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Self cleaning “allargato” alla fase di gara (con rinvio al nuovo Codice dei contrati pubblici) per eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte

03.03.2023 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 20.02.2023 n. 1700

17. – Occorre partire dalla questione della rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, assunte da -OMISSIS-in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, occorsi dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.
17.1 – Nella sentenza n. 9782/2022 la Sezione ha già affrontato tale problematica, sottolineando innanzitutto la specificità della fattispecie in esame, caratterizzata dalla particolare lunghezza della procedura, a causa dei vari contenziosi instaurati; la Sezione ha fornito un’interpretazione dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning differente da quella seguita dal TAR, secondo cui tali misure sarebbero rilevanti solo per la partecipazione a gare indette successivamente alla loro adozione, e sarebbero, quindi, inapplicabili nel caso di specie, in quanto successive alla data di presentazione dell’offerta.
Nella sentenza relativa al Lotto n. 2 sopra citata, infatti, la Sezione ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, così come affermato nelle precedenti sentenze della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 e n. 4363/2022.
17.2 – Secondo tali decisioni, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che “l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.
17.3 – Tali misure, quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.
17.4 – È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
17.5 – Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, seguita dal TAR darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).
18. – Tale interpretazione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).
18.1 – L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
18.2 – Il considerando 102 della suddetta direttiva prevede poi che «(…) è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».
18.3 – L’art. 80, comma 7, del Codice prevede che “Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
18.4 – Il comma 8 della suddetta disposizione dispone che “Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”: pertanto, il legislatore nazionale ha rimesso alla stazione appaltante la valutazione discrezionale sulle misure di cui al comma 7.
19. – La Corte di Giustizia, con la sentenza C-387/19 del 14 gennaio 2021, si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 57, comma 6, della direttiva 2014/24, ritenendolo “immediatamente applicabile”.
Per migliore comprensione della questione vengono richiamati alcuni punti della motivazione della predetta decisione:

“26 A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), che è equivalente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punti 16 e 17]”.
La Corte ha poi precisato che (§ 27) “né il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.
28 In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.
29 Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda.
30 Orbene, nell’ambito del margine di discrezionalità di cui dispongono nella determinazione delle modalità procedurali di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 23), gli Stati membri possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, così come essi possono anche prevedere che tale prova possa essere fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura. […].
33 Dall’interpretazione letterale, teleologica e sistematica dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, quale risulta dai punti da 27 a 30 della presente sentenza, emerge che tale disposizione non osta né a che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sia fornita dall’operatore economico interessato di propria iniziativa o su espressa richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né a che essa lo sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura d’appalto.
34 In secondo luogo, occorre precisare che, come risulta dall’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri sono tenuti, quando stabiliscono le condizioni di applicazione di tale articolo 57, a rispettare il diritto dell’Unione. In particolare, essi devono osservare non solo i principi per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità, ma anche il principio del rispetto dei diritti della difesa, il quale, in quanto principio fondamentale del diritto dell’Unione, di cui il diritto di essere ascoltato in qualsiasi procedimento costituisce parte integrante, trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, come una decisione di esclusione adottata nell’ambito di una procedura d’appalto (sentenza del 20 dicembre 2017, Prequ’ Italia, C276/16, EU:C:2017:1010, punti 45 e 46 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

20. – Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.
Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.
21. – Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza relativa al Lotto n. 2 della medesima gara, si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18) secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.
Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.
21. – Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self-cleaning alle gare in corso, di origine pretoria (come correttamente sostenuto da -OMISSIS-), in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori partecipanti ad una gara, al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità, ingenerato da vicende penali pregresse, verificatesi tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, in definitiva al principio di concorrenza.
22. – Da ultimo va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso. Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

Sentenze

Self cleaning : effetto pro futuro (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

12.01.2022 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2022 n. 164

Quanto all’efficacia delle misure di cd self cleaning ex post adottate, il TAR ha ritenuto – disattendendo l’ulteriore profilo di censura di Idealservice – “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da -Omissis- -consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori della società Coopservice e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001- idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”.
Al riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021), che ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, … che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).

Riferimenti normativi: art. 80 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Corte di Giustizia Europea su self cleaning e dichiarazioni dell’operatore economico

05.03.2021 Redazione

Corte di Giustizia Europea, 14.01.2021 (C-387/19)

L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una prassi in forza della quale un operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara. Per contro, l’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, non osta a un siffatto obbligo qualora esso sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e sia portato a conoscenza dell’operatore economico interessato mediante i documenti di gara.

–

Il considerando 102 della direttiva 2014/24 è così formulato:

«(…) è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».

L’articolo 18 di tale direttiva, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo paragrafo 1, dispone quanto segue:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

(…)».

L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», ai suoi paragrafi da 4 a 7, enuncia quanto segue:

«4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

c)	se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;

(…)

se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59; (…)

(…)

5. (…)

Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4.

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.

Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.

7. In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».

L’articolo 59 della medesima direttiva, intitolato «Documento di gara unico europeo», ai suoi paragrafi 1 e 2, dispone quanto segue:

«1. Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici accettano il documento di gara unico europeo (DGUE) che consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico in questione soddisfa le seguenti condizioni:

a)	non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, nei quali casi gli operatori economici devono o possono essere esclusi;

(…)

Il DGUE consiste in una dichiarazione formale da parte dell’operatore economico, in cui si attesta che il pertinente motivo di esclusione non si applica e/o che il pertinente criterio di selezione è soddisfatto, e fornisce le informazioni rilevanti come richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice. Il DGUE indica inoltre l’autorità pubblica o il terzo responsabile per determinare il documento complementare e include una dichiarazione formale secondo cui l’operatore economico sarà in grado, su richiesta e senza indugio, di fornire tali documenti complementari.

(…)

2. Il DGUE è elaborato sulla base di un modello di formulario. La Commissione stabilisce tale modello di formulario mediante atti d’esecuzione. (…)».

L’articolo 69 della direttiva 2014/24, intitolato «Offerte anormalmente basse», al suo paragrafo 1 così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi».

L’articolo 90, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri devono mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a tale direttiva entro il 18 aprile 2016, mentre l’articolo 91, primo comma, di detta direttiva dispone che la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), è abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016.

Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7

L’allegato 2, parte III, C, del regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione, del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo (GU 2016, L 3, pag. 16), contiene, in particolare, le due seguenti sezioni:

«(…)	(…)
L’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali (…)? In caso affermativo, fornire informazioni dettagliate:	[ ] Sì [ ] No [………………] In caso affermativo, l’operatore economico ha adottato misure di autodisciplina o «Self-Cleaning»? [ ] Sì [ ] No In caso affermativo, descrivere le misure adottate: [………………]
(…)	(…)
L’operatore economico ha già avuto esperienza di cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione, oppure di imposizione di un risarcimento danni o altre sanzioni equivalenti in relazione a tale precedente contratto di appalto? In caso affermativo, fornire informazioni dettagliate:	[ ] Sì [ ] No [………………] In caso affermativo, l’operatore economico ha adottato misure di autodisciplina o «Self-Cleaning»? [ ] Sì [ ] No In caso affermativo, descrivere le misure adottate: [………………]
(…)	(…)».

Sulla prima questione

Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una prassi di uno Stato membro secondo cui l’operatore economico interessato è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta nell’ambito della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara.

A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), che è equivalente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C‑472/19, EU:C:2020:468, punti 16 e 17].

27	Occorre rilevare che né il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.

In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.

Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C‑472/19, EU:C:2020:468, punto22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda.

Detta interpretazione è altresì avvalorata dal contesto in cui si inserisce l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. A tal riguardo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 7, di tale direttiva, le condizioni di applicazione di tale articolo e, pertanto, del paragrafo 6 di quest’ultimo devono essere specificate dagli Stati membri nel rispetto del diritto dell’Unione. Orbene, nell’ambito del margine di discrezionalità di cui dispongono nella determinazione delle modalità procedurali di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C‑472/19, EU:C:2020:468, punto 23), gli Stati membri possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, così come essi possono anche prevedere che tale prova possa essere fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura.

