TAR Trento, 20.09.2022 n. 159

Occorre in premessa rilevare l’elevata discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nell’accertamento della sussistenza di illeciti professionali atti ad incrinare l’affidabilità della società partecipante alla gara, a mente dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, secondo il quale il motivo di esclusione si integra quanto “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In tale contesto il giudizio al quale è chiamato questo Giudice assume una valenza del tutto estrinseca in quanto inteso soltanto a verificare l’insussistenza di evidenti travisamenti della realtà ovvero macroscopici vizi di motivazione, in nessun caso potendo sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione. Invero l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, in relazione all’interpretazione dell’art. 80 suindicato, ha concluso nel senso che è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ogni valutazione sull’illecito professionale dell’operatore economico e sulla sua relativa gravità, dovendo l’Amministrazione stabilire se la pregressa condotta del partecipante possa minarne irrimediabilmente l’affidabilità e l’integrità, così da compromettere il necessario rapporto fiduciario che deve intercorrere fra la stazione appaltante ed il suo contraente. L’ulteriore e condivisibile giurisprudenza amministrativa ha anche ribadito il potere di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante nella valutazione dei comportamenti dell’operatore economico (così ex multis Cons. Stato, sez. IV, sentenza 16 febbraio 2021 n. 1443; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069). In particolare, merita segnalare sul punto il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato 23 ottobre 2018, n. 2616, già richiamato sub. 9, reso sulla proposta di modifica delle “Linee guida n. 6 recanti ”, che in effetti ancora non ha visto definitivamente la luce. Peraltro, in tale parere condivisibilmente si afferma che nelle vicende contrattuali va riconosciuta all’Amministrazione la possibilità di valutare l’affidabilità soggettiva del concorrente (e potenziale contraente), quantomeno nella stessa misura in cui ciò è consentito a ciascun committente privato: e questo non certo a tutela di un agire “strategico-egoistico”, per definizione estraneo all’Amministrazione pubblica, ma per consentire a quest’ultima di fare “ciò che farebbe qualunque soggetto giuridico usando del buonsenso e della diligenza comune del buon padre di famiglia, ossia di non voler contrattare con chi non abbia in precedenza adempiuto correttamente alla sua prestazione e abbia dato luogo a seri problemi o addirittura a contenziosi”.
In relazione all’esercizio di tale discrezionalità operano pertanto “i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (cfr. T.R.G.A., Trento, sentenza 2 febbraio 2022, n. 19; richiamata sentenza A.Pl. Cons. Stato n. 16 del 2020).