Archivi tag: interdittiva antimafia

Risoluzione doverosa del contratto : interpretazione restrittiva e facoltà di prosecuzione del contratto alla luce del principio del risultato (art. 1 , art. 122 d.lgs. 36/2023)

10.03.2025 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 10.03.2025 n. 1937

7. Proprio il rilievo della consapevolezza che la stazione appaltante aveva (o avrebbe comunque dovuto considerare) delle vicende – relative all’informativa – che si sarebbero verificate in fase esecutiva, va valorizzato al fine di pervenire a una soluzione che, ancorché confermativa delle conclusioni del primo giudice, sia basata su di un’interpretazione del quadro normativo focalizzata non tanto sulle norme del T.U. antimafia bensì su quelle del codice dei contratti pubblici.
Queste ultime, pur presentando indubbiamente un imperfetto coordinamento nel loro intersecarsi con la normativa antimafia, regolano direttamente l’esercizio del potere in questione.
Esse si prestano ad una lettura in linea con la ratio di favore per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici che è sottesa all’istituto del controllo giudiziario, e fondano conseguentemente il richiamato approccio non formalistico seguito dal primo giudice.
In particolare, i casi di risoluzione doverosa ai sensi dell’articolo 108, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (peraltro in parte qua l’articolo 122, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, attualmente in vigore, non presenta differenze sostanziali), vanno interpretati in modo rigorosamente restrittivo, e pertanto la previsione relativa all’ipotesi in cui “nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione” (relativa dunque a un operatore che solo in corso di esecuzione sia stato colpito dalla misura interdittiva), non può essere estesa anche alla diversa ipotesi in cui la misura esistesse già ab initio, ma la sua efficacia fosse sospesa (e la stazione appaltante fosse a conoscenza di tutto ciò).
In quest’ultima ipotesi, è ragionevole ritenere che non vi siano esiti obbligati, ma si riespanda la facoltà dell’Amministrazione di decidere se, e soprattutto quando, intervenire sul contratto in senso risolutorio, non essendo dunque condivisibile la tesi dell’odierna appellante che finisce con l’assimilare del tutto le due ipotesi.

8. Un simile esito è infatti innanzitutto coerente con la retrostante disciplina comunitaria dei contratti pubblici, la quale – evidentemente perché durante la fase di esecuzione non vi è un problema di par condicio e rispetto del confronto concorrenziale, potendo accordarsi almeno pari rilievo alle esigenze dell’Amministrazione – non contempla mai ipotesi di risoluzione obbligatoria del contratto, neanche nei casi in cui si accerti la presenza fin dall’inizio di una causa di esclusione (si veda in tal senso l’articolo 73 della direttiva 2014/24/UE).
Esso, inoltre, risulta coerente anche con il principio del risultato che, in quanto relativo anche alla fase esecutiva, suggerisce comunque di lasciare all’Amministrazione ogni volta che ciò sia possibile – e, dunque, senza mai entrare in frizione, neppure potenziale, con il principio di legalità (problema che, per le ragioni fin qui richiamate, nella fattispecie in esame non si pone) – un margine di valutazione sull’opportunità di portare a compimento l’esecuzione dell’appalto con l’originario affidatario, ovvero azzerare tutto a individuare un nuovo contraente.

9. Il richiamo ai suddetti princìpi aiuta a risolvere il problema legato al fatto che la fattispecie qui in esame (misura interdittiva già esistente, ma sospesa nell’efficacia e che riprende efficacia in corso di esecuzione del contratto) non è contemplata dall’articolo 108, d.lgs. n. 50/2016 né tra le cause di risoluzione obbligatoria né tra quelle di risoluzione facoltativa.
Il che non implica necessariamente che la stazione appaltante debba ritenere tamquam non esset la vicenda interdittiva sopravvenuta, ma piuttosto che, se al riacquisto di efficacia della misura originaria si accompagna la richiesta di aggiornamento e l’avvio da parte del Prefetto della necessaria istruttoria, tenuto conto dei tempi che quest’ultima necessariamente richiede, è ragionevole riconoscere all’Amministrazione un margine di valutazione sul da farsi che tenga conto, oltre che della durata di tale iter procedimentale, anche dello stato di esecuzione del contratto e dell’opportunità di affidare la residua esecuzione a un altro operatore economico.
La peculiarità della presente vicenda è data dal fatto che la stazione appaltante ha esercitato il proprio potere unicamente in ragione di una sopravvenienza di natura formale (peraltro, come chiarito, già nota all’atto dell’aggiudicazione): e non già in relazione ad una valutazione sulla reale sussistenza o meno dei presupposti, fattuali o giuridici, per la prosecuzione del rapporto negoziale.

Sentenze

Interdittiva antimafia basata su fatti risalenti nel tempo

05.03.2025 Redazione

TAR Napoli, 05.03.2025 n. 1794

Nel caso in esame la Prefettura ha considerato un quadro complessivo indiziario da cui emerge la probabilità del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Non è dirimente che l’ordinanza di custodia cautelare sia stata riformata in sede di riesame, per due ordini di motivi.
In primo luogo, il provvedimento del riesame non inficia il quadro indiziario così come delineato dal GIP, in quanto al provvedimento del riesame sono sottese esigenze cautelari diverse da quelle che fondano il provvedimento interdittivo, in ragione della diversità di valutazioni che la Pubblica Amministrazione è chiamata a svolgere rispetto al giudice penale. In particolare, le valutazioni del giudice penale sono differenti da quelle demandate alla Prefettura in sede di adozione dell’interdittiva, dove non è richiesto di accertare la colpevolezza, ma solo il pericolo di infiltrazione mafiosa sulla base di gravi indizi.
In secondo luogo, resta non superato il dato del rinvio a giudizio dell’accomandatario -OMISSIS-per concorso esterno in associazione mafiosa: egli, pur non essendo partecipe della organizzazione camorristica denominata clan dei -OMISSIS-, con la consapevolezza dell’apporto causale del proprio operato al perseguimento degli scopi della predetta organizzazione ed al rafforzamento soprattutto economico della stessa, vi concorreva esternamente, fornendo un contributo continuativo al medesimo clan relativamente alla gestione di specifiche attività criminali, tra cui principalmente quella di gestione di imprese ed aziende strumentali al perseguimento del programma criminoso e mediante operazioni di cd. “cambio assegni”, e gestendo la fornitura di materiale edile anche alle imprese aggiudicatarie di appalti in accordo economico criminale con il clan. Peraltro il rinvio a giudizio per tale tipologia di reato costituisce, ai sensi dell’art. 84 co. 4 lett. a) del codice antimafia, un indizio tipizzato di rischio di condizionamento.
È irrilevante poi il metodo di valutazione dell’offerta in sede di gara, in quanto il condizionamento della gara può avvenire sia se il criterio sia quello del prezzo più basso, sia se sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Infine non è condivisibile il rilievo di parte ricorrente secondo cui i fatti a fondamento dell’interdittiva non sarebbero più attuali. Infatti il decorso del tempo è elemento neutro ai fini dell’informativa antimafia, occorrendo il sopraggiungere anche di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti cui veniva ricollegato il pericolo, che persuasivamente giustifichi lo scostamento dalla situazione rilevata in precedenza, come evidenziato anche dalla giurisprudenza, secondo cui “l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’attività di impresa. Il mero decorso del tempo è, infatti, in sé un elemento neutro, che non smentisce da solo la persistenza di legami, vincoli e sodalizi e, comunque, non dimostra da solo l’interruzione di questi, se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari. Peraltro, occorre considerare che l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalla quale promana e per la durevolezza dei legami che essi instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio disponibile” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 15 aprile 2024, n. 3391; Id., sez. V, 11 aprile 2022, n. 2712; id. 6 giugno 2022, n. 3391).

Sentenze

White list e Anagrafe antimafia : equivalenza iscrizioni espressamente sancita da art. 119 d.lgs. 36/2023