Tale margine di discrezionalità degli Stati membri lascia tuttavia impregiudicate le disposizioni della direttiva 2014/24 che prevedono la possibilità per gli operatori di fornire spontaneamente la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura d’appalto pubblico o della loro offerta. Come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 49 delle sue conclusioni, l’articolo 59, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2014/24 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici debbano accettare, al momento della presentazione di tali domande o di tali offerte, il DGUE, documento mediante il quale l’operatore economico dichiara sull’onore di essere interessato da un motivo di esclusione e di aver adottato misure di autodisciplina o «Self-Cleaning», fatte salve ulteriori verifiche.

Ciò premesso, le disposizioni di cui all’articolo 59 della direttiva 2014/24, relative al DGUE, non ostano a che gli Stati membri decidano, nell’ambito del margine di discrezionalità ricordato al punto 30 della presente sentenza, di lasciare all’amministrazione aggiudicatrice l’iniziativa di chiedere la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, anche nel caso in cui la domanda di partecipazione o l’offerta siano accompagnate da un DGUE.

Dall’interpretazione letterale, teleologica e sistematica dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, quale risulta dai punti da 27 a 30 della presente sentenza, emerge che tale disposizione non osta né a che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sia fornita dall’operatore economico interessato di propria iniziativa o su espressa richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né a che essa lo sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura d’appalto.

In secondo luogo, occorre precisare che, come risulta dall’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri sono tenuti, quando stabiliscono le condizioni di applicazione di tale articolo 57, a rispettare il diritto dell’Unione. In particolare, essi devono osservare non solo i principi per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità, ma anche il principio del rispetto dei diritti della difesa, il quale, in quanto principio fondamentale del diritto dell’Unione, di cui il diritto di essere ascoltato in qualsiasi procedimento costituisce parte integrante, trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, come una decisione di esclusione adottata nell’ambito di una procedura d’appalto (sentenza del 20 dicembre 2017, Prequ’ Italia, C‑276/16, EU:C:2017:1010, punti 45 e 46 nonché giurisprudenza ivi citata).

In tali circostanze, occorre anzitutto ricordare, da un lato, che, in forza del principio di trasparenza, tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione devono essere formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo (sentenza del 14 dicembre 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punto 40 e giurisprudenza ivi citata). Dall’altro lato, il principio della parità di trattamento esige che gli operatori economici interessati da un appalto pubblico dispongano delle stesse opportunità nella formulazione delle loro offerte, conoscano esattamente i vincoli procedurali e siano assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (sentenza del 14 dicembre 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punto 39 e giurisprudenza ivi citata).

Ne consegue che, qualora uno Stato membro preveda che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso possa essere fornita solo spontaneamente dall’operatore economico al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, senza possibilità, per detto operatore, di fornire tale prova in una fase successiva della procedura, i principi di trasparenza e di parità di trattamento richiedono, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 66 e 67 delle sue conclusioni, che gli operatori economici siano apertamente informati in via preventiva, in maniera chiara, precisa e univoca, dell’esistenza di un siffatto obbligo, vuoi che tale informazione risulti direttamente dai documenti di gara, vuoi che essa risulti da un rinvio, in tali documenti, alla normativa nazionale pertinente.

Inoltre, il diritto di essere ascoltato implica che, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi 90 e 91 delle sue conclusioni, tali operatori devono essere in grado, per poter manifestare, utilmente ed efficacemente, il loro punto di vista in tale domanda o in tale offerta, di identificare, essi stessi, i motivi di esclusione che l’amministrazione aggiudicatrice può invocare nei loro confronti alla luce delle informazioni contenute nei documenti di gara e nella normativa nazionale al riguardo.

Infine, nei limiti in cui esso non costituisce un ostacolo irragionevole all’esercizio del regime dei provvedimenti di ravvedimento operoso, l’obbligo per gli operatori economici di fornire spontaneamente la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso nella loro domanda di partecipazione o nella loro offerta è conforme, nel caso in cui sia esercitato alle condizioni ricordate ai punti 36 e 37 della presente sentenza, al principio di proporzionalità, in forza del quale le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24, come le norme destinate a specificare le condizioni di applicazione dell’articolo 57 di tale direttiva, non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da questa stessa direttiva (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

Nel caso di specie, occorre rilevare che, come indicato dal giudice del rinvio, sebbene il Regno del Belgio abbia trasposto nel suo diritto nazionale, mediante l’articolo 70 della legge del 17 giugno 2016, l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 precisando che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso deve essere fornita su iniziativa dell’operatore economico, tale legge non era entrata in vigore alla data di pubblicazione del bando di gara e neppure alla data di presentazione dell’offerta delle ricorrenti nel procedimento principale. Inoltre, dal fascicolo di cui dispone la Corte risulta che, pur richiamando i motivi di esclusione previsti dalla normativa nazionale allora in vigore, i documenti di gara non indicavano espressamente che tale prova dovesse essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato.

In tali circostanze, e fatto salvo l’obbligo che incombeva alle ricorrenti nel procedimento principale, in forza dei requisiti di trasparenza e di lealtà, di informare l’amministrazione aggiudicatrice dei gravi illeciti professionali che esse avevano commesso nell’ambito dell’esecuzione di appalti precedenti aggiudicati dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, tali ricorrenti potevano ragionevolmente attendersi, sul solo fondamento dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, che esse sarebbero state successivamente invitate dall’amministrazione aggiudicatrice a fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per porre rimedio a qualsivoglia motivo di esclusione facoltativo che tale amministrazione potesse rilevare.

Dai punti da 34 a 37 della sentenza del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:826), che si riferisce a una normativa nazionale che non precisava se la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso dovesse essere o meno fornita spontaneamente dall’operatore economico, né in quale fase della procedura dovesse essere fornita, emerge che, sebbene incomba agli operatori economici informare l’amministrazione aggiudicatrice, sin dal momento della presentazione della loro domanda di partecipazione o della loro offerta, della cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto per gravi carenze, l’amministrazione aggiudicatrice, qualora concluda che sussiste un motivo di esclusione derivante da tale cessazione o che vi sia dissimulazione di informazioni relative a tale cessazione, deve nondimeno dare agli operatori interessati la possibilità di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati.

Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione sollevata dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una prassi in forza della quale un operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara. Per contro, l’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva non osta a un siffatto obbligo qualora esso sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e sia portato a conoscenza dell’operatore economico interessato mediante i documenti di gara.

Sulla seconda questione

43	Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che produce un effetto diretto.

A tale riguardo, da una giurisprudenza costante risulta che, in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di vista del loro contenuto, incondizionate e sufficientemente precise, è possibile farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato membro interessato, sia quando quest’ultimo abbia omesso di trasporre tempestivamente la direttiva nell’ordinamento nazionale sia quando esso l’abbia trasposta in modo non corretto (sentenza del 13 febbraio 2019, Human Operator, C‑434/17, EU:C:2019:112, punto 38).

Nel caso di specie, occorre rilevare che, come risulta in sostanza dalla decisione di rinvio, la legge del 17 giugno 2016 volta a trasporre la direttiva 2014/24 nel diritto belga è entrata in vigore solo il 30 giugno 2017, ossia in una data successiva alla data di scadenza del termine di trasposizione di tale direttiva, il 18 aprile 2016. Pertanto, la questione dell’effetto diretto dell’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva è pertinente.

La Corte ha precisato che una disposizione del diritto dell’Unione è, da un lato, incondizionata se sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni dell’Unione o degli Stati membri e, dall’altro, sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo ed applicata dal giudice allorché sancisce un obbligo in termini non equivoci (sentenza del 1o luglio 2010, Gassmayr, C‑194/08, UE:C:2010:386, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

La Corte ha inoltre dichiarato che, anche se una direttiva lascia agli Stati membri un certo margine di discrezionalità per l’adozione delle modalità della sua attuazione, una disposizione di tale direttiva può essere considerata di carattere incondizionato e preciso se addossa agli Stati membri, in termini non equivoci, un’obbligazione di risultato precisa e assolutamente incondizionata quanto all’applicazione della regola da essa enunciata (v., in tal senso, sentenze del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a., da C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, punti 104 e 105, nonché del 14 ottobre 2010, Fuß, C‑243/09, EU:C:2010:609, punti 57 e 58).

