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Sentenze

Costi della manodopera – Omessa indicazione – Esclusione – Non è sufficiente la possibilità di modificare la modulistica telematica se la disciplina di gara è comunque fuorviante

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2024 n. 4502

9.4. Come evidenziato nell’esame della precedente censura, la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha affermato che:
a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;
b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);
c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui – come statuito dalla Corte di Giustizia nella menzionata sentenza- qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (cfr. Cons. di Stato, n. 604 del 2020, cit.).
d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.); tali costi debbono essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati.
9.5. A tale regola generale fa eccezione – come pure ritenuto dalla concorde giurisprudenza- la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica (si veda per tutte Cons. Stato, V, 17 febbraio 2022, n. 1191).
9.5.1. Si tratta – come è noto – delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla Stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit.).
A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia (si rinvia, sul punto, alle citate pronunce con le quali l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – sentenze nn. 7 e 8 del 2 aprile 2020 – ha precisato, sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria, le condizioni per le quali, in presenza di una materiale impossibilità, deve ritenersi operante una eccezione, a salvaguardia della buona fede dei concorrenti, alla regola della esclusione automatica; si rimanda anche a riguardo a Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2350).
9.5.2. La stessa Corte di Giustizia (nella più volte richiamata pronuncia del 2 maggio 2019, causa C-309/18) ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.
9.5.3. Pertanto, in tali ipotesi nelle quali sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici (ad esempio, assenza di un apposito campo nel modello da compilare on line, sussistenza di impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, documentazione di gara che generi confusione in capo agli offerenti) la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla richiamata giurisprudenza.
9.6. Ciò posto, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione dei costi in questione che consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.
9.7.1. È ben vero che la giurisprudenza ha sovente interpretato in modo rigoroso la nozione di materiale impossibilità di separata indicazione, ritenendo che ciò non sussista tutte le volte in cui sia possibile “personalizzare” l’offerta anche mediante integrazioni a mano.
Non sfugge quindi al Collegio che, secondo tale insegnamento giurisprudenziale, “la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del ricorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta, ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile” (così in particolare Cons. Stato, V, 8 aprile 2021 n. 2839).
9.7.2. D’altronde tale rigoroso orientamento ha pure chiarito che la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato .pdf) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente (in tal senso, Cons. Stato, n. 2839/2021).
9.7.3. Non può tuttavia trascurarsi che la consolidata giurisprudenza, nel solco delle coordinate interpretative tracciate dalla Corte di Giustizia, ha al contempo ritenuto che la sopra indicata eccezione alla regola della separata evidenziazione di detti costi debba operare allorquando la congerie di regole di gara, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante quale schema imposto dalla lex specialis nella presentazione dell’offerta), “non si profil[i] né omogenea né improntata alla necessaria chiarezza”, risultando la documentazione di gara oggettivamente idonea a ingenerare nei partecipanti confusione in ordine all’individuazione delle non conformità delle offerte rispetto ai modelli allegati soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit. che richiama Cons. Stato, V, 4 ottobre 2019 n. 6688).
Di conseguenza, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione.
9.7.4. Orbene, nel caso di specie -benché non fosse riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione” nel senso di assoluto divieto di inserimento nel modello di offerta economica di dati “ulteriori” – la normativa di gara era oggettivamente idonea a ingenerare sul punto una confusione nei concorrenti.
9.7.5. Ne consegue che non basta a ritenere priva di mende l’esclusione impugnata il fatto che l’operatore avrebbe potuto modulare i contenuti dell’offerta, provvedendovi secondo le modalità indicate dal primo giudice e dalle parti appellate (e cioè “inserire a mano tali costi, poi provvedendo a scansionare, in formato pdf, il relativo file ed a caricarlo sulla piattaforma”, in alternativa “aggiungere un foglio ulteriore (in formato excel) al modello di offerta economica” o “al più, utilizzare il modulo relativo alle dichiarazioni integrative”).
9.7.6. Al di là di tale astratta possibilità di personalizzare i contenuti dell’offerta (in assenza di espressi divieti di modifica dei documenti unilateralmente predisposti), è condivisibile quanto osserva l’appellante, con deduzioni rimaste prive di sostanziale confutazione, sulla natura fuorviante della disciplina di gara e, soprattutto, della modulistica allegata.

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Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale : come distinguere ed applicare i due istituti

Consiglio di Stato, sez. V, 20.05.2024 n. 4472

Come bene rilevato dal primo giudice ed eccepito dalla stazione appaltante, nel caso in esame difettavano i presupposti per potersi attuare il soccorso cd. “procedimentale” (sul quale si veda, ex multis, Cons Stato, V, 10 gennaio 2023, n. 324), non facendosi questione di richiedere chiarimenti per consentire la corretta interpretazione dell’offerta, ovvero di individuare l’effettiva volontà del concorrente per superare eventuali ambiguità dell’offerta tecnica dallo stesso presentata.
Nel caso di specie, infatti, come bene risulta dal tenore delle difese delle appellanti, si sarebbe trattato di consentire in realtà una vera e propria integrazione documentale, la quale costituisce però proprio l’elemento che distingue i due istituti: ove infatti la stazione appaltante richieda solo dei chiarimenti senza necessità di dover attingere a documenti esterni all’offerta si può parlare di soccorso procedimentale (ammesso anche con riguardo all’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, n. 324 del 2023, cit.), mentre ove sia invece necessaria la produzione di ulteriori documenti si ricade nel soccorso istruttorio, non ammesso per l’offerta tecnica.
A seguire il ragionamento delle appellanti, la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto acquisire nuovi documenti rispetto a quelli ab origine allegati all’offerta, ossia ammettere l’integrazione materiale ex post di elementi essenziali di valutazione dell’offerta, in quanto i soli atti a dimostrare i lavori dichiarati ai fini della gara.