14.05.2024 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2024 n. 4308

11. L’appellante, come si può evincere dalla sintesi delle molteplici critiche mosse alla sentenza impugnata, in sostanza, sottopone a questo Collegio due questioni:
a) l’asserita non veridicità delle dichiarazioni di -OMISSIS-;
b) l’asserita non equivalenza delle due iscrizioni (quella prevista dall’articolo 30 D.L. 189/16 e quella alla white list prevista dalla 6 novembre 2012, n. 190).
12. Quanto al primo punto va osservato che tutto l’argomentare circa il comportamento asseritamente scorretto di -OMISSIS- si rende irrilevante alla luce, come si vedrà, della evidente equivalenza delle due iscrizioni su cui si controverte, equivalenza peraltro espressamente sancita più volte dal legislatore (da ultimo, anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, all’art. 119 comma 2).
[…]
13. In ordine alla seconda questione, intorno alla quale ruota tutta la controversia, è utile riportare integralmente l’art. 30 comma 6 del D.L. 189 del 17 ottobre 2016: “6. Gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni di cui all’articolo 1, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco, tenuto dalla Struttura e denominato Anagrafe antimafia degli esecutori, d’ora in avanti «Anagrafe». Ai fini dell’iscrizione è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, eseguite ai sensi del comma 2 anche per qualsiasi importo o valore del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio o con la prescrizione delle misure di cui all’articolo 94-bis del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. Tutti gli operatori economici interessati sono comunque ammessi a partecipare alle procedure di affidamento per gli interventi di ricostruzione pubblica, previa dimostrazione o esibizione di apposita dichiarazione sostitutiva dalla quale risulti la presentazione della domanda di iscrizione all’Anagrafe. Resta fermo il possesso degli altri requisiti previsti dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dal bando di gara o dalla lettera di invito. Qualora al momento dell’aggiudicazione disposta ai sensi dell’articolo 32, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’operatore economico non risulti ancora iscritto all’Anagrafe, il Commissario straordinario comunica tempestivamente alla Struttura la graduatoria dei concorrenti, affinché vengano attivate le verifiche finalizzate al rilascio dell’informazione antimafia di cui al comma 2 con priorità rispetto alle richieste di iscrizione pervenute. A tal fine, le linee guida di cui al comma 3 dovranno prevedere procedure rafforzate che consentano alla Struttura di svolgere le verifiche in tempi celeri” (comma modificato dall’articolo 8, comma 1, lettera b), del D.L. 9 febbraio 2017 n. 8, convertito con modificazioni dalla Legge 7 aprile 2017, n. 45 e poi dall’articolo 14, comma 6 ter, lettera a) del D.L. 22 aprile 2023, n. 44, convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2023, n. 74).
13.1. Come si ricava dalla piana lettura della disposizione sopra riportata, condizione per l’iscrizione all’anagrafe antimafia degli operatori economici che intendono acquisire commesse pubbliche destinate alla ricostruzione post sisma, è la verifica dei presupposti per il rilascio di informazione antimafia liberatoria, ai sensi degli artt. 90 e ss., D.lgs. n. 159/2011.
13.2. Si tratta di comprendere, a questo punto, la natura dell’iscrizione nel registro di cui all’art. 1, comma 52, L. n. 190/2012. Tale disposizione così recita: “52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’ articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco”.
13.3. La white list, semplicemente, si risolve in una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia. L’iscrizione è un requisito di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto.
13.4. Questo Consiglio ha affermato che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta” e ha altresì avvertito che “l’unicità e l’organicità del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia …” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 gennaio 2018, n. 492). Del resto, “l’iscrizione nella white list è ricollegata ad attività istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste ai fini della relazione delle informative antimafia” (Consiglio di Stato, Sez. I, 1 febbraio 2019, n. 337).
13.5. Le due previsioni di cui si controverte, in definitiva, assolvono a identica funzione: la prevenzione di infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti.
13.6. Ebbene, posto che ai fini dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 30 comma 6, del D.L. 189/2016 è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del D.lgs. n. 159/2011 si siano concluse con esito liberatorio è evidente che il requisito richiesto dalla lex specialis di gara (iscrizione in white list) era, nella sostanza, posseduto dall’operatore economico poi divenuto aggiudicatario.
13.7. Come tutte le norme giuridiche (eccetto le norme di abrogazione espressa nominata e le norme di interpretazione autentica) le previsioni sopra riportate presentano una forma logica (una struttura sintattica) condizionale, con un antecedente (la parte dell’enunciato che determina la condizione) e un conseguente (la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza).
13.8. In tutti e due i casi, l’antecedente è costituito dalle verifiche di cui al D.lgs. 159 del 2011 e il conseguente è costituito dall’iscrizione all’elenco con effetto liberatorio ai fini della partecipazione alle gare.
13.9. È quindi da condividere tutta la ricostruzione del primo Giudice, in particolare, laddove si conclude: (…) “dalla lettura della normativa vigente si ricavano chiari elementi a sostegno della tesi della sostanziale assimilazione sotto il profilo funzionale tra l’iscrizione presso l’Anagrafe antimafia e quella c.d. white list: la finalità sottesa appare assolutamente identica, poiché mediante entrambi detti strumenti si assolve alla funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti”.
13.10. Preme ancora osservare che l’art. 83 bis del D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) espressamente prevede che “L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia”.

Domande | Risposte

Verifiche antimafia per l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici

10.05.2023 Redazione

Quesito: Ho aggiudicato una gara per un importo compreso nel range 150.000,00 e 214.999,00 oltre IVA. Al contratto sono stati allegati gli esiti regolari relativi al possesso dei requisiti ex art 80 (casellario giudiziale, Sanzioni Amministrative, DURC, regolarità fiscale, Annotazioni riservate, ottemperanza alla legge degli invalidi ) nonché la Comunicazione antimafia. Poiché la fornitura è ancora in atto, il Collegio dei Revisori dei Conti ha chiesto una nuova Comunicazione antimafia, in quanto a loro parere la Comunicazione era scaduta (decorsi sei mesi). L’amministrazione sostiene che la Comunicazione (ed anche l’informativa antimafia) vada richiesta solo prima della stipula del contratto, nonché in caso di modifica della composizione societaria ed eventualmente in presenza di particolari situazioni di cui è eventualmente venuta a conoscenza l’Amministrazione. Si segnala che tale rilievo è stato verbalizzato dal Collegio dei Revisori dei Conti. Poiché i documenti richiesti ex art. 80 hanno tutti una validità di sei mesi (eccetto il DURC che è di 4 mesi) diversamente dovremmo ogni sei mesi richiedere tutte le verifiche ex articolo 80.

Risposta: Appare utile distinguere tra la comunicazione antimafia di cui all’art. 86 comma 1 del Dlgs 159/2011 utilizzabile per un periodo
di sei mesi dalla data del rilascio, e le informazioni antimafia ai sensi dell’art. art. 86 comma 3 del Dlgs 159/2011 che invece, hanno una validità di 12 mesi dalla data dell’acquisizione. A tal fine è utile segnalare altresì che fino al 30 giugno 2023, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro sessanta giorni. (termine differito dall’art. 51, comma 1, lettera c), sub. 2), legge n. 108 del 2021).

Pertanto, le informazioni e le comunicazioni devono essere richieste ai sensi e per gli effetti dell’art. 80 del Dlgs 50/16 ai soli fini della stipulazione di contratti per lavori, beni e servizi; nulla vieta, tuttavia, alla SA di procedere a verificare i requisiti in fase di esecuzione. Di seguito gli importi e gli adempimenti richiesti:

lavori > a € 154.937,07 (al netto di IVA) -certificazione antimafia.
lavori da € 154. 937,07 a € 5.093.124,72 (IVA esclusa) – comunicazione;
da € 5.093.125,00 (IVA esclusa) in su – informazione;
beni e servizi da € 154.937,07 a € 203.725,00 (IVA esclusa) – comunicazione;
beni e servizi da € 203.725,00 (IVA esclusa) in su – informazione.
Per i subappalti ed i cottimi : da € 154.937,07 (IVA esclusa) in su: solo informazioni. (Parere MIMS n. 1805/2023)

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

Accettazione privacy*

Sentenze

Adunanza Plenaria su controllo giudiziario ed impugnazione dell’ informativa antimafia interdittiva

14.02.2023 Redazione

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13.02.2023 n. 8

1. L’ordinanza di rimessione della Terza Sezione ha premesso che il «sistema ‘tradizionale’ delle misure interdittive patrimoniali» nei confronti delle imprese infiltrate da organizzazioni di stampo mafioso si è di recente arricchito «di ulteriori misure, volte a graduare – a seconda dei casi – la loro incidenza sullo svolgimento e sulla gestione delle attività economiche, anche consentendone la prosecuzione da parte dell’impresa destinataria della misura».
Tra queste ultime è compreso il controllo giudiziario, che nella versione prevista dall’art. 34-bis, comma 6, del codice delle leggi antimafia e delle misure di sicurezza – approvato con il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 – può essere chiesto dalle «imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto», quando ai sensi del comma 1 l’agevolazione di soggetti indiziati di appartenere ad organizzazioni di stampo mafioso «risulta occasionale».

2. L’ordinanza ha sottolineato che il controllo giudiziario persegue l’obiettivo di «‘decontaminare’ le attività imprenditoriali sostanzialmente sane (o non del tutto compromesse) e restituirle al libero mercato, una volta depurate dagli agenti inquinanti, in un’ottica conservativa», in un sistema informato al «principio di progressività delle misure di prevenzione, che si intensifica o si riduce in misura proporzionale al “bisogno di prevenzione” dell’operatore economico».
Quindi, l’ordinanza ha dato atto che all’indomani dell’introduzione dell’istituto del controllo giudiziario «si è formata una variegata prassi con la quale si è posto in discussione il potere-dovere del giudice amministrativo di decidere i ricorsi (e gli appelli)» contro l’interdittiva antimafia, quando l’impresa «abbia chiesto ed ottenuto dal Tribunale di prevenzione la misura del controllo giudiziario».

3. L’ordinanza ha precisato che il dubbio si è posto in ragione degli effetti sospensivi derivanti dall’ammissione al controllo giudiziario, previsti dall’art. 34-bis, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, secondo cui «(i)l provvedimento che dispone (…) il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende il termine di cui all’articolo 92, comma 2, nonché gli effetti di cui all’articolo 94», e cioè il termine di trenta giorni dalla consultazione della banca dati nazionale unica per il rilascio dell’informazione antimafia ed inoltre l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Al riguardo, la III Sezione ha rilevato che presso la giurisprudenza amministrativa si è affermato un orientamento secondo cui – per consentire di portare a conclusione il controllo giudiziario disposto dal Tribunale della prevenzione penale – «occorrerebbe la pendenza del giudizio amministrativo»; non solo, quindi, al momento in cui l’impresa formula la domanda di ammissione al Tribunale della prevenzione penale, ai sensi del citato art. 34-bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ma per tutta la durata della procedura, fissata dal medesimo Tribunale.
Per questo orientamento, l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario costituirebbe «una causa necessaria di sospensione impropria del giudizio amministrativo» e, in alternativa, «andrebbe disposto il rinvio dell’udienza di discussione (se fissata) in tempi coordinati con quelli della misura preventiva».
L’ordinanza ha aggiunto che queste due posizioni si sono basate sulla tesi della «‘pregiudizialità processuale’, nel senso che – poiché l’impresa può chiedere il controllo giudiziario solo se ha impugnato l’interdittiva – allora ne deriverebbe che gli effetti del controllo giudiziario presupporrebbero la pendenza del giudizio amministrativo».
L’ordinanza ha rilevato inoltre che – sulla base di presupposti diversi, ed in particolare poiché sarebbe configurabile l’acquiescenza all’interdittiva quando l’impresa chiede l’ammissione al controllo giudiziario – per un altro orientamento giurisprudenziale il provvedimento del Tribunale di prevenzione di accoglimento dell’istanza determinerebbe «l’improcedibilità del ricorso al giudice amministrativo e l’estinzione dell’interesse alla sua decisione anche ai fini meramente risarcitori».