Nel caso di specie, si deve considerare che, prevedendo che un operatore economico possa fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione che lo riguarda, l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 conferisce agli operatori economici un diritto che, da un lato, è formulato in termini non equivoci e, dall’altro, addossa agli Stati membri un’obbligazione di risultato che, sebbene le sue condizioni sostanziali e procedurali di applicazione debbano essere specificate dagli Stati membri in forza dell’articolo 57, paragrafo 7, di tale direttiva, non dipende dalla trasposizione nel diritto interno per poter essere invocata dall’operatore economico interessato e applicata a vantaggio di quest’ultimo.

Infatti, indipendentemente dalle concrete modalità di applicazione dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, tale disposizione prevede in modo sufficientemente preciso e incondizionato, ai sensi della giurisprudenza citata al punto 46 della presente sentenza, che l’operatore economico interessato non possa essere escluso dalla procedura d’appalto qualora riesca a dimostrare, in modo ritenuto soddisfacente dall’amministrazione aggiudicatrice, che i provvedimenti di ravvedimento operoso adottati ripristinano la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione che lo riguarda. Di conseguenza, l’articolo 57, paragrafo 6, di tale direttiva prevede, a vantaggio di tale operatore economico, un livello minimo di tutela indipendentemente dal margine di discrezionalità lasciato agli Stati membri nella determinazione delle condizioni procedurali di tale disposizione (v., in tal senso, sentenze del 14 luglio 1994, Faccini Dori, C‑91/92, EU:C:1994:292, punto 17, nonché del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a., da C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, punto 105). Ciò vale a maggior ragione in quanto, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 102 delle sue conclusioni, l’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva stabilisce gli elementi fondamentali del regime dei provvedimenti di ravvedimento operoso e del diritto conferito all’operatore economico indicando gli elementi minimi da dimostrare nonché i criteri di valutazione da rispettare.

50	Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla seconda questione sollevata dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso produce un effetto diretto.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

2)	L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, deve essere interpretato nel senso che esso produce un effetto diretto.

Sentenze

Self cleaning: la valutazione deve risultare dai verbali della Commissione giudicatrice (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

05.12.2020 Redazione

Consiglio di Stato, sez. VI, 04.12.2020 n. 7685

8 – Tanto premesso, deve prestarsi adesione alla conclusione a cui è giunto il Giudice di primo grado (salve le precisazioni di seguito indicate), dovendosi ritenere che il contenuto delle dichiarazioni, così come concretamente rese delle due società, sia potenzialmente fuorviante, ovvero ragionevolmente idoneo a produrre l’effetto di indurre la stazione appaltante a non indagare la natura dei fatti sanzionati dall’AGCM e, quindi, a valutare se gli stessi fossero tali da incidere sull’integrità e sull’affidabilità professionale delle due concorrenti. […]
8.1 – Come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza del 4 giugno 2019, C-425), anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.
8.2 – Non appare risolutivo il fatto che gli illeciti, in base alla prospettazione di parte appellante, fossero risalenti ad oltre tre anni prima, non dovendosi tenere conto della loro impugnazione giudiziale, posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all’amministrazione in coerenza con quanto innanzi esposto ed in conformità alla giurisprudenza alla quale si intende aderire (cfr. Cons. St. 6530/2018, 3592/2018).
In ogni caso, in ordine al significato del concetto di “definitività” della sanzione irrogata dall’AGCM la giurisprudenza di questo Consiglio (Commissione Speciale n. 2616/2018) ha ritenuto che tale connotato vada inteso “o quale inoppugnabilità del provvedimento dell’AGCM perché non contestato; ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio”.
La tesi parte appellante si scontra infine con quanto dettato dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, secondo cui: “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
8.3 – Non può inoltre ritenersi che l’ammissione alla gara delle contro interessate sia dipesa dalla considerazione delle misure di self cleaning adottate da entrambe in epoca successiva alle sanzioni AGCM, dal momento che dall’esame degli atti di gara si evince chiaramente che la stazione appaltante non ha valutato affatto tale profilo; tant’è vero che nei verbali della commissione giudicatrice non c’è traccia di alcuna motivazione sul punto.

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Pregressa risoluzione contrattuale – Contestazione in giudizio – Non rileva ai fini del grave illecito professionale – Esclusione automatica – Illegittimità – Self cleaning – Contraddittorio – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

02.10.2020 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2020 n. 5732

11.- Instauratosi il contraddittorio con l’Ufficio territoriale di Governo di Taranto, il Collegio, con ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018, ritenuta la sussistenza di una questione interpretativa relativa al diritto eurocomune, sospendeva il giudizio e rimetteva alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale “se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.
12.- Con ordinanza del 20.11.2019 (causa C-552/2018), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha statuito che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.
13.- A seguito di detta pronuncia, veniva presentata istanza di fissazione udienza ex art. 80 c.p.a. per la ripresa del presente giudizio.
Alla pubblica udienza del 18 giugno 2020, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è, nei sensi e nei limiti delle considerazioni che seguono, fondato.
2.- Il paragrafo 4 dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE dispone che “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]: c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità […]; g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili […]”.
Il successivo paragrafo 6) prevede, altresì, che “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità 3 investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione […]”.
Alla luce della richiamata normativa:
a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all’esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all’esclusione dalle procedure di gara;
b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità).
La normativa europea è stata recepita, per la parte di interesse, dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. 50/2016 (nella specie rilevante, ratione temporis, nella formulazione antecedente alla riscrittura operata con il d.l. n. 135/2018, in termini peraltro non rilevanti), la quale prevede che “la Stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.”.
Inoltre, il procedimento in contraddittorio è espressamente previsto dai commi 7 e 8, dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, i quali dispongono che “un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, […] o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” e che “se la Stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto”.
L’onere del contraddittorio – oltre ad esser stato introdotto normativamente – è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall’ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che “l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato”.
La ratio di tali disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di consentire ad un operatore economico, che ha subìto una risoluzione contrattuale ma che ha successivamente posto rimedio, di partecipare ad altre procedure d’appalto, previa valutazione da parte della stazione appaltante. Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (quali ad es: riguardanti la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento) per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto. Diversamente opinando, detti operatori economici non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l’ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività ed avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento.
A riprova di ciò, è intervenuta la stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza C-41/18, EU:C:2019:507 del 19.06.2019, secondo cui “la succitata direttiva ha carattere innovativo, in particolare nella misura in cui istituisce, 5 all’articolo 57, paragrafo 6, il meccanismo delle misure riparatorie (self-cleaning). Tale meccanismo, che si applica agli operatori economici non esclusi da una sentenza definitiva, tende a incoraggiare un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della medesima direttiva a fornire prove del fatto che le misure da esso adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo facoltativo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non deve essere escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti […]”.
3.- Tanto premesso in ordine al quadro normativo di riferimento, nel caso di specie deve osservarsi che, non essendo intervenuta una sentenza definitiva di accertamento della legittimità della risoluzione disposta ai danni della Coop. Indaco Service, la Prefettura di Taranto avrebbe dovuto attivare, prima di procedere alla estromissione dalla gara, il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, paragrafo 6 della Dir. 2014/24/UE, volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico e verificare se lo stesso avesse adottato delle misure riparatorie (self-cleaning) e, solo all’esito di detto procedimento, avrebbe potuto valutare in merito alla sua eventuale esclusione.
Per tal via, deve ritenersi, in adesione alle censure prospettate dall’appellante, che l’amministrazione:
a) non ha dimostrato con mezzi adeguati, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016 (nonché dall’art. 57, paragrafo 4, lett. c), della Direttiva 2014/24) che la Coop. -Omissis- si sia resa colpevole di gravi illeciti professionali, essendosi limitata a richiamare nel provvedimento di esclusione l’intervenuta risoluzione del precedente contratto del 19.12.2016 (cfr. decreto prefettizio prot. n. 25212/2017/s.c.g.f. del 26.06.2017), senza operare il dovuto approfondimento istruttorio;
b) non ha avviato un sub-procedimento volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico appellante.
Di conseguenza, l’appello deve essere accolto e la sentenza impugnata – ispirata al diverso principio della legittimità di una esclusione automatica in presenza di illecito professionale – deve essere riformata, con conseguente accoglimento, in parte qua, del ricorso di primo grado.