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Integrazione dei requisiti mediante soccorso istruttorio processuale : inammissibilità

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2024 n. 3522

Quanto, poi, alla pretesa integrazione dei requisiti, in sede contenziosa, non dichiarati in gara, mediante soccorso istruttorio, è sufficiente rinviare al divieto di integrazione postuma dei requisiti, sancito dalla giurisprudenza amministrativa.
Ed invero, “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
“In sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini” (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2021, n. 8148).
La “dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità.
Né, in seguito all’accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell’offerta, era esigibile l’esperimento del soccorso istruttorio, atteso che: “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).
Nella fattispecie in questione il controinteressato, pur avendone avuta la possibilità, non ha prodotto alcunché oltre all’attestazione dell’ASL -OMISSIS-, dunque neanche la documentazione prodotta soltanto in giudizio. Le conseguenze della sua azione devono gravare solo sullo stesso, alla luce del principio di autoresponsabilità.
Ne consegue la non condivisibilità delle statuizioni della sentenza appellata, anche in considerazione dell’impossibilità di applicare il soccorso istruttorio processuale nel caso di specie, e, correlativamente, la fondatezza pure del secondo profilo di censura dedotto in appello, atteso che la dichiarazione resa in gara non è veritiera, con conseguente obbligo di esclusione del RTI controinteressato anche per la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

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Soccorso istruttorio nuovo Codice Appalti : non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’ offerta (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Parma, 17.04.2024 n. 88

Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09 marzo 2020, n. 1671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5751).
Tale impostazione ermeneutica rimane confermata anche nella disciplina del soccorso istruttorio delineata dal Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che, a differenza del previgente Codice, vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) amplificandone l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.
Osserva la giurisprudenza amministrativa che, anche per il soccorso istruttorio per come disciplinato dal Decreto Legislativo 31 marzo 2023, «deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Laddove la commissione giudicatrice avesse consentito, attivando il soccorso istruttorio, al R.T.I. di ridurre la quota lavori dichiarata da -OMISSIS- s.r.l. dal 57,05 % al 57,04 %, avrebbe dovuto evidentemente assentire il recupero percentuale di 0,01 % da parte di altro operatore aggregato nel R.T.I. al fine di coprire l’importo complessivo del 100% della quota lavori, altrimenti risultante pari a 99,99 %.
Si sarebbe così addivenuti, tramite il soccorso istruttorio, ad una inammissibile modifica sostanziale dell’offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento, non avendo rilevanza alcuna – per il principio del quale è applicazione – la circostanza che la modifica sarebbe stata nella percentuale minima dello 0,01% (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09 marzo 2020, n. 1671; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074).

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Soccorso istruttorio non applicabile per la dichiarazione ai sensi art. 47 DL n. 77/2021

Consiglio di Stato, sez. V, 20.03.2024 n. 2688

7. Con il secondo motivo di appello, la difesa di parte appellante indugia sul fatto che la SA, nel caso di specie, avrebbe dovuto attivare il “soccorso istruttorio”. Ciò anche sulla base di una recente decisione del TAR Sardegna (sez. II, 13 dicembre 2023, n. 661) il quale ha ritenuto che la mancata dichiarazione di cui al citato art. 47, comma 4, possa essere colmata per l’appunto con soccorso istruttorio. La tesi non si rivela condivisibile dal momento che:
7.1. Con memoria in data 16 gennaio 2024, la difesa di parte appellante richiama la sentenza di questa stessa sezione n. 7870 del 21 agosto 2023 la quale esprimerebbe a suo dire un orientamento alla stessa favorevole, in particolare laddove ammette il soccorso istruttorio per le irregolarità della documentazione amministrativa (cfr. pag. 5 della suddetta memoria). Osserva il collegio come la richiamata decisione di questa sezione abbia in particolare evidenziato, almeno con riguardo alle ipotesi contemplate o comunque ricavabili dall’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (vecchio codice dei contratti), “la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.
7.2. Le coordinate ermeneutiche sopra individuate non risultano comunque applicabili al caso di specie dal momento che:
7.2.1. Non si tratta di carenze, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa [di qui l’impossibilità di applicare le ipotesi sub a) e b)];
7.2.2. Né si tratta di formulazioni ambigue dell’offerta presentata, sì da formare oggetto di chiarimento onde attestare le reale portata della volontà negoziale assunta [ipotesi sub c)]: e ciò dal momento che il depennamento secco denota la chiara volontà di sottrarsi ad un simile obbligo di legge;
7.3. Con ciò si vuole dire che, se la suddetta dichiarazione costituisce “requisito necessario dell’offerta” va da sé che il soccorso istruttorio non possa trovare applicazione per espresso divieto di legge di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale esclude infatti il meccanismo del soccorso istruttorio proprio per le offerte tecniche ed economiche). In questi termini la litera legis si rivela difficilmente superabile (il legislatore, allorché avesse inteso attribuire un ruolo meno incisivo a tale dichiarazione avrebbe infatti utilizzato una formula meno rigida);
7.4. Del resto lo stesso art. 47 del DL n. 77 del 2021, giova ripetere, stabilisce che l’obbligo di assumere giovani e donne, in caso di nuove assunzioni ritenute necessarie per l’esecuzione della commessa, deve essere assolto al momento della presentazione dell’offerta e dunque in occasione della domanda di partecipazione. Di conseguenza lo stesso non potrebbe giammai essere considerato alla stregua di requisito di esecuzione da dimostrare, ossia, soltanto all’indomani dell’aggiudicazione. E ciò dal momento che, trattandosi di “requisito necessario dell’offerta”, lo stesso deve essere vagliato in tale occasione ossia al momento della valutazione delle offerte (e dunque ancor prima presentato in fase di partecipazione);
7.5. Quand’anche si volesse ritenere applicabile l’istituto affine del soccorso procedimentale (onde apportare chiarimenti e spiegazioni circa i contenuti dell’offerta) ciò non sarebbe comunque possibile dal momento che la ditta appellante ha del tutto “depennato” tale voce, lasciando così intendere in modo chiaro e intellegibile – ossia in assenza di qualsivoglia ambiguità – la volontà di sottrarsi ad un simile obbligo. Dunque non si tratterebbe se del caso di una mera spiegazione ma, piuttosto, di radicale modifica del contenuto della propria offerta come tale inammissibile, e ciò anche alla luce del richiamato precedente di questa sezione n. 7870 del 21 agosto 2023;
7.6. In questa specifica direzione, la scelta del legislatore di ritenere una simile dichiarazione in funzione di “requisito necessario dell’offerta” risponde all’esigenza di imporre dall’alto una ben precisa opzione organizzativa (favor per le assunzioni di giovani e donne). Dunque si tratterebbe di un elemento qualificante che illumina la qualità dell’offerta, e ciò proprio in ordine a quanto previsto dal PNRR e dal presupposto piano europeo next generation UE i quali prevedono, sì, il rilancio dell’economia ma ferma restando la primaria esigenza di avviare il rilancio stesso anche e soprattutto grazie alle nuove leve e ad una maggiore valorizzazione del lavoro femminile. Di qui la scelta, pertanto, per cui le quote rosa/giovanili costituiscono elemento essenziale di qualità dell’offerta;
7.7. A ciò si aggiunga che, consentire sic et simpliciter il ricorso al soccorso istruttorio anche in simili casi (volontà di sottrarsi all’obbligo delle quote rosa e giovanili) vorrebbe dire svuotare di significato la relativa disposizione di cui all’art. 47, comma 4, e dunque minare la positività e l’effettività del relativo obbligo dichiarativo.