4. Nessuna di queste posizioni è tuttavia condivisa dall’ordinanza di rimessione, che invece aderisce alla tesi «della autonomia dei procedimenti», espressa dalla stessa III Sezione di questo Consiglio di Stato con la sentenza del 19 maggio 2022, n. 3973, secondo cui la connessione ricavabile dall’art. 34-bis, comma 6, del codice tra il giudizio impugnatorio e il controllo giudiziario a domanda opera «esclusivamente (nel) momento genetico-applicativo di quest’ultim(o), senza espressamente condizionarne la vigenza alla perdurante pendenza del primo».

5. Tutto ciò premesso, ritiene l’Adunanza Plenaria che, sulla base delle disposizioni vigenti, vada affermata la tesi dell’autonomia dei procedimenti e che l’ammissione al controllo giudiziario – a domanda dell’impresa destinataria di un’interdittiva antimafia – non impedisce che vada definito senza ritardo il giudizio amministrativo di impugnazione contro quest’ultima.

6. Non possono all’opposto essere condivise né la tesi della «pregiudizialità processuale» tra il giudizio di impugnazione dell’interdittiva antimafia e il procedimento di controllo giudiziario, per cui «gli effetti del controllo giudiziario presupporrebbero la pendenza del giudizio amministrativo», né tanto meno la tesi dell’acquiescenza.

7. La prima tesi postula che il giudizio di impugnazione contro l’interdittiva antimafia dovrebbe essere ancora pendente non solo quando l’impresa domanda al Tribunale della prevenzione penale di essere sottoposta al controllo giudiziario, come prevede testualmente il più volte citato art. 34-bis, comma 6, del codice, ma per tutta la durata di quest’ultimo.
Sennonché, la tesi in questione:
– innanzitutto non ha base testuale, come sottolinea l’ordinanza di rimessione, posto che la disposizione da ultimo richiamata si limita a prevedere che – quando chiede di essere sottoposta al controllo giudiziario – l’impresa interessata abbia impugnato l’interdittiva, ma non anche che il giudizio di impugnazione penda per tutta la durata del controllo;
– non è nemmeno imposta da ragioni di ordine sistematico, dal momento che, come ha ben rilevato l’ordinanza di rimessione, l’interdittiva svolge la sua funzione preventiva rispetto alla penetrazione nell’economia delle organizzazioni di stampo mafioso di tipo “statico”, e cioè sulla base di accertamenti di competenza dell’autorità prefettizia rivolti al passato;
– a quest’ultimo riguardo, nel condividere la funzione preventiva del sistema di informazione antimafia del codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, il controllo giudiziario persegue anche finalità di carattere “dinamico” di risanamento dell’impresa interessata dal fenomeno mafioso e quindi, secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in materia, oltre al presupposto dell’occasionalità dell’agevolazione mafiosa previsto dall’art. 34-bis, comma 6, del medesimo codice, richiede una prognosi favorevole del Tribunale della prevenzione penale sul superamento della situazione che ha in origine dato luogo all’interdittiva.

8. Nondimeno, quand’anche quest’ultima non sia annullata all’esito del giudizio di impugnazione devoluto al giudice amministrativo, e dunque si accerti in chiave retrospettiva l’esistenza di infiltrazioni mafiose nell’impresa, non per questo può ritenersi venuta meno l’esigenza di risanare la stessa.
Al contrario, questa esigenza si pone in massimo grado una volta accertata in via definitiva che l’impresa è permeabile al fenomeno mafioso.

9. Conferma di quanto ora considerato si trae proprio dall’art. 34-bis, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
In primis, rileva la regola della sospensione degli effetti della incapacità a contrattare, derivanti dall’interdittiva antimafia.
Essa è strumentale al buon fine del controllo giudiziario, nel senso di consentire all’impresa ad esso (volontariamente) sottoposta di continuare ad operare, nella prospettiva finale del superamento della situazione sulla cui base è stata emessa l’interdittiva.
Nella medesima direzione si pone la sospensione del termine fissato dall’art. 92, comma 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, per gli adempimenti prodromici al rilascio dell’informazione antimafia.
L’effetto in questione si giustifica per il venir meno dell’esigenza facente capo all’autorità prefettizia di verificare l’esistenza di tentativi di infiltrazione fintantoché pende il controllo giudiziario, a tale finalità preventiva ugualmente preposto.

10. Nessuno degli effetti previsti dall’art. 34-bis, comma 7, presuppone tuttavia che il giudizio sull’interdittiva rimanga pendente.
Come in precedenza accennato, tali effetti sono del tutto compatibili con la conseguita inoppugnabilità di quest’ultima all’esito del rigetto della relativa impugnazione.
Una volta accertata l’esistenza di infiltrazioni mafiose, quand’anche in via definitiva, si permette nondimeno all’impresa di risanarsi, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria penale.

11. Il controllo giudiziario sopravviene ad una situazione di condizionamento mafioso in funzione del suo superamento ed al fine di evitare la definitiva espulsione dal mercato dell’impresa permeata dalle organizzazioni malavitose.
A questo specifico riguardo, da un lato il rapporto di successione tra i due istituti si coglie con immediatezza laddove il condizionamento mafioso non possa ritenersi definitivamente accertato, pendente la contestazione mossa in sede giurisdizionale contro la ricostruzione dell’autorità prefettizia, dall’altro la medesima vicenda successoria di istituti non è comunque impedita quando il condizionamento possa invece ritenersi accertato con effetto di giudicato, con il rigetto dell’impugnazione contro l’interdittiva.
Depone in questo senso – oltre al dato testale della legge, già di per sé decisivo – proprio la funzione risanatrice del controllo giudiziario, la quale muove dal presupposto accertato dal Prefetto in sede di informazione antimafia, ma si basa su un’autonoma valutazione prognostica del Tribunale della prevenzione penale che si propone di pervenire al suo superamento, quando il grado di condizionamento mafioso non sia considerato a ciò impeditivo.

12. Indicazioni in questo senso sono peraltro ritraibili dalla giurisprudenza della Cassazione penale.
Va richiamata innanzitutto la sentenza della Cassazione, Sezioni Unite penali, 19 novembre 2019, n. 46898, che – nel riconoscere l’appellabilità del diniego di ammissione al controllo giudiziario pronunciato dal Tribunale della prevenzione penale – ha affermato che quest’ultimo istituto costituisce una «risposta alternativa da parte del legislatore: perché alternativa è la finalità di queste, volte non alla recisione del rapporto col proprietario ma al recupero della realtà aziendale alla libera concorrenza, a seguito di un percorso emendativo», contraddistinta dal presupposto dell’«occasionalità della agevolazione dei soggetti pericolosi» e dalla valutazione prognostica incentrata «sulle concrete possibilità che la singola realtà aziendale ha o meno di compiere fruttuosamente il cammino verso il riallineamento con il contesto economico sano», sulla base del ‘controllo prescrittivo’ del Tribunale della prevenzione penale.

13. Nella medesima direzione si pone la più recente giurisprudenza di legittimità, che ha giudicato illegittimo il diniego di ammissione al controllo giudiziario chiesto sulla base della domanda di aggiornamento ex art. 91, comma 5, del codice, di un’impresa raggiunta da un’interdittiva ormai divenuta inoppugnabile (Cass. pen., I, 10 novembre 2022, n. 42646).
A fondamento della propria decisione, la Corte di Cassazione ha tra l’altro statuito che la definitività di quest’ultima «non determina (…) la stabilità ed intangibilità dell’interdizione precludendo sine die all’azienda di contrattare con l’Amministrazione» e che, al contrario, l’impedimento a richiedere il controllo giudiziario si pone in contrasto con la «natura necessariamente provvisoria e temporanea all’informativa».

14. Come esattamente osservato dall’ordinanza di rimessione, dall’esame della giurisprudenza della Cassazione non emerge una ricostruzione del rapporto tra l’interdittiva e il controllo giudiziario volontario in termini di pregiudizialità-dipendenza di intensità maggiore rispetto alla connessione genetica ricavabile dal più volte richiamato art. 34-bis, comma 6, del codice delle leggi antimafia e delle misure di sicurezza.
Come infatti precisato dalle Sezioni unite penali nella sopra citata sentenza 19 novembre 2019, n. 46898, la connessione tra i due istituti si manifesta in relazione al «grado di assoggettamento dell’attività economica alle descritte condizioni di intimidazione mafiosa e la attitudine di esse alla agevolazione di persone pericolose pure indicate nelle fattispecie».
A differenza di quanto avviene ai fini dell’informazione antimafia, ai sensi dell’art. 34-bis del codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, l’agevolazione mafiosa deve essere «occasionale», per cui in difetto di questo requisito l’impresa non dovrebbe essere ammessa al controllo giudiziario.
In ogni caso, nella prospettiva di risanamento perseguita dal controllo giudiziario, con particolare riguardo al controllo c.d. volontario di cui al comma 6 del medesimo art. 34-bis, la Corte di Cassazione afferma che la peculiarità dell’accertamento del giudice penale, necessariamente successivo al provvedimento prefettizio, «sta però nel fatto che il fuoco della attenzione e quindi del risultato di analisi deve essere posto non solo su tale pre-requisito, quanto piuttosto, valorizzando le caratteristiche strutturali del presupposto verificato, sulle concrete possibilità che la singola realtà aziendale ha o meno di compiere fruttuosamente il cammino verso il riallineamento con il contesto economico sano, anche avvalendosi dei controlli e delle sollecitazioni (nel caso della amministrazione, anche vere intromissioni) che il giudice delegato può rivolgere nel guidare la impresa infiltrata».
In questa direzione si è ulteriormente precisato che la valutazione sull’esistenza di «un’infiltrazione connotata da occasionalità non sia finalizzata all’acquisizione di un dato statico – consistente nella cristallizzazione della realtà preesistente: una mera fotografia del passato – bensì alla argomentata formulazione di un giudizio prognostico circa l’emendabilità della situazione rilevata, connotata da condizionamento e/o agevolazione di soggetti o associazioni criminali, mediante l’intera gamma degli strumenti previsti dall’art. 34-bis» (così Cass. pen., VI, 14 gennaio 2021, n. 1590).