Sentenze

Self cleaning – Non ha effetto retroattivo – Errore professionale: nozione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

06.04.2020 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 06.04.2020 n. 2260

Risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning (…) abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo.
Solo dopo l’adozione delle misure di self -cleaning la stazione appaltante può dunque essere stimata al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio solo remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.
Bene dice, dunque, il giudice di primo grado che, nel ragionamento di -OMISSIS-si confonde la valenza delle misure di self-cleaning: la quale valenza non è di sanare l’illiceità scoperta – per cui la loro attuazione avrebbe senso solo dopo l’atto sanzionatorio dell’AGCM – quanto di mantenere l’operatore sul mercato, da cui altrimenti andrebbe definitivamente espulso, ogni stazione appaltante potendo ragionevolmente presumere inaffidabile l’operatore.
Per ogni offerta precedente le misure di self-cleaning, dunque, l’apprezzamento di inaffidabilità è comunque giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese. Questo aspetto è stato più volte sottolineato dalle appellanti, anche nelle memorie conclusive, ma non è idoneo a mutare il convincimento raggiunto: infatti la stazione appaltante valuta l’affidabilità dell’operatore qual si presentava al momento dell’offerta, e per l’offerta che ha presentato, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti che incidono sulla procedura evidenziale.
In questi termini sono i precedenti di questa V Sezione che, per il caso di self-cleaning costituito dal comportamento dell’operatore economico che – in presenza di un fatto di reato o di una condotta di illecito – dimostri di essersi da un lato adoperato per l’eliminazione retrospettiva del danno cagionato e per altro lato di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti (da tener distinto dal caso delle “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese” nell’ambito della prevenzione della corruzione dell’art. 32 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114). Quei precedenti chiariscono che, in pendenza di una gara, la semplice sostituzione degli organi di vertice non impedisce l’operatività di una clausola di estromissione (così Cons. Stato, V, 9 gennaio 2020, n. 158).

(…)

L’orientamento richiamato dalle appellanti (di cui sono espressione, da ultimo, le sentenze di questa V Sezione, 4 dicembre 2017, n. 5704 e 5 febbraio 2018, n. 722) è stato, dapprima, rimeditato (dalla sentenza di questa V Sezione, 17 settembre 2018, n. 5424, alle cui valutazioni è bene rinviare) e, quindi, definitivamente superato in seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, IX, 4 giugno 2019 nella causa C-425/18 -OMISSIS-su questione pregiudiziale rimessa in giudizio dove era parte una delle odierne appellanti, riguardante un provvedimento di esclusione anch’esso motivato con rimando al provvedimento sanzionatorio dell’AGCM per intervenuta intesa anticoncorrenziale.
Il giudice rimettente dubitava dalla conformità dell’interpretazione invalsa nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato all’articolo 45, par. 2, della direttiva 2004/28/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi,
La Corte di Giustizia ha svolto il suo ragionamento nei seguenti passaggi: a) “occorre rilevare che la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi, la sua integrità o affidabilità” (par. 29); b) “di conseguenza, la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale, che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico” (par. 30); c) “Inoltre la nozione di errore grave deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua”.
La conclusione è stata: “la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare, quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della direttiva 2004/18”.
E’ ora indubbio, alla luce della richiamata pronuncia della Corte di Giustizia, che per “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” (…) si intenda anche l’intesa anticorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara (in tal senso, le pronunce più recenti di questa V Sezione, 21 gennaio 2020, n. 474; 9 gennaio 2020, n. 178; 16 dicembre 2019, n. 8515; vedi pure Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, sez. giuris. 9 dicembre 2019, n. 1038).

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Subappalto non autorizzato – Risoluzione contrattuale – Gravi illeciti professionali – Configurabilità – Esclusione da successiva gara – Previa valutazione Self cleaning (art. 80 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

06.11.2019 Redazione

Corte di Giustizia Europea, 03.10.2019 (C-267/18)

CONCLUSIONI

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico. [rif. art. 80, art. 105 d.lgs. n. 50/2016]

–

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

3 ottobre 2019 ( *1 )

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 57, paragrafo 4 – Motivi di esclusione facoltativi – Esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici – Risoluzione di un precedente contratto di appalto a motivo dell’affidamento parziale dello stesso in subappalto – Nozione di “significative o persistenti carenze” – Portata»

Nella causa C‑267/18,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest, Romania), con decisione del 2 aprile 2018, pervenuta in cancelleria il 17 aprile 2018, nel procedimento

Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA

contro

Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da M. Vilaras, presidente di sezione, K. Jürimäe, D. Šváby (relatore), S. Rodin e N. Piçarra, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez‑Bordona,

cancelliere: R. Şereş, amministratrice,

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 febbraio 2019,

considerate le osservazioni presentate:

per la Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA, da I.G. Iacob, R.E. Cîrlig, I. Cojocaru, A.M. Abrudan e I. Macovei, avocaţi;

per il governo rumeno, da C.‑R. Canţăr, R.I. Haţieganu e L. Liţu, in qualità di agenti;

per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità di agente;

per la Commissione europea, da A. Biolan, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 maggio 2019,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).

2
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA (in prosieguo: la «Delta») alla Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (in prosieguo: la «CNAIR»), nella sua qualità di amministrazione aggiudicatrice, in merito all’esclusione della Delta dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

Direttiva 2014/24

3
I considerando 101 e 102 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:

«(101)
Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero (…) avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.

Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale. Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.

Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione.

(102)
Tuttavia, è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».

4
L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», così dispone:

«(…)

4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

g)
se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h)
se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59; o

(…)

5. Le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 2.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4.

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.
A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.
Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.

7. In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».

5
L’articolo 71 della citata direttiva, che disciplina il «Subappalto», recita:

«(…) 2. Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

(…) 5. Nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso [un] impianto sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’aggiudicazione dell’appalto e al più tardi all’inizio dell’esecuzione del contratto l’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.

Fermo restando il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al contraente principale l’obbligo di trasmettere le informazioni richieste.

Ove necessario ai fini del paragrafo 6, lettera b), del presente articolo, le informazioni richieste sono accompagnate dalle autodichiarazioni dei subappaltatori come previsto all’articolo 59. Le misure di esecuzione di cui al paragrafo 8 del presente articolo possono prevedere che i subappaltatori presentati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto forniscano i certificati e gli altri documenti complementari invece dell’autodichiarazione.

Il primo comma non si applica ai fornitori.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:

a) ai contratti di fornitura, ai contratti di servizi diversi da quelli riguardanti servizi da fornire presso gli impianti sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero ai fornitori coinvolti in contratti di lavori o di servizi;

b) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.

6. Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti:

a) se la legislazione nazionale di uno Stato membro prevede un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e contraente principale, lo Stato membro interessato provvede a che le norme pertinenti siano applicate in conformità delle condizioni stabilite all’articolo 18, paragrafo 2;

b)

le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

(…)».

Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7

6
Il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione, del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo (GU 2016, L 3, pag. 16), contiene un allegato 2, intitolato «Modello di formulario per il documento di gara unico europeo (DGUE)». Intitolata «Motivi di esclusione», la parte III di detto allegato precisa le modalità di applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24.