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Piattaforma telematica e diligenza del concorrente : un ribasso errato non può essere considerato mero errore materiale

Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2024 n. 2372

12. Ciò premesso, per l’esame della questione va rammentato che questo Consiglio ha fatto riferimento, in fattispecie analoghe a quella per cui si procede, all’applicazione del principio di autoresponsabilità in relazione a procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In linea generale l’indirizzo condiviso sostiene che, in base al suddetto principio, ciascuno dei concorrenti ‘sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione’ (Cons.Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022).
Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati.
Nella vicenda processuale, il suddetto principio di autoresponsabilità dell’operatore va contestualmente declinato con la disciplina che regolamenta l’interpretazione della legge di gara.
13. L’appellante deduce di avere compilato il file riepilogativo autogenerato dal sistema, nel quale gli importi offerti erano esposti solo in cifre, e per mero errore materiale ha indicato un ribasso pari al 27, 32% invece di indicare il 27, 73%, ossia il ribasso indicato nella propria offerta, mediante il modello predisposto dalla SUA. Precisa che nel suddetto modello, secondo quanto stabilito dalla lex specialis di gara, il ribasso doveva essere previsto sia in cifre che in lettere, con la espressa precisazione che, in caso di discordanza tra tali indicazioni, avrebbe assunto prevalenza l’indicazione in lettere.
Secondo la prospettazione della -OMISSIS- s.r.l., l’aggiudicazione al Consorzio controinteressato che aveva presentato un’offerta con ribasso pari la 27,70% non sarebbe legittima essendo frutto di un errore della stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto, in applicazione del criterio individuato dalla lettera di invito, attribuire prevalenza all’indicazione espressa in lettere nel modulo dell’offerta e non quella riporta nel file autogenerato in cui si era esposto, solo in cifre, per errore un ribasso percentuale del 27,32%.
Orbene, questo Collegio, valorizzando il principio di autoresponsabilità, ritiene che l’approdo argomentativo sostenuto dal T.A.R. vada condiviso, in quanto l’indicazione da parte della società appellante, nell’ambito del file denominato ‘Offerta Economica’, di un ribasso pari al 27,32% sulla base d’asta non può essere considerato un mero errore materiale.
Ciò in quanto, la piattaforma ha generato il riepilogo sulla base del ribasso inserito dalla società concorrente che lo ha visionato, lo ha scaricato e lo ha firmato digitalmente inserendolo nella busta contenente l’offerta economica.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

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Gara telematica : riconducibilità offerta anche in caso di sottoscrizione parziale

Consiglio di Stato, sez. V, 04.03.2024 n. 2115

15.4. Intanto, va ricordato che la sottoscrizione costituisce elemento essenziale di ogni offerta economica, giacché essa esprime la volontà del concorrente di impegnarsi nei confronti dell’Amministrazione; le offerte prive di sottoscrizione sono da reputarsi nulle.
15.4.1. L’offerta esprime l’impegno negoziale del concorrente a eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto. La sottoscrizione serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento contenente la dichiarazione: essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale.
15.4.2. La sottoscrizione dell’offerta è l’aspetto manifestativo dell’atto negoziale, il mezzo espressivo del contenuto dello stesso. Il requisito della presenza della sottoscrizione è soddisfatto laddove il documento costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà negoziale senza necessità di atti ripetitivi o ricognitivi.
15.4. Esattamente quel che è avvenuto nel caso qui all’esame.
15.4.1. La procedura di gara è stata espletata mediante il Sistema Telematico PlaCe-VdA. Come noto, sistemi come quello appena citato, garantiscono sicurezza, integrità delle offerte, incorruttibilità dei documenti presentati.
15.4.2. Altrettanto noto è il fatto che, per l’utilizzo di un tale sistema, gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura in raggruppamento temporaneo devono effettuare la registrazione alla piattaforma telematica (tutti i componenti il raggruppamento).
15.4.3. Quel che è accaduto è che nella busta contenente l’offerta economica sono stati sottoscritti, da entrambe i componenti il raggruppamento, sia il giustificativo costi manodopera sia il giustificativo offerta economica, file pacificamente manifestativi dell’atto negoziale nella sua unitarietà.
15.4.4. Che, nello specifico caso qui all’esame, vi sia certezza assoluta della provenienza e della paternità dell’offerta, non è dato dubitare. E, correttamente, il TAR ha ritenuto non necessario alcun soccorso istruttorio che sarebbe stato ripetitivo di una volontà negoziale già unitariamente espressa.
15.5. Il TAR ha, in definitiva, più che dato seguito a un orientamento sostanzialista, appurato ciò che era evidente e cioè che la paternità dell’offerta (sia economica sia tecnica, anch’essa sottoscritta) era riferibile tutti i componenti del raggruppamento.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

