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Sentenze

Contributo ANAC tardivo – Sanabile con soccorso istruttorio – Nullità della clausola di esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.02.2023 n. 1175

9.3. È ben vero che la disposizione contenuta nell’articolo 11 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
9.4. Nondimeno, il campo precettivo dell’art. 11 è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
9.5. In questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005.
9.6. La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).
Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
9.7. Né vale eccepire che questo profilo di contrasto è stato eccepito dalla parte appellante solo nel presente grado di giudizio, così da incorrere nella preclusione dei nova ex art. 104, comma 1, c.p.a., in assenza di specifica ed espressa censura nel ricorso di primo grado.
9.8. La posizione in tal senso espressa da questa Sezione in fase cautelare va infatti rimeditata alla luce del principio per cui la nullità delle clausole escludenti atipiche (ovvero eccedenti il novero di quella tassativamente ammesse – v. il menzionato 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 2020).
9.9. Nel caso di specie il provvedimento di esclusione che ha fatto applicazione della clausola espulsiva è stato ritualmente impugnato nel ricorso introduttivo, unitamente alla corrispondente e sottostante previsione del disciplinare di gara (nella parte in cui non ha previsto alcuna sanatoria in ordine al mancato pagamento del contributo se non effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), il che avrebbe consentito al giudice di primo grado (e consente a questo giudice di appello) di delibare d’ufficio il profilo di nullità della clausola presupposta.
9.10. Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022).

Sentenze

Base d’asta ritenuta insufficiente – Onere di impugnazione immediata del Bando – Sussiste

TAR Napoli, 30.03.2022 n. 2117

Il ricorrente, gestore uscente del servizio posto a gara, con un primo ordine di censure lamenta che la stima dei costi della manodopera effettuata dalla stazione appaltante sarebbe troppo bassa e che l’offerta economica della controinteressata sarebbe palesemente inadeguata a garantire il servizio in quanto reca una previsione di un monte ore annuo di lavoro (11.431,20 ore) largamente insufficiente.
Quanto al primo profilo i resistenti hanno eccepito l’inammissibilità della censura in quanto il bando non è stato per questa parte tempestivamente impugnato.
L’eccezione è fondata.
Osserva, infatti, il Collegio che il ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare il bando nella parte in cui ha previsto dei costi della manodopera ritenuti insufficienti a consentire la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile.
Tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano, infatti, anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi (cfr. C.d.S. n. 8014/2019 e, di recente, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1559/2021 che ha ritenuto ammissibile l’impugnazione del bando e della legge di gara da parte di un operatore non partecipante alla procedura per contestare l’incongrua determinazione della base d’asta tale da rendere il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente).
D’altra parte, come argomentato dai resistenti, il ricorrente ha comunque presentato una sua offerta il che costituisce indice della astratta remuneratività delle condizioni di gara.
Va poi rimarcato che rispetto alla stima dei costi della manodopera effettuati dalla stazione appaltante la controinteressata si è discostata solo dello 0,8 per cento e nel complesso l’offerta non aveva i requisiti per essere considerata anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3 del d.lg. n. 50/2016 (circostanza questa pacifica e non contestata).

Sentenze

Criteri Ambientali Minimi (CAM) – Inderogabilità – Mancata indicazione nella lex specialis – Non integra clausola immediatamente escludente (art. 34 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 26.06.2020 n. 801

Decidendo la prima problematica, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha concluso (sulla base di una serie di argomenti ben radicati anche sul diritto comunitario) escludendo che un “soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione>> (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, punto 18.5 della motivazione); del tutto specularmente, il sopra citato intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha poi riaffermato, sulla base di diverse ragioni sistematiche e di ordine pratico, “il consolidato principio secondo il quale le clausole del bando che non rivestono certa portata escludente devono essere impugnate dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura di gara” (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, punto 19.2.5).
Per quello che riguarda l’individuazione delle clausole di bando caratterizzate da una certa portata escludente, il punto 16.5 del già citato intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha poi richiamato l’ormai tradizionale elaborazione giurisprudenziale (precedente e successiva a Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) che ha attribuito portata immediatamente escludente a:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)” (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).
Nel caso di specie, il presunto omesso rispetto dei Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica di cui al d.m. Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 28 marzo 2018 non viene ovviamente ad integrare una qualche clausola direttamente impeditiva della partecipazione della ricorrente alla procedura; né può sostenersi che l’omesso rispetto dei cd. C.A.M. venga a rendere “impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara” (come sostenuto da parte ricorrente, anche nelle memorie conclusionali) risultando del tutto indimostrata la “stima” del valore economico di tale omissione (…) contenuta nel secondo motivo di ricorso.
Con tutta evidenza, la conclusione raggiunta dalla Sezione con riferimento alla problematica della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione del bando da parte di ricorrente che non abbia partecipato alla procedura non incidono poi per nulla sull’inderogabilità del rispetto dei cd. C.A.M. già affermata dalla Sezione (sulla base del richiamo operato dalla previsione di cui all’art. 34 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) con la precedente sentenza 14 maggio 2018, n. 645, ma con riferimento alla diversa ipotesi del ricorrente che abbia partecipato alla gara e contesti, sotto tale profilo, l’esercizio del potere di aggiudicazione.