Diritto rumeno

7
L’articolo 167, paragrafo 1, della Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (legge n. 98/2016 relativa agli appalti pubblici), del 19 maggio 2016 (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 390 del 23 maggio 2016), così dispone:

«1. L’amministrazione aggiudicatrice esclude dalla procedura di aggiudicazione del contratto di appalto pubblico/accordo quadro ogni operatore economico che si trovi in una delle seguenti situazioni:

(…) g) l’operatore economico ha violato gravemente o ripetutamente gli obblighi principali ad esso incombenti in forza di un contratto di appalto pubblico, di un contratto di appalto settoriale o di un contratto di concessione precedentemente concluso e tali violazioni hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h) l’operatore economico si è reso colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di qualifica e di selezione, o non ha fornito tali informazioni, o non è in grado di fornire i documenti giustificativi richiesti; (…)

(…)

8. Ai sensi del paragrafo 1, lettera g), si considerano gravi violazioni degli obblighi contrattuali, a titolo esemplificativo, l’inadempimento del contratto, la consegna/la fornitura/l’esecuzione di prodotti/opere/servizi che presentano sostanziali difformità che li rendono inidonei all’uso previsto nel contratto».

8
L’articolo 171 della legge suddetta prevede quanto segue:

«1. Ogni operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui agli articoli 164 e 167 che comportano l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare concretamente la sua affidabilità nonostante i motivi di esclusione.

2. L’amministrazione aggiudicatrice, se ritiene che le prove presentate dall’operatore economico, ai sensi delle disposizioni di cui al paragrafo 1, siano sufficienti a dimostrare concretamente la sua affidabilità, non esclude tale operatore dalla procedura di aggiudicazione.

3. Le prove che l’operatore economico rientrante in una qualsiasi delle situazioni previste dagli articoli 164 e 167 può fornire all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del paragrafo 1 riguardano il fatto che egli abbia pagato o si sia impegnato a pagare un risarcimento per gli eventuali danni causati dal reato o dall’illecito, che egli abbia chiarito in modo globale i fatti e le circostanze in cui è avvenuto il reato o altro fatto illecito, collaborando attivamente con le autorità investigative, e che abbia adottato provvedimenti concreti e idonei di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, quali la rottura dei rapporti con le persone e con le organizzazioni coinvolte nel comportamento irregolare, misure di riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e di segnalazione, la creazione di una struttura di audit interno per verificare il rispetto della legge e delle norme, o l’adozione di regole interne sulla responsabilità e il risarcimento dei danni, per prevenire la commissione di nuovi reati o di altri illeciti. (…)»

Procedimento principale e questione pregiudiziale

9
Con una decisione in data 3 ottobre 2014, il Comune di Râmincu Vâlcea (Romania) (in prosieguo: il «Comune») ha attribuito ad una associazione temporanea di imprese di cui la Delta era la capofila (in prosieguo: l’«ATI n. 1») un appalto di lavori di costruzione per la ristrutturazione e l’ammodernamento di una struttura ricreativa (in prosieguo: l’«appalto n. 1»).

10
Il 7 giugno 2017 detto Comune ha dichiarato risolto tale appalto a motivo del fatto che, senza raccogliere la sua previa approvazione, l’ATI n. 1 avrebbe fatto ricorso ad un subappaltatore.

11
Il 25 luglio 2017 il Comune summenzionato ha depositato, sulla piattaforma on‑line denominata «Sistema elettronico degli appalti pubblici» (in prosieguo: la «piattaforma SEAP»), un atto di accertamento (in prosieguo: l’«atto di accertamento») il quale indicava, da un lato, che l’appalto in questione era stato dichiarato risolto a motivo di un inadempimento commesso dall’ATI n. 1 e, dall’altro, che tale risoluzione contrattuale aveva causato all’amministrazione comunale suddetta un danno stimato nella misura di 2345299,70 lei rumeni (RON) (EUR 521000 circa).

12
Mediante un bando di gara d’appalto in data 27 luglio 2017, la CNAIR ha indetto una procedura aperta di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la realizzazione dell’ampliamento di una strada nazionale. A tal fine, detta amministrazione intendeva concludere un contratto quadro per un ammontare di RON 210627629 (EUR 46806140 circa) per una durata di 84 mesi.

13
Nell’ambito di tale procedura, l’associazione temporanea di imprese formata dalla Delta, dalla Aleandri SpA e dalla Luca Way Srl (in prosieguo: l’«ATI n. 2») ha presentato un’offerta.

14
Avendo consultato la piattaforma SEAP per ciascun offerente, la commissione di valutazione della CNAIR ha preso conoscenza dell’atto di accertamento e ha richiesto dei chiarimenti al riguardo presso il Comune e la Delta.

15
In risposta a tale domanda di chiarimenti, la Delta ha fatto presente, da un lato, che, anche supponendo che l’atto di accertamento in questione rispecchi la realtà, esso non dimostra che detta impresa abbia violato gravemente a più riprese gli obblighi contrattuali ad essa incombenti, e, dall’altro, che essa ha proposto due ricorsi dinanzi ai giudici rumeni, i quali sono attualmente pendenti e sono diretti, rispettivamente, contro l’atto di accertamento di cui sopra e contro la decisione che ha disposto la risoluzione dell’appalto n. 1.

16
Per parte sua, il Comune ha affermato che la risoluzione dell’appalto n. 1 era giustificata dal fatto che, nella vigenza del contratto, alcune parti importanti dei lavori in questione erano state affidate in subappalto senza la sua previa autorizzazione.

17
Alla luce delle risposte così ottenute, la commissione di valutazione della CNAIR ha concluso che la Delta non aveva dimostrato che l’atto di accertamento fosse stato sospeso o annullato. Inoltre, poiché l’ATI n. 2 aveva dichiarato, nell’ambito del documento di gara unico europeo, che non sussistevano in capo ad essa motivi di esclusione costituiti da gravi violazioni dei doveri professionali, né sussisteva per essa una situazione che avesse causato la cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto pubblico o un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili in relazione all’appalto n. 1, detta commissione ha considerato che l’offerta presentata da tale associazione temporanea ricadeva sotto le disposizioni dell’articolo 167, paragrafo 1, lettera g), della legge n. 98/2016. Di conseguenza, la CNAIR ha escluso l’offerta dell’ATI n. 2 mediante decisione in data 18 dicembre 2017 (in prosieguo: la «decisione di esclusione»).

18
La Delta ha allora chiesto alla CNAIR di rimediare alla presunta violazione della legislazione in materia di appalti pubblici revocando la decisione di esclusione e procedendo ad una nuova valutazione della documentazione e dell’offerta depositate dall’ATI n. 2.

19
Risulta dalla decisione di rinvio che tale domanda non ha ricevuto risposta da parte della CNAIR.

20
In data 8 gennaio 2018 la Delta ha presentato dinanzi al Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, Romania; in prosieguo: il «CNRR») una contestazione che è stata respinta mediante una decisione datata 2 febbraio 2018. In tale decisione, il CNRR ha ritenuto di essere incompetente a verificare la legittimità dell’atto di accertamento e a constatare un eventuale inadempimento nell’esecuzione dell’appalto n. 1. Esso ha tuttavia precisato che, nella misura in cui l’atto di accertamento non era stato annullato da una sentenza definitiva, esso beneficiava di una presunzione di legittimità idonea a provare il carattere grave dell’inadempimento degli obblighi contrattuali derivato dall’appalto n. 1. Il CNRR ha altresì rilevato che l’amministrazione aggiudicatrice non si era fondata unicamente su tale atto di accertamento per escludere l’ATI n. 2. Infatti, essa avrebbe assunto delle iniziative al fine di valutare gli elementi che risultavano dall’atto di accertamento e si sarebbe basata sulle osservazioni delle parti di cui al procedimento principale. Infine, l’ATI n. 2 si sarebbe limitata a far valere l’illegittimità dell’atto di accertamento senza fornire alcun elemento di prova che dimostrasse la propria affidabilità in riferimento ai motivi di esclusione, in conformità delle disposizioni dell’articolo 171 della legge n. 98/2016.

21
Al fine di ottenere l’annullamento della decisione adottata dal CNRR il 2 febbraio 2018, la Delta ha convenuto la CNAIR dinanzi alla Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest, Romania) in data 16 febbraio 2018.