15.6. Nel giudizio di primo grado -OMISSIS- ha depositato i report di verifica delle sottoscrizioni digitali (documenti 12 e 13) e pertanto non è rilevabile alcun difetto di istruttoria e tantomeno un travisamento dei fatti. Sia l’offerta tecnica (debitamente sottoscritta) sia l’offerta economica erano, si ribadisce, pacificamente estrinsecazione diretta della volontà negoziale del RTI La Sorgente in tutte le sue componenti.
15.6.1. Non è superfluo sottolineare che il giustificativo dell’offerta economica (documento 6 depositato in primo grado dal raggruppamento controinteressato) contiene le specifiche relative a: a) personale; b) formazione/orientamento/supervisione; c) gestione servizio con esplicitazione di 12 voci di costo (merci, materiali di consumo e sanitari, pasti interni, materiali pulizia, canoni, energia elettrica, riscaldamento, manutenzioni, spese telefoniche, assicurazioni, spese contrattuali, gestione automezzi, manutenzione automezzi); d) costi di gestione. Il documento contiene altresì l’importo complessivo offerto.
15.6.2. Non si tratta quindi di contrapporre un orientamento “sostanzialistico” a uno più rigoroso. Si tratta, più semplicemente, di rilevare che la volontà negoziale è stata regolarmente espressa.
15.7. Anche in ordine alla domanda di partecipazione la volontà del RTI -OMISSIS- è pacificamente ricavabile da tutta la documentazione amministrativa.
15.7.1. Decisivo (e pienamente condivisibile) è il passaggio motivazionale di cui al punto 4.3. (pagina 8) della sentenza impugnata, laddove si legge: (…) “Occorre evidenziare che, trattandosi di una procedura aperta, il D.Lgs. n. 50/2016 non distingue tra domanda di partecipazione ed offerta, salvo che ai fini della disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 ed al fine di distinguere il contenuto dell’offerta economica e tecnica, oggetto di valutazione, dal resto della documentazione. Per tale ragione anche in questo caso l’offerta deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare e definire il contenuto delle promesse prestazioni. Nel caso di specie risultano sottoscritti da entrambi i componenti del costituendo RTI l’offerta tecnica e, nei modi appena scrutinati, l’offerta economica nonché la documentazione amministrativa afferente alle dichiarazioni in ordine al ruolo assunto nel raggruppamento per la partecipazione ed al possesso dei requisiti generali e speciali (…).

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Offerta tempo , errore materiale e soccorso istruttorio procedimentale ai sensi art. 101 d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. VII, 04.03.2023 n. 2101

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, a partire dall’A.P. 9/2014, ha chiarito il funzionamento e i limiti dell’art. 6 comma 1 lett. b) L. 241/90 sul procedimento amministrativo (per cui «(…) il responsabile del procedimento [può chiedere] la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali (…)»).
È evidente che il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.
Un primo elemento di differenza sostanziale rispetto al “potere di soccorso” disciplinato dall’art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, emerge dal raffronto fra il tenore testuale delle due disposizioni: invero, l’art. 6, l. n. 241 del 1990 cit., si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il “potere di soccorso”, mentre l’art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa.
Inoltre, poiché il principio della tassatività delle cause di esclusione, giova ribadirlo, vige solo per le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici, al di fuori di tale ambito:
a) il “potere di soccorso” nei procedimenti diversi da quelli comparativi, dispiega la sua massima portata espansiva, tendenzialmente senza limiti salvo quelli propri della singola disciplina di settore;
b) in relazione ai procedimenti comparativi il “potere di soccorso” è utilmente invocabile anche ai fini del riscontro della validità delle clausole che introducono adempimenti a pena di esclusione; in quest’ottica integra il parametro di giudizio di manifesta sproporzione che il giudice amministrativo è chiamato ad effettuare, ab externo e senza sostituirsi all’Amministrazione, nel caso venga impugnata una clausola di esclusione per l’inadempimento di oneri meramente formali.
La disciplina del soccorso istruttorio è oggi rinvenibile all’art. 101, del D.lgs. n. 36/2023, che, ai commi 3 e 4 così recita:
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
Di recente il Consiglio di Stato (sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975) ha affermato che il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.
In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.
In generale, può quindi affermarsi che il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dall’istante residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.
Considerata la necessità di salvaguardare la regolarità della procedura di gara e la par condicio fra i partecipanti, sono ammessi interventi della commissione di gara volti a correggere errori materiali solo quando i medesimi siano facilmente ed immediatamente rilevabili. A tale condizione, quindi, in un’ottica di massima partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, va consentito al concorrente di emendare l’errore ostativo immediatamente percepibile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 31 ottobre 2022, n. 9415), a maggior ragione se generato da clausole ambigue contenute nella lex specialis. In particolare giova richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 giugno 2022, n. 5344 che così motiva: “come affermato da univoca giurisprudenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)”.
In definitiva, dinanzi ad un errore dell’operatore nella redazione dell’offerta, è necessario accertare la natura e rilevanza di detto errore, al fine di verificare se possa considerarsi un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 marzo 2022, n. 2003) ovvero richieda un’attività integrativa da parte del RUP e, come tale, inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 gennaio 2021, n. 804); non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
La stazione appaltante è, dunque, chiamata ad attribuire all’offerta un contenuto coerente con la valutabilità in gara e risolta dalla commissione di gara nel senso dell’interpretazione dell’offerta secondo i generali principi di conservazione e di buona fede (Cons. St., Sez. III, n. 10931/2022 e n. 10932/2022; nello stesso senso, da ultimo, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1034/2023).
Nella specie, l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio ai fini di fare chiarire se la indicazione “-OMISSIS- garantisce la riduzione di messa a disposizione del POS, portandoli a 1 (un) giorno” si riferisse all’abbattimento massimo possibile, pari appunto al coefficiente “1” o all’impegno a ridurre i tempi di messa a disposizione del POS di 1 (un) giorno, dichiarazione totalmente inutile che non le avrebbe valso alcun punteggio.
Ritiene il Collegio che “la richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).
Come già evidenziato in sede cautelare, l’espressione dell’unità (1, uno) non può che riferirsi, all’evidenza, al coefficiente 1 e quindi al massimo dell’abbattimento del tempo offribile e non al giorno (offerta fuori dal range richiesto da almeno 3 a massimo 9) chè in tale ultimo caso –come efficacemente osserva la difesa dell’appellante – detta indicazione non avrebbe avuto alcun senso.
Secondo un evidente approccio logico, la detta indicazione avrebbe dovuto essere inquadrata nella finalità incrementale del punteggio, per cui, forse, si sarebbe anche potuto prescindere dal soccorso istruttorio operando per via interpretativa: il soccorso istruttorio, in ogni caso, era doverosamente necessario.