Domande | Risposte

Clausola di attribuzione del punteggio tecnico che attribuisce prevalenza al metodo quantitativo o tabellare: è immediatamente impugnabile ?

Con riguardo all’ammissibilità o meno dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando e del disciplinare di gara, la giurisprudenza ha più volte evidenziato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le seguenti fattispecie:
a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5671/2012);
b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3/2011);
c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 980/2003);
d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2011; Sez. III, n. 293/2015);
e) le clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Consiglio di Stato, Sez, II, n. 2222/2013);
f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Consiglio di Stato, Sez, III, n. 5421/2011).
Come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, “la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’ esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo”.
In applicazione dei principi sopra esposti, sussiste l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure con cui si lamenta la presunta predilezione della stazione appaltante per gli elementi di natura quantitativa dell’offerta. Tali rilievi non hanno ad oggetto clausole escludenti nei sensi dianzi tracciati, ma molto più genericamente il rischio, valutabile semmai soltanto all’esito della gara, di uno svilimento del criterio di aggiudicazione prescelto in ragione di un apprezzamento prevalentemente quantitativo dell’offerta a scapito del pregio qualitativo (TAR Napoli, 26.02.2020 n. 878).

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    Sentenze

    Clausole escludenti – Impugnazione – In mancanza di partecipazione alla gara – Inammissibilità – Fattispecie (art. 35 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    1) Clausole escludenti – Individuazione – Prezzo a base d’asta – In mancanza di partecipazione alla gara – Inammissibilità

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2020 n. 441

    Tutto ciò, secondo l’appellante, avrebbe dato luogo a vere e proprie clausole escludenti, immediatamente lesive, in quanto idonee a rendere “il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente” e comunque idonee a “rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (cfr. Adunanza Plenaria n. 3 del 2001): in definitiva, il Tribunale, nonostante l’inidoneità delle compensazioni stimate a coprire i costi del servizio e l’assoluta incapienza della base d’asta, avrebbe erroneamente dichiarato inammissibile la censura, ritenuto inapplicabile ratione temporis al caso di specie il decreto ministeriale n. 157 del 2018 in tema di costo standard e affermato, in assenza di una plausibile motivazione (ed anzi confondendo voci del tutto eterogenee, quali il contributo finanziario corrisposto dalla – omissis – per i servizi minimi sul proprio territorio e il corrispettivo a carico del – omissis – per la remunerazione del gestore del servizio), che i dati del PEF consentissero obiettivamente di apprezzare la potenzialità dell’operazione in termini di convenienza economica.
    Anche tali censure sono infondate.
    La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie non ricorra l’ipotesi dell’eccezionale ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando e degli altri atti di gara in assenza della presentazione della domanda di partecipazione (da ultimo, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2018, n. 2663). A tal fine, infatti, la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti; inoltre, i motivi immediatamente escludenti devono avere natura oggettiva e non inerire meramente a pretese situazioni soggettive, ascrivibili ad un giudizio meramente individuale di non convenienza della commessa.
    D’altra parte neppure ricorre l’ipotesi che le condizioni dell’affidamento imposte dal bando, per l’immanente irragionevolezza e illogicità, siano strutturate in modo tale da integrare una palese violazione dei principi fondamentali che sottendono alla predisposizione della lex specialis di gara.
    In realtà correttamente il primo giudice, con motivazione sintetica ma puntuale ed esaustiva, ha escluso che le clausole del bando e gli atti di gara impugnati fossero inficiati da profili di abnormità, illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza sì da rendere impossibile al – omissis – ricorrente il calcolo di convenienza economica della commessa e la formulazione di un offerta seria ed attendibile: la disciplina dell’offerta e il prezzo a base d’asta sono chiari riguardo alla formazione della stessa e alla economicità e convenienza dell’appalto (…).