22
La Delta contesta il diritto della CNAIR di escluderla dalla procedura di affidamento dell’appalto per la realizzazione dell’ampliamento di una strada nazionale sulla base della decisione di risoluzione del contratto contemplata al punto 10 della presente sentenza. Infatti, la risoluzione dell’appalto n. 1 a motivo del fatto che una parte dei lavori era stata affidata in subappalto senza la previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice costituirebbe un’irregolarità lieve e non una violazione di un’obbligazione principale dell’appalto. Pertanto, un’irregolarità siffatta non potrebbe portare all’esclusione di un operatore economico se non in circostanze eccezionali, in conformità del considerando 101 della direttiva 2014/24. A questo proposito, la Delta fa riferimento al punto 30 della sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), da cui risulterebbe che la nozione di «mancanza grave» si riferisce ad un comportamento dell’operatore economico in questione il quale denoti un’intenzione dolosa o una negligenza di una certa gravità da parte sua.

23
Avendo constatato che la Corte non ha ancora avuto l’opportunità di interpretare l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, la Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva [2014/24] possa essere interpretato nel senso che la risoluzione di un contratto di appalto pubblico per il motivo che sarebbe stata subappaltata una parte dei lavori senza l’autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice configura una significativa o persistente carenza accertata nell’esecuzione di un requisito sostanziale di un precedente contratto di appalto pubblico, che porta all’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di appalto pubblico».

Sulla questione pregiudiziale

24
Con il suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, e giustifica l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico.

25
Come risulta dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, il legislatore dell’Unione ha inteso conferire all’amministrazione aggiudicatrice, e ad essa sola, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punto 34).

26
Tale facoltà spettante a qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a permettere all’amministrazione aggiudicatrice interessata di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti. In particolare, la causa facoltativa di esclusione menzionata all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con il considerando 101 di quest’ultima, si fonda su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che in esso ripone la seconda (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punti 29 e 30).

27
L’instaurazione di un rapporto di fiducia tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario presuppone dunque che tale amministrazione non sia automaticamente vincolata dalla valutazione compiuta, nell’ambito di un precedente appalto pubblico, da un’altra amministrazione aggiudicatrice, affinché in particolare l’amministrazione di cui sopra sia in grado di prestare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento di applicare le cause facoltative di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punti 30 e 32). Tale principio esige infatti che l’amministrazione aggiudicatrice esamini e valuti essa stessa i fatti. A questo proposito, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 32 delle sue conclusioni, risulta dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 che l’irregolarità commessa dall’offerente deve essere stata sufficientemente grave per giustificare la risoluzione del contratto di appalto tenuto conto del principio di proporzionalità.

28
Ne consegue che un’amministrazione aggiudicatrice non può automaticamente desumere dalla decisione di un’altra amministrazione aggiudicatrice di risolvere un precedente contratto di appalto pubblico, per il fatto che l’aggiudicatario avrebbe affidato in subappalto una parte dei lavori senza la previa autorizzazione dell’amministrazione medesima, che tale aggiudicatario si sia reso colpevole di significative o persistenti carenze, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, in riferimento all’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa a tale appalto pubblico.

29
L’amministrazione aggiudicatrice è tenuta infatti a procedere ad una propria valutazione del comportamento dell’operatore economico interessato dalla risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico. A questo proposito, detta amministrazione deve esaminare, in modo diligente e imparziale, sulla base di tutti gli elementi pertinenti, in particolare della decisione di risoluzione, e tenuto conto del principio di proporzionalità, se tale operatore sia, dal punto di vista dell’amministrazione medesima, responsabile di significative o persistenti carenze commesse nell’adempimento di una prescrizione sostanziale che gravava su di esso nel quadro del precedente appalto pubblico, potendo le carenze in questione provocare la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico di cui trattasi.

30
Nelle circostanze di cui al procedimento principale, la CNAIR deve in particolare stabilire se, a suo avviso, il ricorso da parte dell’ATI n. 1 ad un subappaltatore senza aver previamente richiesto l’autorizzazione del Comune costituisse una significativa carenza e, in caso di risposta affermativa, se tale carenza pregiudicasse l’adempimento di una prescrizione sostanziale incombente all’aggiudicatario nel quadro dell’appalto n. 1.

31
A questo scopo, la CNAIR deve valutare l’importanza della parte dell’appalto n. 1 che è stata affidata in subappalto e stabilire, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 45 delle sue conclusioni, se l’intervento del subappaltatore abbia avuto un’incidenza negativa sull’esecuzione di tale appalto.

32
Essa deve altresì verificare se il contratto relativo a questo appalto comportasse un obbligo di esecuzione personale da parte dell’aggiudicatario stesso, ovvero se detto contratto subordinasse il ricorso ad un subappaltatore all’ottenimento della previa autorizzazione del Comune, dato che simili prescrizioni sono compatibili con l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 39 delle sue conclusioni. Risulta infatti da tale disposizione che «[n]ei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti». Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, l’amministrazione aggiudicatrice è in condizione di valutare se il subappaltatore sia affidabile soltanto attraverso tale informazione. La richiesta della previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice mira in particolare a permettere a quest’ultima di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

33
La CNAIR deve, inoltre, chiedersi se il ricorso ad un subappaltatore non sia idoneo a costituire una modificazione sostanziale dell’offerta che l’aggiudicatario aveva formulato (v., per analogia, sentenza del 13 aprile 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punto 39), nel senso che detta modificazione introduce condizioni che, se fossero state previste nel quadro della procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli inizialmente ammessi o avrebbero permesso di selezionare un’offerta diversa rispetto a quella inizialmente prescelta (sentenze del 13 aprile 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punto 38, e del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punto 35).

34
Per giunta, incombe alla CNAIR valutare se, non informandola della risoluzione dell’appalto n. 1, l’ATI n. 2 non abbia adottato un comportamento nel senso contemplato dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24. Infatti, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 53 delle sue conclusioni, tale disposizione contempla sia un comportamento attivo, come una falsificazione, sia un comportamento omissivo, dato che la comunicazione di false informazioni è, alla stessa stregua della dissimulazione di informazioni vere, suscettibile di avere un’incidenza sulla decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice.

35
Tale interpretazione è d’altronde confermata dall’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2014/24, a tenore del quale «[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4».

36
Nel caso di specie, poiché la risoluzione dell’appalto n. 1 è stata formalmente dichiarata, incombeva all’ATI n. 2, in ossequio dei requisiti di trasparenza e di lealtà, informare l’amministrazione aggiudicatrice in merito alla propria situazione. Essa avrebbe dunque dovuto subito fornire la totalità delle informazioni atte a dimostrare che la qualificazione come subappalto era erronea, sicché essa non era venuta meno agli obblighi che le incombevano nel quadro dell’appalto n. 1, oppure che il mancato ottenimento dell’autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice nel quadro dell’appalto pubblico precedente costituiva soltanto un’irregolarità lieve. Simili precisazioni avrebbero in particolare potuto essere fornite nel formulario tipo per il documento di gara unico europeo, allegato al regolamento di esecuzione 2016/7. Infatti, la parte III di tale formulario, che è dedicata ai «Motivi di esclusione», contiene un punto C relativo ai «Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali». Orbene, nel quadro di tale punto C, i candidati devono in particolare rispondere al quesito se essi si siano resi responsabili di gravi illeciti professionali e sono invitati, in caso affermativo, a fornire delle precisazioni.

37
Infine, l’amministrazione aggiudicatrice, qualora concluda che sono soddisfatte le condizioni fissate dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera g) o h), della direttiva 2014/24, deve, al fine di rispettare le prescrizioni dell’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità all’operatore economico in questione di fornire prove attestanti che le misure correttive da esso adottate sono sufficienti per evitare il ripetersi dell’irregolarità all’origine della risoluzione dell’appalto pubblico precedente e che esse sono pertanto idonee a dimostrare la sua affidabilità malgrado l’esistenza di una causa facoltativa di esclusione pertinente.

38
Alla luce di tali circostanze, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Comportamento valutabile – Self cleaning – Misure – Rilevano solo per le gare successive (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

14.10.2018 Redazione

TAR Bari, 01.10.2018 n. 1252

L’art. 38 comma 1, lett. f), del Codice degli Appalti 2006, applicabile ratione temporis (oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016) è posto dalla ricorrente alla base del primo e del secondo motivo di ricorso, sancisce, infatti, l’esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per i soggetti i quali, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dall’amministrazione che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato attraverso qualsiasi mezzo probatorio.