15. Dalla ricognizione giurisprudenziale ora svolta, non è quindi possibile trarre conferma dell’esistenza di un rapporto di pregiudizialità processuale tra il giudizio di impugnazione dell’interdittiva antimafia e il controllo giudiziario ulteriore a quello previsto al momento genetico dall’art. 34-bis, comma 6, del codice delle leggi antimafia e delle misure di sicurezza.
Come in precedenza esposto, la tesi estensiva prospettata da parte della giurisprudenza – secondo cui la pregiudizialità opererebbe fino alla definizione della procedura di cui alla disposizione da ultimo citata – innanzitutto non si basa su una disposizione di legge (rilevando il principio di legalità) e, in secondo luogo, non è imposta da ragioni di ordine logico-sistematico.

16. L’espediente della sospensione del giudizio di impugnazione contro l’interdittiva prefettizia giungerebbe inoltre a snaturare la funzione tipica del processo, da ‘strumento di tutela’ delle situazioni giuridiche soggettive ed attuazione della legge, a mero ‘strumento per l’attivazione di ulteriori mezzi di tutela’.
Inoltre, verrebbe alterata la funzione della sospensione del processo.
Da strumento preventivo rispetto al rischio di contrasto di giudicati, secondo una logica interna all’ordinamento processuale basata sulla sua unitarietà e sul principio di non contraddizione, la sospensione del giudizio di impugnazione dell’interdittiva antimafia per tutta la durata del controllo giudiziario porrebbe impropriamente a carico del processo, contraddistinto dall’autonomia dell’azione rispetto alla situazione sostanziale che con essa si vuole tutelare, la realizzazione di obiettivi di politica legislativa, esorbitanti dai compiti del giudice, nella sua soggezione alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.).

17. Si determinerebbe così un’applicazione dell’istituto eccedente il presupposto della pregiudizialità-dipendenza previsto dall’art. 295 del cod. proc. civ., da considerarsi tassativo nella misura in cui la sospensione si determina una potenziale lesione del principio di ordine costituzionale della ragionevole durata del processo (oggi sancito per il processo amministrativo dall’art. 2, comma 2, del cod. proc. amm.), tale per cui essa viene disposta in ogni caso e solo quando il giudice davanti cui è stata proposta una domanda o un altro giudice «deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa».
Nessun rapporto di pregiudizialità-dipendenza è quindi ravvisabile tra il giudizio di impugnazione dell’interdittiva antimafia e il controllo giudiziario, al di là di quello individuabile in sede di verifica dei presupposti di quest’ultimo. Ad esso segue tuttavia un’attività di carattere prescrittivo e gestorio orientata al risanamento dell’impresa indifferente all’esito del giudizio sulla legittimità dell’interdittiva, in ragione degli effetti sospensivi previsti dal più volte richiamato art. 34-bis, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.

18. La condivisione della tesi della sospensione necessaria comporterebbe un’aporia sul piano logico, nella misura in cui essa si basa sull’esigenza di impedire non già decisioni contrastanti, ma una decisione di carattere eventualmente sfavorevole sull’impugnazione contro l’interdittiva, che si suppone – in assenza di un presupposto normativo – possa vanificare obiettivi di risanamento dell’impresa infiltrata dal fenomeno mafioso.
La sospensione viene dunque argomentata secundum eventum litis, posto che una decisione di accoglimento del ricorso contro l’interdittiva avrebbe in sé l’effetto di riportare l’impresa alla piena e libera concorrenza, sulla base dell’accertamento che essa non è stata mai interessata da fenomeni di inquinamento mafioso.
Nella descritta prospettiva la sospensione del processo finisce dunque per essere intesa come rimedio rispetto a potenziali decisioni sfavorevoli.
Non sussistono, dunque, i presupposti previsti dell’art. 295 del cod. proc. civ., più volte richiamato.

19. A conferma delle considerazioni finora svolte, va sottolineato che l’interesse alla definizione del giudizio avverso l’interdittiva è talvolta dichiarato dalla parte ricorrente in primo grado, che ne chiede per di più la sospensione degli effetti in sede cautelare.

20. L’esigenza di correlare la durata del giudizio di impugnazione contro l’interdittiva alla durata del controllo giudiziario non assurge a presupposto dell’istituto previsto dalla disposizione da ultimo menzionata. Tuttavia, tutte le circostanze del caso potranno essere valutate dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, del cod. proc. amm.

21. Ribadita l’autonomia degli accertamenti di competenza del Tribunale della prevenzione penale rispetto a quelli svolti dall’autorità prefettizia in sede di rilascio delle informazioni antimafia, deve a fortiori escludersi la tesi dell’acquiescenza derivante dalla domanda ai sensi della disposizione ora richiamata da parte dell’impresa destinataria dell’interdittiva.

22. In conclusione, sul quesito posto dall’ordinanza di rimessione va affermato il seguente principio di diritto: “la pendenza del controllo giudiziario a domanda ex art. 34-bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, non è causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l’informazione antimafia interdittiva”.
La causa per il resto va restituita alla Sezione rimettente, ai sensi dell’art. 99, comma 4, del cod. proc. amm., che dovrà provvedere anche sulle spese di lite, ivi compresa la fase davanti a questa Adunanza Plenaria.

Riferimenti normativi:

art. 80 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla luce del Codice antimafia : effetti dell’ interdittiva antimafia e controllo giudiziario

12.10.2022 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 06.10.2022 n. 8558

20.1. La questione all’esame del Collegio è se l’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 7, del Codice antimafia, intervenuta nel corso della procedura di gara dell’appalto, vada intesa esclusivamente come rimedio volto a consentire all’impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure d’appalto successivamente indette, oppure se la stessa consenta all’operatore economico di ripristinare la regolarità della propria partecipazione alla gara, intervenendo come effetto sanante retroattivo, tale da porre nel nulla la causa di esclusione derivata dall’essere stato tale operatore destinatario di una interdittiva antimafia emessa in fase di gara.

20.2. Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, l’interdittiva antimafia è una misura avente natura cautelare, con funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, che non richiede la necessaria prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali sia plausibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un possibile condizionamento da parte di queste. Pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l’infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatici- presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; dall’altro, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (cfr. ex multis, Cons. Stato, n. 2342/2011, n. 254/2012; n. 2678/2012; n. 2806/2012; n. 1329/2013; n. 4527/2015; n. 1328/2016; n. 3333/2017).
Come precisato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (nella decisione n. 3 del 6 aprile 2018): – il provvedimento di cd. ‘interdittiva antimafia’ determina una particolare forma di incapacità giuridica, e dunque l’insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la pubblica amministrazione riconducibili a quanto disposto dall’art. 67 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3247);
– ai sensi dell’art. 67, co.1, lett.g) del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, è quindi preclusa al soggetto colpito dall’interdittiva ogni possibilità di ottenere “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque, denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, stante l’esigenza di evitare ogni ‘esborso di matrice pubblicistica’ in favore di imprese soggette ad infiltrazioni criminali.
In particolare l’Adunanza plenaria ha chiarito che il provvedimento di interdittiva antimafia determina un’incapacità giuridica parziale “in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione, ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67 d.lgs. 159/2011); – tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità amministrativa competente (il prefetto). In tali sensi e, in particolare, in relazione al riconosciuto carattere ‘parziale’ dell’incapacità, l’art. 67 d.lgs. 159/2011 ne circoscrive il ‘perimetro’, definendo le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, colpito della misura, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l’esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi”.

20.3. Ciò premesso, l’esame della questione impone l’illustrazione del quadro normativo di riferimento.
L’art. 80, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che “Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34 –bis commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”; il successivo comma 6, precisa inoltre che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.
Il controllo giudiziario delle aziende è previsto dall’art. 34-bis d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice della legge antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), il cui sesto comma, primo c.p.v., precisa che “ Le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lett.b) del comma 2 del presente articolo (che prevede la nomina di un giudice delegato e di un amministratore giudiziario che riferisce periodicamente, e comunque ad ogni bimestre, circa gli esiti dell’attività di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero n.d.s.)”.
Ancora, il successivo settimo comma aggiunge che “il provvedimento che dispone (…) il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende il termine di cui all’art. 92, comma 2, nonché gli effetti di cui all’articolo 94. Lo stesso provvedimento è comunicato dalla cancelleria del tribunale al prefetto della provincia in cui ha sede legale l’impresa, ai fini dell’aggiornamento della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96, ed è valutato anche ai fini dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94- bis nei successivi cinque anni”.
A sua volta l’art. 94, i cui effetti sono sospesi, prevede, al primo comma, che “Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”.
Va precisato che il decreto ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011 non modifica il giudizio in ordine alla sussistenza dei pericoli di infiltrazione mafiosa, atteso che “non costituisce un superamento dell’interdittiva, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza” (Cons. Stato n. 6377/2018; Cons. Stato 3268/2018). A tale riguardo, la giurisprudenza di legittimità (Cass. Pen. nn. 39412 e 27856 del 2019) esclude che il controllo abbia la conseguenza di vanificare il provvedimento definitivo dell’informazione e che sia strumento alternativo di impugnazione.