    –

    2) Clausole escludenti – Individuazione – Criteri di valutazione delle offerte – In mancanza di partecipazione alla gara – Inammissibilità.

    TAR Roma, 20.01.2020 n. 720

    Le doglianze formulate nel secondo motivo di ricorso, dirette a censurare i criteri per la valutazione delle offerte, sono invece palesemente inammissibili, essendo dirette a contestare la legittimità di disposizioni della lex specialis non immediatamente lesive e quindi non autonomamente impugnabili da parte di chi non ha partecipato alla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018 n. 4).
    L’infondatezza della tesi della ricorrente in merito alla dedotta illegittimità delle “clausole escludenti o comunque impeditive di una partecipazione consapevole del concorrente alla gara” (pag. – omissis – del ricorso), risulta altresì evidente, dal momento che la stessa ricorrente nella memoria depositata in data – omissis –, ha dato atto di non aver presentato domanda di partecipazione alla gara, “per ragioni imprenditoriali che esulano completamente dall’oggetto del presente giudizio”.

    Sentenze

    1) Valore stimato dell’appalto – Ampia discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante – Insindacabilità – Limiti; 2) Clausole escludenti – Individuazione (Art. 35 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 31.10.2019 n. 12540

    1) Orbene, nell’esame del motivo si deve partire dal presupposto, largamente condiviso dalla giurisprudenza, secondo cui la determinazione del valore di stima è, in linea di principio, insindacabile, salvo la prova del ricorrere di illogicità evidenti stante la necessità che la (pur ampia) discrezionalità tecnica di cui la S.A appaltante dispone, ai sensi dell’art. 35, commi 6-8, d.lgs. n. 50 del 2016, nella fissazione del valore stimato di un appalto, non si trasformi in arbitrio e prescinda totalmente dagli elementi ricavabili dal contesto economico di riferimento (vedi TAR Abruzzo, Pescara, n. 27/2016). (…)

    2) In merito alla asserita tardività del motivo III del ricorso introduttivo, il quale investe la quantificazione dell’importo a base di gara e, dunque, una clausola della “lex specialis”, in tesi, immediatamente lesiva e, quindi, da impugnare doverosamente nell’immediato, senza poter attendere l’esito (favorevole o meno) della gara, si osserva quanto segue:
    i. le società ricorrenti contestano che la base d’asta individuata dalla S.A. sia “enormemente sovrastimata come del resto già evidenziano i ribassi che hanno potuto offrire sia l’aggiudicataria (43,1%), che le deducenti (55,7%)”, il che sarebbe sintomatico di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui dispone la S.A., che non può però operare arbitrariamente senza tener conto, come sarebbe avvenuto nella specie, dell’obbiettivo costo del servizio e di ogni utile elemento conoscitivo ricavabile anche da analoghe gare bandite nel passato, le quali proverebbero che il costo medio giornaliero per risorsa impiegata sarebbe notevolmente inferiore rispetto agli euro 383,21, desumibili sulla base del prezzo posto a base di gara; la sovrastima della base d’asta avrebbe comportato una “indebita svalutazione dell’elemento prezzo”, nonostante il notevole divario tra il prezzo offerto dal RTI delle ricorrenti e quello del RTI aggiudicatario (v. pag. 5 – 9 ric.);
    ii. secondo la nozione estensiva di “clausola escludente”, delineata in via ricostruttiva dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4, che sul punto richiama la giurisprudenza formatasi in argomento all’interno delle coordinate a suo tempo fissate dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” (ovvero dei “bandi e degli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi”, di cui all’art., 120, comma 5, c.p.a.) le seguenti fattispecie:
    a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
    b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2001);
    c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
    d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
    e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
    f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
    g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421);
    iii. la clausola che fissa la base d’asta sul quale le imprese sono tenute ad offrire i rispettivi ribassi, a rigore, non è riconducibile a nessuna delle ipotesi di elaborazione giurisprudenziale sopra elencate; trattasi di importo che non ha impedito la formulazione di un offerta e la cui “irragionevolezza” ed “eccessività” (nei termini contestati dalla ricorrente) non ha impedito alla stessa di formulare un’offerta conveniente e ragionevole, ma ha rivelato soltanto “ex post”, alla conclusione della competizione, la sua portata lesiva per avere fortemente ridotto la distanza, in termini di punteggio, tra le offerte economiche degli operatori concorrenti, nonostante, in termini assoluti, l’importo proposto dal costituendo RTI delle odierne ricorrenti fosse di molto inferiore a quanto offerto dal RTI – OMISSIS – (…);
    iv. può dunque concludersi, sulla scorta di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, che, al momento della pubblicazione del bando, il RTI – OMISSIS –, nonostante potesse percepire immediatamente il carattere (in tesi) eccessivo del valore stabilito da – OMISSIS –, non poteva però considerare la clausola immediatamente lesiva in quanto in quel momento era del tutto incerto ed aleatorio l’esito della gara e non poteva certamente escludersi un esito vittorioso (come dimostra in modo evidente il ridottissimo “gap” tra i punteggi finali rispettivamente conseguiti dal RTI – OMISSIS – e dal RTI – OMISSIS –);
    v. diversamente opinando si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando “…sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità” (Ad. Plenaria cit. par. 19.2.2.);
    vi. il Collegio non può pertanto che concludere nel senso che “debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.” (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 del 2018).