La normativa in questione (emanata in attuazione dell’art. 45, c. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004) si fonda sulla necessità di preservare l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal suo momento genetico, rimettendo alla stessa stazione appaltante “la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente, con valutazioni non pretestuose circa la valutazione degli elementi di fatto che possano erigersi alle ragioni della esclusione” (Cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 17.2.2012, n. 2312).

Va altresì osservato che, nella prassi registratasi in materia, risulta valutabile, ai fini dell’operatività della norma in esame, ogni comportamento scorretto – in senso ampio- che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, ricomprendendo, coerentemente alla normativa comunitaria presupposta, un’ampia gamma di ipotesi, così consentendo di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2015, n. 5299).

In ragione di ciò, il Collegio ritiene che la norma in questione codifichi un potere/dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del privato contraente.

Se è vero, infatti, che la P.A gode di un’ampia discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f), (fatti salvi, quindi, i limiti della manifesta irragionevolezza e, più in generale, dell’eccesso di potere nelle sue ulteriori declinazioni), è altrettanto vero che la stessa P.A è vincolata nell’an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull’affidabilità della persona del contraente privato.

In tali situazioni, in conclusione, la P.A non può esimersi dall’esercitare il potere conferitole dalla legge a salvaguardia dell’interesse pubblico alla contrattazione con un soggetto affidabile.

La diversa interpretazione, infatti, cozzerebbe con il principio di parità di trattamento degli operatori economici, oltre che con lo spirito della disciplina comunitaria di cui il codice dei contratti costituisce attuazione. (…)

Per vero, le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l’operatore economico sul mercato, ma non sono certamente idonee a sanare l’illiceità di condotte pregresse.

Ne consegue che tali misure, esplicitamente previste dalla legge come possibili indici di dissociazione rilevanti (…) [possono], piuttosto, rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione (ex multis, TAR Roma, 02.03.2018 n. 2394; TAR Milano, 10.11.2017 n. 2123).

Sentenze

Motivi di esclusione – Sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. – Self cleaning (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

28.05.2018 Redazione

TAR Catanzaro, 17.05.2018 n. 1063

In materia di appalti pubblici, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. rileva quale debito accertamento delle condotte ivi sanzionate ai sensi di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; infatti, non solo l’art. 445 c.p.p. stabilisce l’equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna, ma è lo stesso art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze.
Le misure di self cleaning non possono essere apprezzate dalla stazione appaltante in funzione “sanante”, allorché vi sia una dichiarazione non veritiera resa, a monte, dal concorrente in ordine alla assenza di violazioni delle norme in matteria di salute e sicurezza sul lavoro.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Requisiti di moralità professionale – Commissione di reati – Esclusione dalle gare – Decorrenza – Self Cleaning – Applicazione – Linee Guida ANAC n. 6 (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

24.09.2017 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. c) infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.
Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Nel caso di specie, ricorrono sicuramente i presupposti per porre in dubbio l’integrità ed affidabilità del concorrente: ricorrono, infatti, le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, quali quella penale a carico della stessa società, ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.
Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.
L’appellante sostiene, invece, l’inesistenza dell’obbligo di dichiarazione rilevando che la condanna non sarebbe definitiva e sarebbe comunque relativa a fatti risalenti a più di tre anni prima. Aggiunge, inoltre, che a seguito delle misure di self-cleaning, sarebbe mutata la compagine sociale, e sarebbero stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società avrebbe connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. Ci sarebbe, quindi, una chiara cesura tra le vicende che hanno interessate la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che ha partecipato alla gara.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Per quanto riguarda la non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, la tesi dell’appellante è smentita dalla stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4), che benchè entrate in vigore successivamente alla dichiarazione, valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), come peraltro, prevede il comma 13 dello stesso art. 80.
L’ANAC ha infatti chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.
Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.
Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.
Appare, infatti, condivisibile la tesi della appellata, secondo cui il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale.
Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile.
Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.
Infine, correttamente la difesa della società appellata ha rilevato che il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al paragrafo 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato. (…)
l’obbligo di dichiarazione prescinde dalla condanna al divieto di contrattare con la P.A.; il possibile dubbio sugli obblighi dichiarativi derivante dalla recente entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, avrebbe dovuto indurre la concorrente ad una maggiore lealtà (oltre che cautela) – nel rispetto dei principi di buona fede e diligenza – nei confronti della stazione appaltante, tanto più che il nuovo codice prevedeva il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione.
La società appellante, invece, ha preferito rendere una dichiarazione non veritiera (e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara) e comunque incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.
Nel caso di specie, la violazione degli obblighi di dichiarazione non ha consentito all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.
Deve riaffermarsi il principio fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del vecchio codice degli appalti, e richiamato dal TAR, – secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412; Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289).
Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
Solo in questo caso è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti.
Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412).
Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.
Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Infine, per quanto concerne i rilievi diretti a sostenere la ricorrenza dell’errore scusabile, essi si riferiscono propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rilevano ai fini dell’esclusione, ma potranno essere esaminati dall’ANAC ai fini della valutazione sulla sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per disporre l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (art. 80, comma 12, del codice), dovendosi precisare che è lo stesso codice degli appalti che, in caso di falsa dichiarazione, impone alle stazioni appaltanti da darne comunicazione all’ANAC ai fini dell’adozione dei provvedimenti consequenziali.
Pertanto nessuna violazione è stata commessa dalla stazione appaltante neanche con riferimento alla segnalazione all’ANAC.

Sentenze

Omessa o falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti – Self cleaning – Inapplicabilità – Valutazione delle misure adottate – Impossibilità – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

21.02.2017 Redazione

TAR Venezia, 16.02.2017 n. 171

1) In questo contesto la dichiarazione della ditta S. da un lato non appare veritiera e d’altro lato risulta comunque incompleta perché non fornisce un quadro esauriente della sua situazione in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80. Infatti la predetta Sentenza del Tribunale di Pescara contempla dei reati di una certa gravità ma soprattutto costituisce un mezzo indiretto e tuttavia adeguato, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016, di prova di gravi illeciti professionali. Conseguentemente il processo decisionale della Stazione Appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente in quanto la predetta omessa e/o incompleta dichiarazione di un precedente penale da parte di S. ha di fatto impedito all’amministrazione di compiere e conseguentemente esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità della ditta e, in effetti, la cognizione di comportamenti fraudolenti nei confronti di numerose Aziende Sanitarie non consente di fare affidamento su tale ditta. Per quanto esposto la ditta S. viene esclusa dalla procedura.”
Ciò premesso appaiono al Collegio inconferenti le argomentazioni spese da Steris a proposito della risalenza nel tempo dei fatti sanzionati con la suddetta sentenza, in quanto appare ictu oculi evidente che la decisione di escludere S. non è legata alla mera esistenza del precedente penale del Tribunale di Pescara, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’Azienda Sanitaria di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione. Infatti, il citato art. 80 comma 5 richiede che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’affidabilità e dell’integrità delle partecipanti e attribuisce tale compito alle sole Stazioni Appaltanti e non certo alle concorrenti stesse. La ricorrente ha omesso di dichiarare l’esistenza di una sentenza penale emessa nei suoi confronti, sebbene la stessa non solo fosse assai recente, in quanto depositata il 30 novembre 2015, ma, soprattutto riportasse una condanna per truffa continuata ai danni dello Stato e sanzionasse, oltre all’amministratore unico e ai dirigenti apicali, anche la stessa società con l’applicazione della sanzione interdittiva del divieto di contrarre per un anno con la pubblica amministrazione.
E’ fuori dubbio che tale informazione avrebbe dovuto essere valutata dalla stazione appaltante, soprattutto perché riguardava proprio l’attività professionale svolta dalla società e aveva ad oggetto condotte tenute nel corso dell’esecuzione di contratti conclusi con altre aziende ospedaliere per l’espletamento del servizio di sterilizzazione.