20.4. Orbene, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità.
Detti requisiti debbono essere posseduti non solo dai consorzi stabili partecipanti alle predette gare, ma anche dalle singole imprese consorziate. Invero, se i requisiti di ordine generale fossero accertati solamente in capo al Consorzio Research e non anche alle consorziate, che eseguono le prestazioni, il Consorzio potrebbe diventare uno schermo di copertura, consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti di partecipazione (Cons. Stato, n. 4065 del 2022). La consorziata esecutrice partecipa alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.
Il principio è stato chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza n. 5 del 2021, a mente della quale “solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47, comma 2, del codice dei contratti)”.
Diversamente da quanto sostenuto dalla società appellante, la prevalente giurisprudenza ritiene che la continuità del possesso dei requisiti rilevi non solo nei confronti del consorzio, ma anche nei confronti delle società consorziate da quest’ultimo indicate; diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che le imprese consorziate, estromesse dalla esecuzione dei lavori per carenza dei requisiti di ordine generale, abbiano il diritto di rientrare nella esecuzione dei lavori in qualsiasi momento della fase esecutiva dell’appalto, qualora riescano a recuperare il possesso dei requisiti di carattere generale di cui erano carenti (Cons. Stato n. 4065 del 2022).
Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici (come la società -OMISSIS-.) affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Cons. Stato Ad. plen. n. 8/2012).
Non è contestato che la società -OMISSIS-. non sia stata in possesso dei requisiti per partecipare alle gara per l’affidamento di appalti pubblici per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, in quanto attinta da una interdittiva antimafia, pertanto, sulla base dei principi espressi, non può essere condiviso l’assunto secondo cui un operatore economico legittimamente escluso da un appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto attinto da informativa antimafia, abbia poi diritto ad essere reintegrato nella esecuzione dell’appalto medesimo per effetto del provvedimento di cui all’art. 34 bis del codice antimafia.
Ciò in ragione del fatto, correttamente evidenziato dal giudice di prima istanza, che il controllo giudiziario sospende temporaneamente gli effetti della misura interdittiva, senza eliminare gli effetti prodotti nel frattempo dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso.
Il Collegio ritiene che il legislatore del 2019 (legge n. 55/2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, non abbia voluto attribuire valenza retroattiva al provvedimento ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti della interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della misura.
La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ‘ratio legis’ della disposizione invocata, atteso che ragioni di ordine logico sistematico inducono a ritenere che, in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nell’ambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto.
Diversamente opinando, infatti, verrebbe meno la finalità della interdittiva antimafia, che è quella di tutelare il rapporto con l’amministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano l’economia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica. Il controllo giudiziario ex art. 34 bis cit. può sospendere gli effetti della interdittiva, ma non può eliminare gli effetti già prodotti dall’interdittiva stessa, da cui è stata attinta l’impresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso.
Va escluso, pertanto, che l’assoggettamento a controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. possa consentire il diritto dell’impresa alla reintegrazione nella esecuzione dei lavori affidati nello specifico periodo in cui è stato necessario disporre una interdittiva antimafia.
Da siffatti rilievi, consegue che non può essere condiviso l’indirizzo espresso nel precedente richiamato dalla società appellante, tenuto conto che l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 –bis d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione (anche adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione.
Pertanto vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. v. anche in motivazione Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847).

Sentenze

Interdittiva antimafia e controllo giudiziario

03.05.2022 Redazione

TAR Catania, 01.05.2022 n. 1219

In sede di rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:
a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;
b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo, riconosciuta dalla stessa impresa che ammette la sussistenza del “contagio” (qualificato come “occasionale” dal giudice della prevenzione), esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta; de iure condendo, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere prevista dalla legge come un obbligo ex officio ed auspica altresì la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione dell’istanza di ammissione al controllo giudiziario.

Con riferimento ai rapporti tra l’interdittiva antimafia e il provvedimento di ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, per come enucleati dai commi 6 e 7 dell’art. 34 bis del Codice Antimafia, si registrano allo stato in giurisprudenza due orientamenti: a) secondo i consolidati principi espressi dal Consiglio di Stato (cfr. ex multis, ord. nn. 4873 del 2019 e 5482 del 2019) l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determina una causa necessaria di sospensione del giudizio, in conseguenza della sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo; b) secondo l’innovativo orientamento espresso dal Tar Reggio Calabria (sentenze nn. 15 del 2019 e 350 del 2019), in assenza di una ipotesi prevista dalla legge, non opera l’art. 295 c.p.c. (come richiamato dall’art. 79, comma 3, c.p.a.) e, stante la non interferenza degli ambiti giurisdizionali appartenenti al giudice amministrativo e al giudice della prevenzione penale, il giudice amministrativo ha l’obbligo comunque di definire nel merito il ricorso.

La Sezione, anche al fine di garantire la compatibilità costituzionale e comunitaria del sistema della prevenzione antimafia, prospetta una diversa soluzione della questione ed in particolare, conclude nel senso della improcedibilità del ricorso, alla luce del seguente iter argomentativo: a) la misura interdittiva diviene inefficace al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario; b) sussiste un obbligo di aggiornamento della misura interdittiva in ragione dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario e l’imputazione del citato obbligo di aggiornamento ricade ex officio in capo all’Amministrazione procedente; c) il provvedimento di aggiornamento non è un atto meramente confermativo della precedente interdittiva, ma un nuovo provvedimento, che giunge all’esito della necessaria, rinnovata istruttoria, la quale deve obbligatoriamente tenere conto di quanto accaduto durante il periodo di controllo giudiziario.
Quanto all’obbligo di aggiornamento, chiarisce il Tar che nel caso dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, l’istruttoria deve essere avviata d’ufficio, perché l’elemento nuovo è fornito dal giudice della prevenzione, che ha qualificato il contatto come occasionale e che ha ritenuto l’impresa potenzialmente suscettibile di essere risanata, con la conseguenza che in caso di inerzia, l’interessato potrà attivare il rito del silenzio-inadempimento. Ad avviso del giudice di primo grado, qualora la nuova informativa contenga un giudizio prognostico negativo, sorgerà l’interesse dell’impresa a proporre un nuovo ricorso; in caso di giudizio prognostico positivo da parte della Prefettura, invece, il controllo giudiziario dovrà cessare, anche se fosse stata medio tempore reiterata la misura di prevenzione da parte dal giudice della prevenzione e l’impresa tornerà quindi sul mercato, libera da ogni forma di monitoraggio. Se così non fosse si determinerebbe l’elusione dei limiti di compatibilità costituzionale e comunitaria della normativa antimafia, come delineati dalla citata sentenza della Corte cost. n. 57 del 2020.
Quanto alla natura del provvedimento di “aggiornamento” dell’interdittiva antimafia, in ragione dell’ammissione al controllo giudiziario, ad avviso del Tar Catania il nuovo provvedimento, anche se negativo, non potrà mai considerarsi meramente confermativo del precedente, perché la Prefettura ha l’obbligo, appunto di effettuare una nuova istruttoria. Ecco la ragione per cui, rispetto a tale provvedimento (ove lesivo), sorgerà l’interesse al ricorso dell’impresa attinta da interdittiva e ciò al fine di non vedersi definitivamente preclusa l’attività economica.
Il Tar Catania analizza poi gli effetti conformativi della sentenza, anche alla luce delle novità contenute nel d.l. n. 152 del 2021, conv. in l. n. 233 del 2021 e ritiene che, ove proposta la domanda risarcitoria, debba essere rigettata, in quanto infondata nel merito. Ad avviso del Tar la domanda risarcitoria è palesemente infondata, e ciò risulta acclarato proprio in ragione dell’intervenuta presentazione dell’istanza di ammissione al controllo giudiziario. Si ribadisce infatti che, nel caso di informativa prefettizia negativa, l’ammissione alla misura riabilitativa, da parte del Tribunale ordinario, passa – oltre che per una esplicita istanza da parte dell’impresa attinta da interdittiva – anche e soprattutto da un vaglio in chiave sostanziale sulla “occasionalità” del contagio mafioso, che costituisce, però, un elemento fattuale incontestato, anzi è dato per presupposto dell’ammissibilità dell’istanza ex art. 34 bis, commi 6-7, d.lgs. n. 159 del 2011. Ne consegue che nel momento in cui l’impresa (successivamente alla proposizione del ricorso giurisdizionale al Tar, contenente anche la domanda risarcitoria o la prospettazione dell’intenzione di proporla al fine di radicare la persistenza dell’interesse alla decisione) propone l’istanza per l’ammissione al controllo giudiziario, riconosce, la legittimità del provvedimento prefettizio impugnato e quindi esclude in radice finanche l’esistenza del fatto illecito, con ciò determinando, eventualmente, la necessaria declaratoria dell’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove già proposta.

Il Tar, de iure condendo, propone, da ultimo, una riflessione sul coordinamento dei meccanismi e degli effetti propri degli istituti dell’informazione antimafia, del controllo giudiziario e della prevenzione collaborativa nella loro chiave sostanziale e nella loro proiezione processuale, sin dalla fase cautelare, al fine di perseguire un ragionevole bilanciamento tra le innegabili conseguenze dirompenti dell’interdittiva sulla possibile sopravvivenza dell’impresa (qualora il provvedimento si riveli, ex post, illegittimo, ovvero il contagio mafioso sia stato occasionale) e la problematica della corretta aggiudicazione delle commesse e attribuzione dei finanziamenti pubblici, considerato che l’ammissione al controllo giudiziario non va a sanare ex post la perdita dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero la perdita di pubblici finanziamenti non accantonati. Pertanto, fermo restando che lo strumento della prevenzione collaborativa, pur se confinato alla scelta discrezionale dell’autorità prefettizia, ove opportunamente valorizzato, potrebbe costituire una ulteriore forma di anticipazione della tutela in chiave di tempestiva ripresa dell’attività economica dell’impresa sul libero mercato, ad avviso del Tar, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere invece prevista dalla stessa legge come un obbligo ex officio e ciò nel termine massimo di mesi sei dal deposito del ricorso.