     

    Domande | Risposte

    Clausole immediatamente escludenti: come vanno individuate?

    La giurisprudenza amministrativa, a più riprese (TAR Catanzaro, 25.09.2018  n. 1628 cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 01.06.2018 n. 2299), ha puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

    a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.11.2012, n. 5671);
    b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3 del 2001);
    c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato., sez. V, 24.02.2003, n. 980);
    d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2011 n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
    e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
    f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
    g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.10.2011 n. 5421).

    Le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente, in quanto non immediatamente lesive, possono essere impugnate con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o abbia manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26.04.2018 n. 4 e Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2014 n. 5282).

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      Clausola del bando recante metodo di valutazione – Accettazione da parte del concorrente – Non incide sulla possibilità di successiva impugnazione

      Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2018 n. 5202

      In via preliminare, importa ribadire che – superando sollecitazioni in diverso senso variamente formulate anche in sede pretoria – l’Adunanza plenaria di Consiglio di Stato, n. 4 del 26 aprile 2018, ha chiarito, ribadendo e corroborando, sul punto, il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che né il pregresso regime normativo (fondato sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante: cfr. art. 81, commi 1 e 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) né l’attuale quadro ordinamentale (che per contro, sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, ha scolpito un obiettivo favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prefigurando un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione, che si impone, come tale, alla stazione appaltante: cfr. art. 95 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: e ciò in quanto, “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario”, onde, a diversamente opinare, si finirebbe per imporre all’offerente l’implausibile onere di denunciare la clausola del bando “sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”. (…)
      Il che vale quanto dire – nella prospettiva di cui all’art. 120, comma 5 c.p.a., che legittima (e, a un tempo, impone) l’immediata impugnazione degli atti di indizione solo in quanto “autonomamente lesivi” – che le clausole preordinate alla fissazione dei metodi di valutazione delle offerte non rientrano, per definizione, tra quelle connotate di immediata incidenza lesiva (e prefigurative, in quanto tali, di forme di “arresto procedimentale” aventi obiettiva attitudine preclusiva della partecipazione concorrenziale alla fase evidenziale). (…)
      Nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016).
      È chiaro, in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara.

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      Clausole immediatamente escludenti – Individuazione – Principi consolidati – Specificità

      TAR Brescia, 14.07.2018 n. 678

      Va, innanzitutto, ricordato il principio generale che collega l’onere di immediata impugnazione all’esistenza in capo al ricorrente di una lesione non potenziale, ma concreta ed attuale, ed alla sussistenza di un altrettanto attuale interesse ad impugnare. Già con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 il Consiglio di Stato ha evidenziato un onere di immediata impugnazione del bando di gara con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara; in tali ipotesi, è stata ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione, ciò in quanto tali clausole sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato. Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere atto alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.
      Successivamente, in giurisprudenza è stato ribadito che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole che siano impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa delle suddette clausole che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso (Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110).
      Ancora, è stato di recente osservato  che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, che richiama, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180 e Consiglio di Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491). Nel tentativo di enucleare i casi in cui tale evenienza può verificarsi, sono state evidenziate, tra le altre, le seguenti ipotesi: – le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; – le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; – le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; – le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; – l’imposizione di obblighi contra ius; – le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate.
      Infine, da ultimo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, richiamando le due fondamentali pronunce in precedenza rese (A.P. n. 1/2003 e A.P. n. 4/2011), ha sostanzialmente confermato gli esposti approdi cui è giunta la giurisprudenza.

