lett. i Servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a   € 40.000             Si
    Art.17 comma 1 lett. l Servizi connessi a campagne politiche aggiudicati da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a   € 40.000             Si
    Art. 17-bis Appalti per l’acquisto di prodotti agricoli e alimentari fino a € 10.000 annui da parte di imprese agricole situate nei comuni individuati dal codice Senza limiti di importo No
    Art. 18, comma 1, lett. a Concessioni di servizi di trasporto aereo a norma del Reg CE 1008/2008 del Parlamento europeo e concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del Reg CE 1370/2007 Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a   € 40.000             Si
    Art. 18, comma 1, lett. b Concessioni di servizi di lotteria aggiudicate ad un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a  € 40.000             Si
    Art. 18, comma 1, lett. c Concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l’esercizio delle loro attività in un paese terzo in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’unione europea Senza limiti di importo No
    Art. 19, comma 2 Contratti di sponsorizzazione tecnica Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a  € 40.000             Si
    Art.20 Opera pubblica realizzata a spese del privato Per importi inferiori a           € 40.000             Per importi pari o superiori a  € 40.000             Si
    Art. 36, comma 4 Opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 36, comma 4 Per importi inferiori a         

    € 40.000            

    Per importi pari o superiori a   € 40.000            

    		 Si
    Art. 162 Contratti secretati Senza limiti di importo No

     

    Per quanto riguarda la trasmissione dei dati all’Osservatorio dei contratti pubblici, gli obblighi di comunicazione attualmente in essere per i settori ordinari si intendono estesi a tutte le altre fattispecie, ivi comprese quelle elencate in tabella.
    Le indicazioni fornite con il presente Comunicato entrano in vigore a decorrere dal 1 gennaio 2020.

    Sentenze

    Contributo ANAC – Omesso versamento – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 01.06.2018 n. 6148

    a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo ANAC non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara;
    b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;
    c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante.

    Sul punto si è di recente pronunciato anche il Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386, puntualmente riportata su questo sito con disamina di possibili contrasti con il Bando tipo n. 1, nonchè diverse decisioni di primo grado (cfr. TAR Lazio, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031; TAR Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; TAR Veneto, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563).

    Poiché nel caso di specie la suddetta esclusione è stata disposta proprio per il mancato versamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ed appurato che la disciplina di gara non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma, la gravata estromissione dalla gara della ricorrente è stata reputata come illegittima.