Ciò che auspica, infine, in aggiunta il Tar, per rafforzare le garanzie di difesa dell’impresa attinta da interdittiva ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, è la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione (il quale dovrebbe decidere celermente), affinché l’impresa non perda definitivamente la possibilità di accedere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche ovvero la possibilità di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici nell’ambito delle procedure in itinere (con contributi limitati e presenza di soggetti controinteressati). Detto termine potrebbe essere ancorato a quello fissato per il Tribunale ordinario per decidere sull’istanza di controllo.

Riferimenti normativi:

art. 80 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Disciplina degli effetti dell’ informativa antimafia interdittiva sulle procedure di gara (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

26.04.2022 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2022 n. 2847

5.4. Il Collegio ritiene che alla questione posta con l’appello debba darsi risposta nel senso che l’ammissione di impresa attinta da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non abbia effetti sul (provvedimento di) esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato prima che venisse adottato il provvedimento interdittivo e dalla quale in ragione di questo sia stata esclusa.
Inducono a questa conclusione proprio le disposizioni normative in precedenza riportate.
La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011.
L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – ove è fatto salvo “quanto previsto dall’articolo 34 – bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” – va, infatti, riferito alla fase esecutiva del rapporto, per le ragioni che già sono state esposte nella sentenza di questa Sezione, 14 giugno 2021, n. 4619, e che il Collegio pienamente condivide.

5.5. Si è in quell’occasione precisato che la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 del codice delle legge antimafia ha “natura eccezionale” poiché deroga al principio generale secondo cui i requisiti di capacità dell’impresa devono permanere per tutta la durata dell’appalto e trova giustificazione in due esigenze fondamentali: quella di “consentire alla stazione appaltante, allorchè già ci si trovi nella fase esecutiva del contratto, di non dover necessariamente recedere dallo stesso – con conseguenti disservizi e maggiori oneri derivanti dallo scorrimento della graduatoria in favore di offerte meno vantaggiose – ma di continuare ad avvalersi dell’offerta a suo tempo ritenuta migliore” ed anche quella di “permettere all’operatore economico di agire in giudizio per ottenere in tale sede, ove ve ne siano i presupposti, la rimozione ab origine del provvedimento sfavorevole (l’interdittiva antimafia) e, dunque, l’integrale ripristino della sua capacità di contrarre con la pubblica amministrazione”.
Si è poi aggiunto che: “Sotto diverso e complementare profilo, invero, la sospensione di cui si tratta – presupponendo in ogni caso la continuità dell’attività aziendale solamente in un regime di “legalità controllata” – produce l’effetto di salvaguardare, sia pure per un periodo di tempo limitato, come in precedenza detto, la capacità economico – produttiva dell’impresa e la forza lavoro ivi impiegata, in ciò rispondendo innazitutto ad un’esigenza di pubblico interesse alla tutela di quest’ultima, rispetto a quello – più prettamente patrimoniale – del singolo operatore economico”, donde la conclusione, dirimente per il presente giudizio, per cui: “Ne consegue per logica conseguenza, che la fattispecie di cui trattasi in tanto può trovare applicazione, in quanto già si sia conclusa la fase procedimentale della scelta del contraente e ci si trovi ormai in quella successiva alla stipulazione del contratto”.
In definitiva, se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da informazione interdittiva antimafia risponde all’obiettivo di preservarne la capacità economico – produttiva, come peraltro sostenuto dallo stesso appellante, è gioco forza ritenere che, perché sia utile, la misura debba permettere all’impresa di poter continuare a svolgere le commesse già affidate, mentre andrebbe ultra vires se grazie ad essa fosse consentito all’impresa anche di concorrere ad affidamenti di contratti pubblici; di essi, infatti, nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunchè già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività.

5.6. Ciò è tanto più vero ove si consideri che il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo “pericolo” che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura intedittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530); se allora si consentisse all’impresa di evitare l’esclusione con la sola richiesta di ammissione al controllo giudiziario (sia pur riconoscendole un effetto “prenotativo” che andrebbe consolidato con l’effettiva ammissione disposta dal giudice della prevenzione, come ipotizzato dall’appellante) sarebbero frustrati gli obiettivi cui è diretta la misura interdittiva, vale a dire neutralizzare i fattori distorsivi dell’economia nazionale e dei rapporti con la pubblica amministrazione e salvaguardare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento e lo svolgimento legale e corretto della concorrenza tra le imprese e il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, a fronte della insidiosa pervasività e mutevolezza del fenomeno mafioso (cfr. la già citata sentenza n. 3530 del 2021), senza che valgano a controbilanciare ulteriori esigenze di stampo pubblicistico, come quelle che si sono viste presenti e meritevoli di considerazione nella fase di esecuzione del rapporto con l’amministrazione.

5.7. In conclusione, l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione; in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387).

5.8. Dalle considerazioni in precedenza esposte emerge l’impraticabilità dell’estensione analogica alla fattispecie dell’esclusione dovuta a informazione interdittava, cui segua l’ammissione dell’impresa a controllo giudiziario, dell’elaborazione giurisprudenziale in tema di ammissione a concordato c.d. bianco di impresa concorrente in pendenza di procedura di gara.
Preliminarmente, va precisato la domanda di concordato in bianco non è autonoma causa espulsiva dalla procedura di gara (come lo è, invece, per quanto ampiamente esposto precedentemente, l’informazione interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016); essa, infatti, costituisce la fase iniziale (sia pur eventuale) della procedura per l’ammissione al concordato con continuità aziendale, sopravvenienza che, ai sensi dell’art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016 e 186 – bis d.P.R. 16 marzo 1942, n. 247, consente la permanenza in gara dell’operatore economico.
In aggiunta va detto che la causa di esclusione per assoggettamento a procedura concorsuale (di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016) si giustifica per il dubbio che tale condizione fa emergere sull’effettiva capacità di un’impresa in stato di difficoltà patrimoniale (se non già di insolvenza) di poter eseguire correttamente il contratto in affidamento; dubbio che l’autorizzazione del giudice delegato a prendere parte alla procedura e rendersi eventualmente aggiudicataria del contratto di appalto scioglie in maniera definitiva (così come chiarito dall’Adunanza plenaria, con la sentenza 27 maggio 2021, n. 9). Si tratta, dunque, di ragioni ben diverse, da quelle in precedenza esposte, che portano all’esclusione dalla procedura in seguito alla informazione interdittiva antimafia, per la quale il pericolo che il tentativo di infiltrazione possa condizionare l’esito della procedura non è certo scongiurato né dall’istanza di ammissione al controllo giudiziario, ma neppure dall’ammissione stessa, potendo, all’evidenza, l’amministratore giudiziario intervenire solo sulla futura attività della società.

5.9. Da ultimo, il quadro normativo così come interpretato non è in contrasto con il diritto euro – unitario; occorre rammentare, al riguardo, che la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella sentenza 26 settembre 2019, pronunciata in causa C-63-18 ha ribadito che: “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici”; con il che ben si può ritenere l’informazione interdittiva antimafia giustifichi il definitivo allontanamento dell’operatore economico dalla procedura di gara.

Sentenze

Adunanza Plenaria sulla legittimazione ad impugnare l’ interdittiva antimafia da parte degli amministratori e dei soci di una persona giuridica

03.02.2022 Redazione

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28.01.2022 n. 3

Gli amministratori ed i soci di una persona giuridica destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento.

La questione era stata rimessa dal C.g.a. con sentenza non definitiva 19 luglio 2021 n. 726.

Sulla specifica questione dei soggetti legittimati ad impugnare le informative prefettizie, la sentenza rileva come non si registri un orientamento univoco nella giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Un primo orientamento ha stabilito che il ricorso proposto da soggetti diversi dall’impresa destinataria dell’interdittiva è inammissibile per carenza di legittimazione attiva, in quanto il decreto prefettizio può essere impugnato solo dal soggetto che ne patisce gli effetti diretti sulla sua posizione giuridica di interesse legittimo (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6205, 22 gennaio 2019 n. 539, 16 maggio 2018 n. 2895, 11 maggio 2018, nn. 2824 e 2829).

Un altro orientamento (Cons. Stato, sez. III, 4 aprile 2017, n. 1559) ha invece riconosciuto la legittimazione ad impugnare l’informativa, a tutela di un proprio interesse morale, in una ipotesi relativa a ricorso proposto da ex amministratori della società, o loro parenti, menzionati nell’interdittiva quali soggetti partecipi degli elementi indiziari da cui viene desunto il pericolo di condizionamento di stampo mafioso, ritenendosi la sussistenza della legittimazione al ricorso, in ragione della lesione concreta ed attuale della situazione professionale e patrimoniale dei soggetti che abbiano dovuto rinunciare all’incarico di amministratori della società, nonché sotto il profilo della potenziale lesione dell’onore e reputazione personale dei soggetti sui quali nel provvedimento venga ipotizzato un condizionamento mafioso.

Nell’ambito di tale secondo orientamento, viene anche ricordato altro precedente (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021 n. 2793), sebbene nella diversa fattispecie di scioglimento dell’organo consiliare comunale, ai sensi dell’art. 143, d.lgs. n. 267 del 2000.

L’Adunanza Plenaria ritiene che gli amministratori ed i soci di una società destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento.

non appare possibile, onde riconoscere la legittimazione attiva in sede processuale (ai fini del ricorso avverso tale provvedimento), argomentare in termini di “bilanciamento” del “sacrificio delle garanzie procedimentali” ovvero di “compensazione” della “omessa garanzia del contraddittorio endoprocedimentale” per il tramite di un riconoscimento di legittimazione ad agire.

Appare, infatti, evidente che ciò che rileva, ai fini della soluzione del quesito sottoposto all’Adunanza Plenaria, è la individuazione della sussistenza (o meno) di una situazione soggettiva in capo agli amministratori ed ai soci della persona giuridica, con la conseguenza che, laddove tale situazione venga individuata ed abbia, in particolare, la consistenza di interesse legittimo, su di essa potrà fondarsi la legittimazione ad agire in giudizio a tutela della posizione medesima, in piena attuazione degli artt. 24 e 113 Cost. e, non ultimo, la stessa possibilità di partecipazione procedimentale, ai sensi degli artt. 7 ss., l. n. 241 del 1990 (salvo verificare la specifica compatibilità degli istituti della l. n. 241 del 1990 con la disciplina del Codice delle leggi antimafia); non sussistendo, in caso contrario, né la legittimazione ad agire in giudizio né quella a partecipare al procedimento.