      Domande | Risposte

      Clausole immediatamente escludenti ed onere di impugnazione: il punto sulla giurisprudenza consolidata

      La recentissima Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018 ha richiamato la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ed ha ricapitolato come segue le ipotesi delle “clausole immediatamente escludenti”:
      a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
      b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
      c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
      d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
      e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
      f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
      g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.

      Per converso, la medesima Adunanza Plenaria ha “ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara”.
      Pertanto, sul punto di interesse, ha affermato che: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura” (da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 01.06.2018 n. 2299).

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        1) Ammissione di altro concorrente, rito superaccelerato; 2) Onere di tempestiva impugnazione del Bando, condizioni; 3) Soccorso istruttorio in ordine alle referenze bancarie (art. 29 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884

        1) L’onere di tempestiva impugnativa del provvedimento di mancata esclusione di altro concorrente da una gara pubblica, ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non può essere ovviato tramite l’impugnazione incidentale di un successivo e autonomo provvedimento, quale quello inerente all’esclusione per anomalia della controparte e di accertamento dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione. Né la decadenza processuale può essere superata ventilando il profilo della mancata verifica da parte della stazione appaltante dell’insussistenza dei requisiti morali, in sede di dichiarazione di efficacia dell’intervenuta aggiudicazione.  Ha chiarito il Tar che secondo un orientamento giurisprudenziale più recente, il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Tar Napoli, 06.10.2017 n. 4689; Tar Roma, 22.08.2017 n. 9379 e 19.07.2017 n. 8704) mentre secondo altra giurisprudenza il medesimo termine decorre dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione, anche a prescindere dall’indicata pubblicazione (Tar Firenze, 18.04.2017 n. 582; Tar Bari, 08.11.2016 n. 1262). Ad avviso del Tar si può ritenere pacifico che, pur ammettendo la tesi più restrittiva, ove l’atto di ammissione dell’impresa alla gara pubblica non sia stato pubblicato sul profilo del committente, il termine decadenziale di 30 giorni inizierebbe comunque a decorrere dall’aggiudicazione, o meglio, dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Tar Potenza 13.01.2017 n. 24) e, comunque, dall’avvenuta conoscenza di quest’ultimo.

        2) In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all’ammissione dell’interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale (Consiglio di Stato, sez. III, 18.07.2017 n. 3541; Tar Aosta, 26.07.2017 n. 46; Tar  Milano, 20.02.2017 n. 423). La mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale. Né in senso opposto induce la previsione di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a., giacché nel processo amministrativo è inammissibile l’introduzione in via incidentale (o meglio, entro i termini del ricorso incidentale) di una domanda diretta ad ampliare la materia del contendere, domanda che l’interessato aveva l’onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso avverso il provvedimento dal quale era sorta in lui un’autonoma ed immediata lesione e un conseguente e diretto interesse ad agendum (Tar Roma, 02.01.2012 n. 4).

        3) L’ipotesi di omessa allegazione di una referenza bancaria richiesta nella lex specialis rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio, attualmente disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Già in vigenza del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, in seguito all’introduzione del comma 1 ter all’art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – ad opera dell’art. 39, comma 2, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – si poteva ritenere che l’istituto fosse applicabile all’ipotesi di omessa produzione delle referenze bancarie previste, a pena di esclusione, dalla lex specialis (Tar Lecce, 18.05.2016 n. 829). Il soccorso istruttorio riguardava, infatti, tutte le ipotesi in cui vi fosse una omissione, incompletezza o irregolarità di una dichiarazione o di un elemento con il carattere dell’essenzialità (ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006), al ricorrere delle quali la stazione appaltante non poteva più comminare direttamente l’esclusione del concorrente, ma il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006. Il legislatore, infatti, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, aveva esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio ed aveva relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine (appositamente) assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie. Ciò con la ratio di evitare, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, esclusioni immediate dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni. Tale orientamento favorevole all’applicazione del soccorso istruttorio per tali ipotesi può considerarsi ribadito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Ha infine aggiunto il Tar che il comma 9 del cit. art. 84 ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di “elementi” e ammette anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione. Quelli che non possono sopravvenire alla data di presentazione dell’offerta sono, infatti, i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dal bando, non i documenti che comprovano l’esistenza di tali requisiti, come, nel caso di specie, quelli attestati dalla referenza bancaria, ovverosia l’esistenza di rapporti di affidamento bancari con l’impresa e la sua relativa solidità finanziaria.