Lo stesso discorso vale anche per le invocate misure di self cleaning. Infatti non vi è dubbio che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera c), comma 5, dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, vige la regola secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali ed a rimettersi alla valutazione della stazione, non essendo configurabile in capo all’impresa partecipante ad una gara alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e sussistendo, al contrario, l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione in modo da permettere alla Stazione appaltante di espletare con piena cognizione di causa le valutazioni di sua competenza.
L’aver taciuto le circostanze in questione ha dunque impedito, da un lato, una valutazione completa (falsando la percezione delle condizioni reali della ricorrente) sull’affidabilità e l’integrità morale del candidato e, d’altro lato, è stata sintomatica di una condotta non trasparente e collaborativa della ricorrente.
In sintesi quindi pare al Collegio indubbio che, contravvenendo alle disposizioni di legge, S. ha quantomeno sostituito la propria valutazione soggettiva sulla rilevanza del precedente penale a quella della Stazione Appaltante, alla quale ha evidentemente impedito anche di valutare la rilevanza e significatività delle misure di self cleaning.
Alla luce di quanto sopra il Collegio ritiene che la condotta di S. sia quindi perfettamente riconducibile alla previsione contenuta nell’art. 80 comma 5 lett. c D.lgs. 50/2016.
Infatti, come esemplarmente chiarito dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 122/2016 “Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.”
Ciò premesso la valutazione dell’Autorità di gara è scevra da vizi di manifesta illogicità o irrazionalità, per cui si sottrae al sindacato del giudice. Nessun contraddittorio doveva poi essere instaurato su circostanze che la ricorrente non ha mai volontariamente palesato.

2) Il Collegio ricorda che il ricorso risulta proposto ai sensi del comma 2 bis dell’art. 120 del cpa ai sensi del quale ” Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.”
Risulta pertanto evidente, ad avviso del Collegio, la quantomeno parziale inammissibilità del ricorso introduttivo proprio ai sensi della norma sopraricordata che esplicitamente la commina per le impugnazioni degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.

Sentenze

Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Differenze con la pregressa disciplina – Discrezionalità della Stazione appaltante, limiti – Automaticità, esclusione – Sanzione Agcm, inidoneità – Meccanismo del “self cleaning” applicabilità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

09.01.2017 Redazione

TAR Salerno, 02.01.2017 n. 10

Giova premettere che la vicenda di causa, come traspare dalle stesse articolazioni difensive contenute in ricorso, è senz’altro attratta alla disciplina di cui al nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), trattandosi di procedura ristretta indetta con deliberazione del 25.1.2016 con bando di prequalificazione pubblicato (sulla G.U.U.E. del 3.5.2016 e sulla G.U.R.I. n. 51 del 6.5.2016) successivamente al discrimine temporale stabilito dalla disposizione transitoria di cui all’art. 216 (“Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data (19.4.2016, nde) della sua entrata in vigore nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”).

Occorre quindi verificare se la fattispecie applicata, a prescindere dal mancato richiamo testuale della norma ad opera della SA, sia effettivamente riconducibile al ventaglio di ipotesi espulsive quivi contemplato, segnatamente, dal comma 5, lett. c), che così statuisce: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni…c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La questione agitata in ricorso involge il tema, dal rilevante spessore ermeneutico, dei requisiti morali di partecipazione ad una gara d’appalto, che, pur caratterizzato da una disciplina normativa che detta ipotesi tassative (T.A.R. Latina Lazio, sez. I, 23 dicembre 2013, n. 1058) non è del tutto scevra, come meglio si dirà, da profili di discrezionalità ascrivibili alle stazioni appaltanti. L’esclusione per difetto dei requisiti morali viene disposta ove ci si trovi in presenza di determinate situazioni tassativamente indicate, che proprio in virtù della loro gravità e rilevanza comportano l’obbligatoria ed immediata esclusione. La ratio della norma di cui all’art. 80 risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 ripropone il contenuto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2016, apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti, in quanto l’art. 38 presentava la seguente diversa formulazione: “…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. La diversità del tratto testuale della norma oggi vigente, come dianzi riprodotto, non è tale da escludere una precisa linea di continuità tra le due previsioni, atteso che persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità (cosiddetta monobasica), il cui esercizio comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara. Il quadro normativo che connota l’ampia tematica dei requisiti di ordine generale è storicamente caratterizzato da profili di discrezionalità delle stazioni appaltanti, ancorché collocati nella fase nevralgica delle ammissioni/esclusioni dalla gara, che affondano le loro radici nella stessa disciplina comunitaria, anch’essa incline a configurare, sia pure entro certi limiti, diaframmi di discrezionalità in capo alle amministrazioni giudicatrici, segnatamente nelle ipotesi di cosiddetta esclusione discrezionale dalla gara. Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi. Va tuttavia ribadito che spiragli di discrezionalità in favore delle stazioni appaltanti attengono non alla individuazione delle fattispecie espulsive – che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa – bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati (peculiarità compendiata nel suddetto sintagma, di conio dottrinale, della discrezionalità monobasica).

Fatta questa necessaria premessa al fine di lumeggiare il peculiare contesto normativo nel quale si colloca la vicenda in esame, va esaminato il primo motivo di ricorso, nel quale parte ricorrente articola le proprie deduzioni secondo una triplice linea argomentativa: la insussistenza di alcuna delle ipotesi contemplate dal ridetto art. 80; la pretesa irrilevanza della sanzione irrogata dall’AGCM perché non contenuta in una decisione definitiva, stante la appellabilità della sentenza del Tar Lazio (n. 10303/2016) che l’ha confermata (peraltro solo nell’an); il mancato espletamento della discrezionalità riservata alla Stazione appaltante, avendo questa attribuito alla sanzione una efficacia espulsiva automatica.

Osserva il Collegio, in primo luogo, che la sanzione irrogata dall’AGCM non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e segnatamente dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. Come precisato nel parere (n. 2286/2016 in data 3 novembre 2016) reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (in relazione alle redigende Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) “possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. Lo stesso Massimo Consesso di GA, nel medesimo parere reso sulla proposta di linee guida dell’ANAC dal Consiglio di Stato in sede consultiva nella nuova disciplina, ha evidenziato che la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). In tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare, a parere del Collegio, anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza. La norma non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia. Ritiene il Collegio che l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio posto a base dell’avversata determinazione, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza. L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Va altresì rilevata la fondatezza di quanto ulteriormente dedotto a proposito della obliterazione del diaframma discrezionale, il cui esercizio, che si riflette sul piano redazionale provocando un appesantimento dell’onere motivazionale, si impone alle stazioni appaltanti; esso invero fa da contraltare alla possibile rilevanza anche di decisioni non ancora definitive. Viene quindi conclusivamente in evidenza, sul piano patologico, che la Stazione appaltante ha fondato la determinazione espulsiva sulla mera irrogazione della sanzione e sulla esecutività della pronuncia del giudice amministrativo che ne ha verificato la legittimità, senza operare alcuna valutazione circa la effettiva incidenza del comportamento sanzionato sulla moralità professionale e precisamente per aver determinato “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. L’atto impugnato risulta quindi illegittimo in quanto non è dato comprendere, alla luce del tenore motivazionale dell’atto, come la condotta dell’operatore economico sanzionata dall’Antitrust abbia esattamente inciso sulla moralità professionale nei termini stabiliti dalla norma di riferimento del Codice degli appalti.

Per giunta, come ulteriormente articolato in ricorso, palesandosi così anche sotto tal profilo la fondatezza del gravame, il disegno normativo che è dato cogliere dalla lettura dell’art. 80 del nuovo plesso normativo sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo escludente derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, in maniera innovativa rispetto al codice previgente, un meccanismo per così dire riabilitativo (cosiddetto self cleaning), in base al quale “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, e’ ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Tale disposizione, richiamando le ipotesi di cui al comma 5, comprende anche la fattispecie in esame, con la conseguenza che l’esclusione può essere disposta soltanto dopo che sia stata data all’operatore economico la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. La illegittimità dell’atto impugnato si palesa quindi anche sotto tale distinto e concorrente profilo.

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