Né può essere obliato che, anche in sede di partecipazione procedimentale, la stessa l. n. 241 del 1990 – utilizzando un concetto di “pregiudizio” variamente riferito a diverse tipologie di “interesse” – conosce forme e livelli diversi di partecipazione in funzione di tutela nell’ambito del procedimento, riconoscendo:

– una partecipazione piena – quale forma di tutela “anticipata” in sede procedimentale delle proprie situazioni giuridiche – ai destinatari diretti del provvedimento che l’amministrazione intende assumere a conclusione del procedimento amministrativo, ovvero a coloro che dall’emanazione del medesimo, ancorché non ne siano diretti destinatari, possano subire un pregiudizio (i cd. controinteressati in sede procedimentale):

– una ulteriore forma di partecipazione, riconosciuta a quei soggetti, portatori di interessi pubblici o privati “cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”

E tali differenti forme di partecipazione procedimentale si riflettono su distinte situazioni in sede processuale, quali quella della legittimazione ad agire o a resistere, per un verso; ovvero dell’intervento (ad adiuvandum o ad opponendum), per altro verso. (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2836; sez. IV, 16 febbraio 2010, n. 887).

D’altra parte, il recente d.l. 6 novembre 2021, n. 152, nell’introdurre modifiche agli artt. 92 e 93, d.lgs. n. 159 del 2011, prevede forme di partecipazione del soggetto destinatario del provvedimento di informazione antimafia interdittiva, disponendo che allo stesso venga data tempestiva comunicazione, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa ed assegnandogli un termine (non superiore a venti giorni) per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione.

Tale nuova disciplina per un verso stempera le perplessità espresse dalla sentenza di rimessione in ordine all’adozione di un provvedimento “con riverberi assai durevoli nel tempo, se non addirittura permanenti, indelebili e inemendabili” senza alcun contraddittorio endoprocedimentale (cui, nella prospettazione offerta, dovrebbe fare da “bilanciamento” il riconoscimento di legittimazione processuale); per altro verso, rende palese come il legislatore ritenga titolare di una situazione giuridica tale da legittimarlo alla partecipazione procedimentale (nei termini ivi specificamente disciplinati) il solo soggetto possibile destinatario della misura interdittiva (la persona giuridica) e non altri (amministratori, soci, etc.).

Il giudizio amministrativo, nella sua forma di giudizio impugnatorio di atti, tende ad assicurare al soggetto che si ritiene leso un vantaggio, che, attraverso l’eliminazione del provvedimento lesivo, consiste o nel recuperare la pienezza del proprio patrimonio giuridico ovvero nel conseguire (o tentare di conseguire) attraverso l’esercizio del potere amministrativo un ampliamento del proprio patrimonio giuridico.

Ma, in ambedue le ipotesi, l’effetto proprio della sentenza costitutiva di annullamento si produce direttamente (e solo) sul patrimonio giuridico del soggetto per il quale si è instaurata – volente o nolente – una particolare relazione con la pubblica amministrazione, vuoi perché è l’amministrazione stessa che, unilateralmente e procedendo ex officio, ha intercettato la sua situazione giuridica, vuoi perché, al contrario, è stato il soggetto, attraverso una propria iniziativa di avvio procedimentale, a postulare l’esercizio (poi negato) del potere amministrativo.

Alla luce di quanto sin qui esposto, può allora affermarsi che le caratteristiche di “personale” e “diretto”, che devono assistere l’interesse legittimo, svolgono, sul piano sostanziale, anche il ruolo di definire l’ambito della (possibile) titolarità della posizione giuridica, il riconoscimento e tutela della medesima da parte dell’ordinamento giuridico.

Nell’ambito della situazione dinamica in cui si pone l’esercizio del potere amministrativo, dunque, l’interesse è “personale” in quanto si appunta solo in capo al soggetto che si rappresenta come titolare, ed è altresì (inscindibilmente con la prima caratteristica), anche “diretto”, in quanto il suo titolare è posto in una relazione di immediata inerenza con l’esercizio del potere amministrativo (per essere destinatario dell’atto e/o per avere nei confronti dell’atto una posizione opposta, speculare a quella del destinatario diretto).

Ne consegue che non possono esservi posizioni di interesse legittimo nei confronti della pubblica amministrazione nell’esercizio del potere amministrativo conferitole dall’ordinamento, che non siano quelle (e solo quelle) che sorgono per effetto dello stesso statuto normativo del potere, nell’ambito del rapporto giuridico di diritto pubblico, (pre)configurato normativamente.

L’interesse legittimo prevede, dunque, l’instaurazione di un rapporto giuridico con la pubblica Amministrazione; un rapporto giuridico che, per di più, non è ipotizzabile come potenziale, ma che si instaura al momento stesso dell’insorgenza della posizione.

Laddove, dunque, gli attributi di “personale” e “diretto” attengono all’interesse legittimo in quanto posizione sostanziale, e consentono di circoscriverne la titolarità, l’ulteriore attributo di “attuale”, attiene alla proiezione processuale della posizione sostanziale, alla emersione della esigenza di tutela per effetto di un atto concreto e sincronicamente appezzabile di esercizio di potere, che renda dunque necessaria l’azione in giudizio, onde ottenere tutela, e quindi “utile”, a tali fini, la pronuncia del giudice.

E’ tale posizione giuridica, nei sensi sopra descritti, che legittima al ricorso avverso l’atto amministrativo lesivo, se ed in quanto, attraverso l’annullamento dell’atto, si conserva o consegue (o si può conseguire, anche attraverso il riesercizio del potere amministrativo) quella utilità di cui si è, o si ritiene di dovere diventare, o si intende diventare, “titolare”.

Al contrario, laddove non è individuabile tale posizione, ma purtuttavia sono enucleabili generiche posizioni di interesse (anche derivanti da rapporti, quale che ne sia la fonte, intercorrenti tra soggetto in relazione con il potere amministrativo ed ulteriori soggetti), queste ultime – che ben possono ricevere indirettamente e/o di riflesso, un “pregiudizio”- legittimano i loro titolari a spiegare intervento in giudizio, ma non già ad impugnare autonomamente il provvedimento lesivo della sfera giuridica del soggetto con il quale intrattengono a diverso titolo rapporti giuridici.

L’ampliamento o la compressione del patrimonio giuridico, come si è già avuto modo di osservare, devono derivare direttamente dall’esercizio del potere amministrativo e solo questo determina, in sede processuale, la legittimazione ad agire.

Nel caso oggetto del presente giudizio, non può non rinvenirsi carenza di legittimazione attiva in capo agli amministratori ed ai soci della persona giuridica colpita da interdittiva antimafia.

Come ha condivisibilmente affermato il prevalente orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda, inter alia, Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2019, n. 539) “il decreto prefettizio può essere impugnato dal soggetto che ne patisce gli effetti diretti, e quindi, dal destinatario dell’atto, e cioè dalla società, in quanto solo il destinatario subisce la lesione immediata e diretta alla sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo che consente il ricorso dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a.”.

Si è anche affermato come laddove “la lesione lamentata dal ricorrente riveste ed è stata da egli stesso qualificata come lesione del suo “diritto” alla reputazione, alla dignità, situazione giuridica soggettiva che non ha natura di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo”, vi è carenza di titolarità di interesse legittimo “il che comporta ulteriori profili di inammissibilità del ricorso sotto altro aspetto”.

Più specificamente, con riferimento alla posizione degli appellanti nella presente sede, è la posizione degli stessi in rapporto alla persona giuridica/società per azioni che, alla luce di quanto innanzi esposto, esclude la loro legittimazione ad agire, non essendo individuabile una loro titolarità di interesse legittimo.

Se, come essi stessi affermano (v. pag. 3 memoria del 15 ottobre 2021), “il carattere di persona giuridica attribuito alla società non può eliderne la natura contrattuale e dunque il legame indissolubile con i contraenti, ossia i soci, o con le persone fisiche che, come gli amministratori, svolgono alcuni ruoli indispensabili perché la società possa determinarsi ad operare”, appare evidente come gli amministratori e/o i soci non siano destinatari diretti dell’esercizio del potere amministrativo, essendovi relazione diretta solo tra potere amministrativo e persona giuridica, ma essi emergono con un proprio (possibile e riflesso) pregiudizio solo per effetto di un diverso rapporto (di natura contrattuale o di altro tipo) che li lega al destinatario diretto (la società).

Ma questo rapporto, estraneo alla relazione intersoggettiva tra destinatario dell’atto e pubblica amministrazione, è inidoneo a far sorgere situazioni di interesse legittimo e impedisce, quindi, di configurare sul piano processuale la legittimazione ad agire nei confronti del provvedimento di interdittiva antimafia.

Ciò non significa che tale provvedimento non possa produrre “pregiudizi” sulla loro sfera giuridica, ma che, in ogni caso, questi ultimi non possono sorreggere la legittimazione ad impugnare, ma solo, nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità e ricorrendone i presupposti, un intervento in giudizio.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Informativa antimafia – Valutazione – Tecnica investigativa e poliziesca – Elementi indizianti – Permanenza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

05.01.2022 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2022 n. 21

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto.

In tema di informativa antimafia, fino a che non intervenga un aggiornamento alla luce dell’evoluzione della situazione delle imprese e delle persone interessate, gli elementi indizianti posti a fondamento di un’interdittiva, rimangono inalterati fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori rispetto alla precedente valutazione circa la presenza di tentativi siffatti, che siano idonei ad evidenziare il venir meno della situazione di pericolo.