Sentenze

Garanzia provvisoria di importo errato e regolarizzazione ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 101 , art. 106 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 01.03.2024 n. 1429

2.1. Nell’articolare il secondo motivo di censura, la ricorrente lamenta anche la tempestività della consentita integrazione, rilevando che l’eventuale integrazione della cauzione possa ammettersi in quanto la cauzione stessa, nel suo esatto ammontare, risulti avere data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Tale impostazione, a parer della ricorrente, sarebbe l’unica che garantirebbe una soluzione capace di garantire un esatto punto di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che la sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, peraltro a beneficio di un singolo concorrente, possa comportare un’intollerabile disparità di trattamento.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta della mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione. Coerentemente, anche il Consiglio di Stato, in suo recente pronunciamento, ha distinto ‘‘la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’ (Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399).
Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.
Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte.

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Soccorso istruttorio processuale applicabile quando il Giudice verifica che la Stazione Appaltante non è intervenuta in ausilio dell’ operatore economico

Consiglio di Stato, sez. IV, 01.03.2024 n. 2042

9.3.3. La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale per casi analoghi a quello in esame.
Questo istituto è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.
9.3.4. La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto “mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio” (Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; cfr., anche, più di recente, Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826).
Nella giurisprudenza di questo Consiglio, vi è concordia nel ritenere che l’istituto sia finalizzato a supplire “a carenze di natura formale…” (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242) o a “inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146), in modo da evitare di pregiudicare l’operatore “impreciso” ma “affidabile”, mentre non può costituire “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 13 maggio 2019, n. 1030 e, più di recente, Cons. Stato n. 7145 del 2022 cit.).
9.3.5. Quanto alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio relativamente ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati, in termini pressoché coincidenti con la vicenda scrutinata nel presente processo si pone la pronuncia della Sesta Sezione di questo Consiglio n. 1306 del 24 febbraio 2022, riguardante l’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale relativamente al “…possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante”, mediante il deposito nel procedimento di gara dei bilanci, nella quale si è puntualizzato che “…nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.
Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure”.
Secondo la pronuncia richiamata il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica” e alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Sentenze

Offerta economica – Oneri di sicurezza aziendali – Errore indicazione importo – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità

Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2024 n. 1677

3. – Mentre può prescindersi dalla disamina del motivo riproposto in via subordinata al punto sub II, in quanto irrilevante rispetto al thema decidendum, occorre, invece, prendere in esame l’istanza, proposta in via ulteriormente gradata, di rinvio pregiudiziale alla Corte giust. U.E. sul seguente quesito : “se sia compatibile con il diritto euro-unitario e, in particolare con i principi di parità, non discriminazione e proporzionalità di cui all’art. 18 par. 1 della direttiva 2014/24/UE e con gli artt. 56 par. 3, 67 e 69 par. 3 della stessa direttiva, la normativa nazionale, anche come interpretata dalla giurisprudenza, che consente l’esclusione dalla procedura di gara, senza una previa compiuta valutazione sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta, dell’offerente che, chiamato dalla stazione appaltante a giustificare gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ne abbia precisato l’ammontare, nonostante tale rettifica non abbia riguardato il prezzo offerto, né intaccato l’equilibrio economico finanziario dell’offerta economica presentata e non ne abbia alterato la sostanza”.
In altri termini, chiede l’appellante se sia compatibile con il diritto europeo la normativa nazionale sugli oneri aziendali della sicurezza che, ove dichiaratamente ammessi come incongrui dallo stesso offerente, comporti l’esclusione dall’offerta, seppure la stessa, per compensazioni interne, risulti non sottoposta a radicale modificazione nella composizione, per giunta senza alterazione dell’equilibrio economico.
Ritiene il Collegio che non vi sia spazio per il rinvio ai sensi dell’art. 267 del TFUE, in quanto, come già rilevato dal primo giudice, detto rimedio non può essere utilizzato per sollecitare il mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale. Costituisce, invero, indirizzo giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il rinvio pregiudiziale non è un rimedio giuridico esperibile automaticamente su richiesta delle parti, dovendo il giudice (anche di ultima istanza) stabilirne la necessità e dunque delibare la questione al fine di impegnare la Corte di giustizia soltanto con questioni che siano effettivamente rilevanti e necessarie ai fini della decisione, non siano state sollevate in riferimento a fattispecie analoghe, non siano manifestamente infondate e non siano volte impropriamente a sollecitare un mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale da parte della Corte di giustizia in senso favorevole al richiedente (in termini Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 404; Cass., SS.UU., ord. 10 settembre 2013, n. 20701; Cons. Stato, IV, 22 novembre 2013, n. 5542).
Rileva il Collegio, a questo riguardo, che l’appellante non ha svolte critiche alla statuizione di primo grado, limitandosi a riproporre la questione di interpretazione.
E peraltro non può omettersi di rilevare che su analoga questione sussistono già decisioni della Corte di giustizia, investita dal giudice nazionale (ed in particolare anche da questo Consiglio di Stato) del tema della mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale. In particolare, in tempi recenti, l’Ad. plen. con ordinanza 24 gennaio 2019, n. 1 ha rimesso alla Corte di giustizia la questione della compatibilità con il diritto europeo di una disciplina nazionale comportante l’esclusione dalla gara del concorrente che non abbia indicato i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza dei lavoratori senza il beneficio del soccorso istruttorio. La Corte giust. U.E., seppure su un diverso procedimento, con ordinanza 2 maggio 2019, in causa C-309/18, ha ritenuto compatibile con le direttive europee in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera (e, identicamente, degli oneri aziendali interni) comporta l’esclusione dell’impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio. Ciò nell’assunto che i principi di parità di trattamento e di trasparenza «non possono ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore» (punto 22). Con riguardo, poi, al principio di proporzionalità, la sentenza in esame ha affermato che «una normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito […]. Nel caso di specie […] emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo» (punti 24 e 25).
Giova sottolineare che nel caso di specie vi è stata un’indicazione degli oneri in questione dichiaratamente errata e la incidenza della medesima è stata sottoposta al giudizio di anomalia, interrottosi per scelta dello stesso operatore economico.
Ritiene il Collegio che possa evincersi da tale precedente, analogo seppure non identico, una eadem ratio, tale per cui i principi di parità di trattamento e di trasparenza non ostano ad una normativa nazionale, come quella rilevante nella presente controversia, secondo cui la mancata indicazione del corretto importo dei costi della sicurezza aziendale, al pari dell’omessa integrale indicazione, comporta l’esclusione dell’offerente interessato, senza possibilità di ricorrere alla procedura del soccorso istruttorio, a prescindere dunque anche dall’incidenza di tale voce di costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta. In tale contesto può ritenersi applicabile la teoria dell’atto chiaro come ragionevole eccezione all’obbligo di rinvio pregiudiziale, nella prospettiva di una seria, reale e non formalistica cooperazione tra giudici nazionali e Corte di giustizia ai fini della corretta e uniforme applicazione del diritto dell’Unione in tutti gli Stati europei.

Sentenze

Soccorso istruttorio processuale : quando il Giudice amministrativo può sostituirsi alla Stazione Appaltante

Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2024 n. 1434

Anche con riguardo al criterio P1 (profilo tecnico manto erba sintetica), come si è già osservato al punto sub 1) della motivazione, vale la considerazione per cui l’art. 16 del disciplinare richiede la relazione a pena di esclusione; detta relazione deve contenere l’attestato di sistema LND; non si tratta dunque soltanto di un criterio premiale.
La certificazione versata in atti, circa l’equivalenza dell’attestato di riciclabilità per il manto 52 con il manto 62, non è comunque suscettibile di soccorso istruttorio processuale, in quanto lo stesso deve attenere a carenze di natura formale, afferenti cioè ad attività vincolata, e tradursi dunque nell’accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato (Cons. Stato, V, 5 aprile 2019, n. 2242); solo tale condizione consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione.
Ma un’attestazione finalizzata a dimostrare l’equivalenza non vale a supplire la carenza di un elemento formale dell’offerta ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto presuppone un documento tecnico inadeguato; altrimenti opinando, il soccorso istruttorio sia in sede procedimentale che in sede processuale comporterebbe una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo rispetto a quelli prodotti in gara (così Cons. Stato, III, 7 luglio 2022, n. 5650).

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Soccorso istruttorio : conseguenze del ritardo nel riscontro da parte dell’ Operatore Economico entro il termine perentorio

Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2024 n. 1333

L’invocato art. 16, ultimo paragrafo, del disciplinare di gara prevede dal canto suo che: “Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà dell’Amministrazione aggiudicatrice invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
In tema di soccorso istruttorio la più recente giurisprudenza di questa sezione (n. 7870 del 2023) ha in particolare evidenziato, almeno con riguardo alle ipotesi contemplate o comunque ricavabili dall’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (vecchio codice dei contratti), “la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.
La stessa difesa di parte appellante afferma che: “In linea generale, il soccorso istruttorio interviene per colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni” (cfr. pag. 8 atto di appello ed anche pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024).
Ebbene, alla luce di quanto sopra riportato la tesi di parte appellante non può essere condivisa dal momento che nel caso di specie si trattava di:
[…]
Dunque si trattava di attività che sono proprie del soccorso istruttorio, sottoposto come tale a termini perentori anche per elementari esigenze di celerità nelle procedure di appalto nel cui contesto ogni possibile ritardo, con riferimento a qualsivoglia passaggio, è idoneo ad arrecare comunque un certo “effetto negativo”, a differenza di quanto affermato dalla difesa di parte appellante alla pag. 8 dell’atto di appello introduttivo ed alla pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024, e tanto proprio per gli obiettivi di politica economica cui da anni si lega ormai il sistema degli appalti (la normativa eurounitaria evidenzia non a caso il “fine di rendere le procedure più veloci e più efficaci”, cfr. considerando 80 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014). Con ciò si vuole dire che la celerità della procedura (oltre naturalmente alla sua certezza) costituisce aspetto ineludibile al fine di garantire un meccanismo procedurale improntato alla massima efficienza ed efficacia.
[…]
9. Con il terzo motivo di appello si deduce che la mancata ricezione del soccorso istruttorio non sarebbe dipesa dalla volontà della parte appellante. Si lamenta, in particolare, che la stazione appaltante non avrebbe sufficientemente valutato la circostanza che la SECAP aveva incolpevolmente subito un “problema informatico”, e tanto con particolare riguardo alla mancata ricezione dell’atto di soccorso istruttorio.
L’invio telematico del “soccorso istruttorio”, da evadere entro e non oltre 7 giorni dalla ricezione, è risultato formalmente corretto da parte della PA sulla base della documentazione prodotta agli atti del fascicolo.
La mancata tempestiva ricezione da parte dell’appellante è dunque dipesa da un malfunzionamento interno allo stesso operatore economico. Si veda al riguardo proprio la relazione in data 10 gennaio 2023 della stessa società SECAP secondo cui, in particolare: “il sistema potrebbe non aver riconosciuto il messaggio di posta elettronica che … viene generato automaticamente dal portale Sintel e non da un operatore fisico, per l’invio all’indirizzo PEC della Società SECAP. Il mancato riconoscimento da parte del sistema ha collocato il messaggio in un’area di archiviazione, senza trasmettere le notifiche di sicurezza aggiuntive, rendendo così praticamente impossibile a quatto postazioni della Società di accorgersi dell’arrivo della PEC”.
Si vedano in proposito anche le specifiche disposizioni del disciplinare circa le modalità di comunicazione che la SA ha al riguardo adottato e che i singoli partecipanti avrebbero dovuto diligentemente osservare. Il riferimento è all’art. 2.3 del disciplinare di gara (COMUNICAZIONI” secondo cui: “Tutte le comunicazioni nell’ambito della procedura di gara … avvengono tramite il sistema telematico e si danno per eseguite con la pubblicazione delle stesse nel canale “Comunicazioni procedura” relativa alla gara riservata al concorrente e accessibile previa identificazione da parte dello stesso sulla piattaforma Sintel”. Ed ancora: “L’operatore economico si impegna a verificare costantemente e tenere sotto controllo la funzionalità “Comunicazioni procedura” all’interno di Sintel”. Infine: “i concorrenti sono tenuti a controllare che le mail inviate dal sistema non vengano respinte né trattate come spam dal proprio sistema di posta elettronica e, in ogni caso, a verificare costantemente sul sistema la presenza di comunicazioni”.
Come puntualmente evidenziato dal giudice di primo grado (punto 12.2.): “Ogni operatore economico era, pertanto, onerato di controllare costantemente la piattaforma e verificare il proprio sistema di ricezione delle PEC, per accertarsi che esse non venissero erroneamente collocate in cartelle virtuali diverse da quelle di destinazione”.
Ebbene, alla luce delle riportate disposizioni della legge di gara la difesa di parte appellante non ha mai allegato o comunque dedotto di avere provveduto a monitorare costantemente tali meccanismi comunicativi, ossia a controllare più da vicino il suddetto canale “Comunicazioni procedura” sulla piattaforma di gara.
Del resto, vige un principio di autoresponsabilità e di diligenza professionale, in capo ai concorrenti, per cui questi ultimi sono tenuti ad un onere di vigilanza continua circa le informazioni e le comunicazioni rilevanti che possono essere rispettivamente assunte e adottate in corso di gara.
Onere che nella specie è risultato del tutto obliterato, dalla parte appellante, atteso che quest’ultima, come puntualmente messo in evidenza dalla difesa di SCR nella memoria in data 17 ottobre 2023: “per tutto il periodo di pendenza del termine prescritto per la presentazione della documentazione integrativa richiesta dalla Stazione appaltante – precisamente dal 25 novembre 2022 fino al 2 dicembre 2022 – non ha in alcun modo consultato la Piattaforma telematica Sintel deputata allo scambio di comunicazioni con i partecipanti alla gara”. […]
A tal fine, sempre nella prospettiva della difesa di parte appellante, il termine perentorio fissato dalla SA con l’atto di soccorso istruttorio non sarebbe stato sufficientemente giustificato.
Osserva al riguardo il collegio che: a) ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; b) sul punto, l’orientamento più che consolidato è nel senso di ritenere che: “la giurisprudenza … ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16), ribadita da ultimo dalla sentenza di questa sezione V, 29 maggio 2019, n. 3592 (con la quale si è precisato che la detta interpretazione risulta “coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione”)” (così Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399; si veda sul punto anche Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2022, n. 11250); c) lo stesso disciplinare di gara prevede all’art. 16 che: “In caso di inutile decorso del termine, l’Amministrazione aggiudicatrice procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”; d) da tanto consegue la perentorietà del termine ed anche la sua intrinseca ragionevolezza (legata per lo più ad esigenze di celerità delle procedure di pubblici appalti, soprattutto in presenza di finanziamenti UE).
Da quanto complessivamente considerato discende la correttezza circa la decisione di espulsione per inosservanza del termine perentorio a tal fine prescritto nell’atto di soccorso istruttorio della SA.