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        Fornitura in service – Soglia di tolleranza dei prodotti offerti – Sistema di compensazione dell’offerta economica – Impugnabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Aosta, 26.07.2017 n. 46

        Le clausole del bando di gara pubblica che siano immediatamente lesive (precludendo l’utile partecipazione alla gara) devono essere oggetto di immediata impugnazione. In quest’ottica, da un lato e a mo’ di decalogo operativo, deve ritenersi che l’impugnazione immediata del bando di gara è consentita in quattro tassative ipotesi: 1) quando si contesti la stessa indizione della gara; 2) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto la conclusione in via diretta del contratto senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica; 3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato; 4) quando le prescrizioni di gara impediscano di fatto la partecipazione alle procedure, imponendo, ad esempio, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale. Al di fuori di queste ipotesi, in cui il soggetto interessato ha l’interesse (e quindi anche l’onere) di proporre immediato ed autonomo ricorso giurisdizionale, il bando e le sue clausole non possono essere considerate come direttamente lesive della sfera giuridica dei soggetti che aspirino a contrattare con la stazione appaltante, per cui l’eventuale impugnativa delle prescrizioni di gara ritenute illegittime va proposta unitamente all’atto applicativo con il quale si concretizza la lesione in capo ad un soggetto, nel presupposto, evidentemente, che abbia partecipato alla procedura; dall’altro lato è stato affermato dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 08/02/2016, n. 510) che “sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V. 18 giugno 2015, n. 3104). Si è anche affermato, con specifico riferimento al caso di specie, che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (fra le più recenti, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491). Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 12 novembre 2015, n. 5181)”.

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        Bando di gara – Lex specialis – Onere di impugnazione immediata – Clausole lesive ulteriori rispetto a quelle escludenti – Individuazione

        Consiglio di Stato, sez. III, 18.04.2017 n. 1809

        Occorre rammentare che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).

        La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:
        a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
        b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);
        c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
        d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);
        e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
        f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
        g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
        Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

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        Tassatività delle cause di esclusione – Clausole escludenti – Annullabilità – Onere di impugnazione immediata (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Firenze, 12.01.2017 n. 24 ord.

        – l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);
        – conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9);
        – in presenza di clausole immediatamente escludenti, non sembra potersi dubitare della sussistenza di un onere di immediata impugnazione in capo a chi ne contesti la legittimità;

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        Clausole escludenti – Individuazione – Onere di immediata impugnazione – Fattispecie relativa all’importo posto a base di gara

        Consiglio di Stato, sez. VI, 23.11.2016 n. 4923

        L’individuazione delle clausole escludenti è sottoposta ad una esegesi rigorosa. Si considerano tali le clausole che precludono la partecipazione alla gara, perché: i) prescrivono in modo univoco requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara, arbitrari e discriminatori; ii) introducono situazioni di fatto la carenza delle quali determina in via immediata e diretta l’effetto escludente; iii) determinano un’abnorme restrizione all’accesso alla selezione e quindi alla conseguente tutela, precludendo a priori scelte economiche che l’operatore vorrebbe introdurre nella procedura di gara in chiave competitiva, ferma restando l’impossibilità che l’impresa assente miri, con la propria impugnativa, ad imporre all’amministrazione condizioni di maggiore convenienza finanziaria o gestionale.
        In questa tipologie di clausole non possono farsi rientrare anche quelli che individuano l’entità dell’importo posto a base di gara soprattutto nel caso in cui, in concreto, almeno una impresa abbia partecipato alla selezione e la sua offerta non sia stata esclusa ma ritenuta meritevole di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2013, n. 3404).