La legittimità della valutazione prefettizia, trasfusa nel provvedimento di interdizione antimafia, va esaminata alla stregua della situazione di fatto esistente al momento della sua adozione; i fatti sopravvenuti al provvedimento interdittivo esulano dal giudizio di legittimità, in quanto devono essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione competente in sede di aggiornamento del provvedimento. Il codice antimafia prevede infatti il principio della temporaneità del provvedimento di interdizione antimafia (cfr. Corte Cost. n. 57 del 2020) che è passibile di aggiornamento su istanza di parte o d’ufficio da parte dello stesso Prefetto al mutare delle condizioni di fatto che avevano condotto alla sua adozione.
Nella sentenza della Corte Costituzionale sopra citata sono stati esaminati e respinti anche i profili dedotti in questa sede, in merito alla asserita incongruenza della disciplina dettata per le interdittive antimafia e per le comunicazioni antimafia (definitività e modulabilità degli effetti tenuto conto della condizione economica dei destinataria), sicché possono qui richiamarsi i principi ivi espressi.
Ai fini dell’aggiornamento, l’istanza dell’impresa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, binari precisi o rime obbligate

Riferimenti normativi: art. 80 d.lgs. n. 50/2016

–

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Informativa antimafia – Destinatari – Riguarda specificamente la categoria degli Operatori Economici – Non anche la persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

05.01.2022 Redazione

TAR Reggio Calabria, 03.01.2022 n. 3

È illegittima l’informazione interdittiva applicata ad una persona fisica non imprenditore, non rinvenendosi nel Codice antimafia, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale .

L’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico: a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato); b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).
La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi.
Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica. Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.
La ratio va ricercata nella funzione assolta dall’accertamento antimafia sulla persona fisica che è quella di misurare il grado di probabile inquinamento mafioso dell’impresa in cui essa risulta inserita o collegata al punto da impedire a quest’ultima di avere rapporti con la P.A. o di ottenere “iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati”.

News

PNRR : misure urgenti di attuazione e prevenzione infiltrazioni mafiose

06.11.2021 Redazione

In G.U. n. 265 del 6 novembre 2021 è pubblicato il D.L. 6 novembre 2021, n. 152 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose”.

Sentenze

Informativa antimafia – Conformità alla Costituzione ed alle norme euro unitarie ed internazionali – Sussiste

02.11.2021 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 25.10.2021 n. 7165

I dubbi di illegittimità sollevati con riguardo ai predetti profili per violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie sono manifestamente infondati, in quanto secondo la normativa nazionale di riferimento le predette misure si concretizzano, non nella dedotta incisione su di uno status generale di capacità giuridica bensì, nella previsione di limiti e divieti temporanei e specifici, di contrattazione con la pubblica amministrazione e di esercizio di attività economiche sottoposte a vaglio autorizzativo a tutela di interessi pubblici generali, quali la tutela della salute, dell’ambiente e degli utenti, ma anche a tutela della stessa possibilità di un loro libero esercizio da parte di tutti i competitori economici, nel rispetto dei principi di libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza sanciti dall’art. 41 Cost. e dal Trattato UE. L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, del resto, ha ricondotto ad una incapacità di agire temporanea l’effetto dell’interdittiva, essendovi – nello stesso cd “codice antimafia” – adeguate misure, compiutamente disciplinate, per ricostruire le condizioni di affidabile partecipazione della società al mercato, nella sua espressione libera e incondizionata da sospette infiltrazioni.
D’altronde le medesime misure, ritenute estranee per comune ammissione e per costante giurisprudenza al sistema sanzionatorio penale in ragione del loro carattere cautelare ed anticipatorio, così come espressamente ammesso dalla medesima difesa di parte appellante sono sottoposte ai principi di legalità e del giusto procedimento ammnistrativo, secondo criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità. La Corte Costituzionale (n. 57 del 2020) ha quindi respinto i dedotti dubbi di incostituzionalità, affermando che: “… queste complesse valutazioni che – come si è rilevato – sono, sì, discrezionali, ma dalla forte componente tecnica, sono soggette ad un vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo. Di fatto è questa la portata delle numerose sentenze amministrative che si sono occupate dell’istituto. Esse non si limitano ad un controllo “estrinseco” e, pur dando il giusto rilievo alla motivazione, procedono ad un esame sostanziale degli elementi raccolti dal prefetto, verificandone la consistenza e la coerenza.”
Ancora la parte appellante ammette che anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (decisione n. 1103 del2014) hanno statuito, in ordine ai limiti della sindacabilità degli atti dell’amministrazione che contengono una componente tecnica, che non può esistere alcun limite alla sindacabilità, neanche laddove le questioni da valutare siano attinenti la sfera del merito amministrativo. Del tutto infondati, inoltre, sono i richiami a violazioni sindacate o sindacabili innanzi alla CEDU. In considerazione della natura non repressiva ma preventiva, e della varietà di comportamenti con cui le mafie ricercano attrattive occasioni di infiltrazione in società e relativi settori economici, questo Consiglio ha ripetutamente – con la conferma della Corte Costituzionale adita in sede incidentale – affermato che la “tipizzazione giurisprudenziale”, in costante evoluzione, effettuata dal Supremo organo di giustizia amministrativa costituisce parametro sufficientemente adeguato a evitare ogni pericolo di discrezionali se non arbitrarie azioni, nella vaghezza dei loro presupposti, da parte della autorità prefettizia nel definire i comportamenti sintomatici della infiltrazione mafiosa. Le pregresse considerazioni impediscono, quindi, di valorizzare le ulteriori dedotte censure concernenti una pretesa irragionevole limitazione degli strumenti di tutela giurisdizionale dell’impresa sottoposta ad interdittiva antimafia in violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie richiamate a tal fine.

sito della Giustzia Amministrativa

Domande | Risposte

Interdittiva antimafia basata su una sola figura, anche se non più amministratore: è legittima ?

20.08.2021 Redazione

E’ legittima l’interdittiva antimafia che si basi su una sola figura se attorno alla stessa si concentrano una serie di elementi, quali la vicinanza con soggetti controindicati nonché, attraverso questi e attraverso la figura della compagna convivente, il mondo dello spaccio di stupefacenti, nonché la vicinanza ad una locale cosca mafiosa. Inoltre, non rileva se tale figura controindicata non sia più l’amministratore unico della società.

Come insegna una costante giurisprudenza (2 maggio 2019, n. 2855) alcune operazioni societarie possono disvelare una attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con la pregressa gestione subendone, anche inconsapevolmente, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386). Tale operazione, se collegata alla persona controindicata, assume un significato pregnante, stante gli ulteriori elementi che rendono “più probabile che non” la sua cointeressenza con gli ambienti della criminalità organizzata.

Aggiungasi la rilevanza che assume la frequentazione con soggetti controindicati ai fini antimafia, tutt’altro che generica, essendo ben individuati nella nota della legione Carabinieri i nominativi e i carichi penali. Non rileva neanche il carattere non attuale di alcuni episodi.

Come chiarito dalla Sezione (21 gennaio 2019, n. 515), il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa e la conseguente decadenza delle vicende descritte in un atto interdittivo, né l’inutilizzabilità di queste ultime quale materiale istruttorio per un nuovo provvedimento, donde l’irrilevanza della ‘risalenza’ dei dati considerati ai fini della rimozione della disposta misura ostativa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità. E’ evidente che il momento in cui l’interdittiva è adottata non fotografa l’inizio della vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata, che possono trovare la loro genesi anche in epoca di gran lunga antecedente.

In conclusione, la legittimità del provvedimento interdittivo si fonda sul principio secondo cui i fatti valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che è alla base della teoria della prova indiziaria – quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità della struttura imprenditoriale a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità organizzata, secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione. (così Consiglio di Stato, sez. III, 03.08.2021 n. 5723).

–

PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

Accettazione privacy*

Δ

Sentenze

Informativa antimafia – Self cleaning – Elusività della misura – Diniego (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

22.06.2020 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 19.06.2020 n. 3945

È elusiva del provvedimento di interdittiva antimafia, adottato dal Prefetto nei confronti di una società il cui consulente esterno è vicino agli ambienti della malavita organizzata, la misura di self cleaning posta in essere dalla società qualche giorno dopo il provvedimento antimafia e consistente nella revoca dell’incarico per giusta causa, essendo stata tale revoca adottata subito dopo l’informazione interdittiva e quindi al presumibile solo scopo di eliminare gli effetti del provvedimento antimafia, ferma restando l’inerenza del consulente nella società; è pertanto legittimo il diniego di aggiornamento del provvedimento interdittivo opposto per elusività della misura di self cleaning.

Ha chiarito la Sezione per dimostrare l’elusività del self cleaning, che già ab origine l’amministratore della società destinataria dell’interdittiva avrebbe potuto e dovuto conoscere il ruolo e la figura complessiva del consulente. Ad avviso della Sezione se la società ha subìto o cercato l’ingerenza del consulente, certamente non è il suo allontanamento, intervenuto a soli pochi giorni di distanza dall’adozione della stessa interdittiva, a dare piena garanzia dell’effettiva netta cesura dai contesti mafiosi.
La vicinanza del consulente all’a società e agli ambienti malavitosi costituisce, insomma, un dato ancora attuale che pienamente giustifica la valutazione, compiuta dalla Prefettura, di permeabilità mafiosa, con tutto ciò che ne consegue sul piano interdittivo. Ragionevolmente, dunque, il Prefetto ha ritenuto che fosse ancora “più probabile che non” la vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata.
La Sezione concorda con il Tar nel ritenere che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall’ente attinto dall’informativa e dai suoi esponenti, bensì l’effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l’adozione della precedente informazione antimafia; contrariamente a quanto assume lo stesso giudice di primo grado ritiene però che nella fattispecie siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento
D’altra parte, è consolidato indirizzo interpretativo della Sezione che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con il passato continuando a subire, consapevolmente o non, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386).

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.