Sentenze

Soccorso istruttorio documentazione mancante : come si verifica la data certa anteriore al termine di presentazione dell’ offerta

Consiglio di Stato, sez. IV, 01.02.2024 n. 1046

12. Nell’attivare il soccorso istruttorio è stato poi chiaramente precisato dalla stazione appaltante che “la mancanza di garanzia provvisoria costituisce una irregolarità sanabile solo se la documentazione mancante è preesistente e comprovabile con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
12.1. L’esclusione della ricorrente – che si è limitata a trasmettere una polizza fideiussoria firmata digitalmente – è stata così motivata dalla Commissione: “la data certa consiste nella prova della formazione di un documento in un determinato arco temporale o nella prova della sua esistenza anteriormente ad uno specifico evento o una specifica data, spesso necessaria a fini probatori. I metodi per ottenere la data certa su un documento sono: apposizione di autentica presso un notaio; invio tramite servizio postale; registrazione presso un ufficio pubblico; invio tramite posta elettronica certificata (PEC); apposizione della marca temporale. La comprova di data certa su un documento firmato digitalmente, quale è la cauzione provvisoria prodotta dalla -OMISSIS-, è l’apposizione della marca temporale, che è il servizio a pagamento fornito dai certificatori accreditati che consente, attraverso una procedura informatica, di apporre una marca virtuale su un documento informatico associando ad esso una data ed un’ora certe e legalmente valide.
Dall’esame della documentazione prodotta dalla -OMISSIS- non risulta essere apposta la marca temporale sul documento e, pertanto, non risulta in alcun modo dimostrata la data certa di sottoscrizione del documento. Per tale motivo la Commissione conviene di escludere la Ditta -OMISSIS- dalla procedura di gara” (verbale di gara dell’8 maggio 2023).
12.2. Reputa il Collegio che la Commissione abbia correttamente interpretato e applicato la disciplina di gara, il cui tenore – in materia di prova dell’epoca di formazione della garanzia provvisoria – era del tutto perspicuo.
È peraltro vero che la c.d. “marca temporale” non fosse l’unico modo per attribuire data certa alla garanzia provvisoria.
La società ha tuttavia depositato il documento informatico recante la garanzia provvisoria oltre il termine di presentazione delle domande di partecipazione, ipotesi in relazione alla quale il disciplinare di gara (non impugnato e comunque non disapplicabile dalla Commissione), stabiliva tassativamente che “Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; ciò al fine di comprovare l’anteriore formazione del documento.
Alle modalità prescritte non possono pertanto essere assimilate né la sola firma digitale, né le procedure interne della società assicurativa che ha emesso la polizza (il c.d. codice di controllo cui si fa riferimento nella perizia di parte), in quanto non sono forme di “validazione” ai sensi della normativa richiamata dal disciplinare.
Giova ricordare che la c.d. marcatura temporale “è il processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su un documento informatico, digitale o elettronico una ‘firma digitale del documento’ alla quale sono associate le informazioni relative alla data e all’ora di creazione che, ove siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale di cui al d.p.c.m. del 22 febbraio 2013, sono così opponibili ai terzi” (Cass. civ., sez. I, ordinanza, 13 febbraio 2019, n. 4251).
A tale dato obiettivo, nel caso in esame, non può certamente equipararsi la ricostruzione fornita dal consulente della parte, il quale peraltro non ha neanche escluso che la data e l’ora indicate sul documento informatico esibito siano, in astratto, alterabili.
12.3. Va infine rilevato che, a fronte del favor partecipationis invocato dal ricorrente, occorre anche assicurare il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.
Pertanto – se è vero che nelle gare pubbliche è sempre da ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è di conseguenza, emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio – tuttavia la documentazione mancante deve essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione.
L’assunto trova fondamento in esigenze di collocazione funzionale dell’istituto del soccorso istruttorio in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, al fine di evitare che un effetto di sostanziale riapertura del termine di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti i quali hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis.
Il primo si gioverebbe infatti di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara e così, in ipotesi, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296).

Sentenze

Offerta in cifre e lettere anziché ribasso percentuale : esclusione dalla procedura di gara

TAR Catania, 23.01.2024 n. 325

Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, non viene in rilievo una “causa di esclusione dalla procedura”, ma un’ipotesi di (ritenuta) non corretta formulazione dell’offerta in rapporto al contenuto dell’invito ad offrire, posto che l’offerta deve ovviamente conformarsi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (anche in applicazione della disciplina normativa applicabile alla procedura, incluso il divieto di presentare offerte anormalmente basse).
Come è stato indicato, la ricorrente assume che l’offerta corrisponda al contenuto dell’avviso, poiché sarebbe possibile ricostruire il suo significato in modo certo facendo applicazione dei noti criteri interpretativi di cui agli artt. 1362-1371 c.c., con particolare riferimento al principio della buona fede, sancito anche dall’art. 5 del decreto legislativo n. 36/2023.
La giurisprudenza, tuttavia, ha affermato che la previsione secondo cui va indicato il valore dell’offerta in cifre e lettere (e non il ribasso percentuale) giustifica l’esclusione dalla procedura, in quanto la relativa clausola della legge di gara conferisce certezza al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789; V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 4 giugno 2021, n. 4292; IV, 8 maggio 2021, n 2991).
In particolare, nella sentenza del Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789, è stato affermato quanto segue:
“Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento”.
In particolare, come è stato osservato dalla controinteressata, la cifra 18,13 poteva, in ipotesi, anche costituire il frutto di un errore di digitazione, con omissione degli zero ovvero di altri numeri, sicché non può affermarsi che il contenuto dell’offerta potesse desumersi in modo certo e inequivocabile in via interpretativa. Deve, infine, escludersi che la disciplina di gara risultasse ambigua o contraddittoria, avuto riguardo al chiarissimo tenore letterale del punto 10 della lettera di invito.