TAR Lecce, 08.04.2026 n. 552

7. Parimenti da rigettare è il secondo ordine di censure.
Con tali doglianze il Raggruppamento lamenta, in sintesi, che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria doveva essere esclusa, presentando evidenti elementi di plagio rispetto a una pregressa offerta avanzata dalla ricorrente in una diversa procedura (CIG -OMISSIS-) – indetta sempre dalla Provincia di -OMISSIS- nell’anno 2023 e avente per oggetto il medesimo servizio di cui si discute – avendo, pertanto, la -OMISSIS- indicato false informazioni all’interno della propria offerta, in particolare con riguardo: a) all’affidamento del monitoraggio del sistema di sicurezza della documentazione alla società informatica -OMISSIS- (avendo quest’ultima dichiarato di non avere alcun contratto con la -OMISSIS-); b) alla disponibilità di un piano sanitario aziendale con “-OMISSIS-” (non risultando la controinteressata associata a tale ente, né che abbia preso contatti per aderirvi); c) all’utilizzazione della piattaforma “-OMISSIS-” (in quanto strumento non nella sua disponibilità, poiché creato dalla stessa ricorrente).
Secondo parte attrice, la -OMISSIS- avrebbe in tal modo fuorviato la valutazione della Commissione di gara, inducendola a ritenere che le proposte contenute nell’offerta avanzata fossero frutto del proprio know how e della propria capacità imprenditoriale, meritando invece l’esclusione per lesione del principio di fiducia, nonché per violazione degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, ovvero, in ogni caso, l’assegnazione di un punteggio inferiore con riguardo a taluni dei criteri di valutazione (in particolare, nn. 2 e 6).
7.1. Le richiamate censure non meritano condivisione, posto che le circostanze rappresentate dalla ricorrente, quand’anche in ipotesi oggetto di positivo riscontro, non costituiscono comunque elementi sufficienti ad integrare un illecito professionale grave ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023.
7.2. Invero, una informazione può essere considerata “fuorviante” qualora, senza ricadere nell’oggettiva falsità di quanto viene dichiarato dall’operatore, si caratterizza comunque per una parziale equivocità del suo contenuto, essendo la stessa finalizzata a uno scopo lato sensu ingannevole, poiché volta ad incidere in maniera apprezzabile sul processo valutativo-decisionale della Stazione appaltante, alterandone il momento formativo, elaborativo o conclusivo.
Nel caso di specie, tuttavia, alla luce delle specifiche contestazioni sollevate da parte attrice, non può ritenersi, già concettualmente in via astratta, che l’offerta tecnica della -OMISSIS- presenti le suddette caratteristiche, considerato che i contenuti di tale proposta, anche nelle parti asseritamente fatte oggetto di un presunto “plagio” ad opera della concorrente, non avrebbero comunque alcuna portata “equivoca” o “ingannatoria” per la Stazione appaltante rispetto agli elementi offerti dalla partecipante.
Del resto, ciò di cui si duole realmente parte ricorrente in questa sede – e che la stessa intende erroneamente di voler sussumere nell’alveo di una condotta rilevante ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023 – è, in verità, la condotta posta in essere dall’aggiudicataria ai danni del Raggruppamento e consistente nell’aver inserito, all’interno della propria offerta tecnica della gara per cui è causa, talune parti di una precedente offerta avanzata dalla -OMISSIS- in una diversa procedura.
Ma tale profilo non afferisce né incide, comunque, sul piano valutativo o decisionale dell’Amministrazione, non inerendo, dunque, allo svolgimento e agli esiti della procedura di gara.
A ciò si aggiunga che, come è stato già condivisibilmente sottolineato, l’aver “copiato” parte di un’offerta tecnica di altri concorrenti in una diversa gara pubblica, salvo che ciò non afferisca a “segreti tecnici o commerciali” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, I, n. 598/2022), non costituisce causa di esclusione di un operatore dalla gara, essendo invero fisiologico, nella dinamica concorrenziale, che ogni partecipante arricchisca le proprie metodologie operative anche grazie al confronto con gli altri competitor e sulla base di passate esperienze (in tal senso, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, IV, n. 2228/2024).

Consiglio di Stato, sez. V, 11.03.2026 n. 1965

17.2. L’omissione dichiarativa non costituisce, di per sé, causa di esclusione ai sensi dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, a meno che non integri la specifica fattispecie di omissione dichiarativa di cui al comma 3 lett. b) dell’art. 98. In base a detta disposizione “L’illecito professionale si può desumere” dalla condotta dell’operatore economico che abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, nei termini previsti dal precedente comma 3 lett. b).
Pertanto, in mancanza del “dolo specifico” (su cui la Sezione si è pronunciata con sentenza 11 settembre 2025 n. 7282), nei termini delineati dall’art. 98 comma 3 lett. b), l’omissione non costituisce essa stessa causa escludente.
Nella relazione al codice si legge infatti che “l’omissione e non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto al comma 14, ultimo periodo, dell’art. 96”.
Quest’ultima previsione dispone che l’omissione della comunicazione alla stazione appaltante della sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95 (ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale) non costituisce “di per sé causa di esclusione”, pur potendo rilevare ai fini della valutazione di gravità di cui all’art. 4 dell’art. 98, come ribadito anche nel comma 5 dell’art. 98, in base al quale “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità”.
Generici articoli di stampa, ai sensi del comma 6 dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, non costituiscono, di per sé soli, “mezzi di prova adeguati” a comprovare l’illecito professionale che si appunta su “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (di cui al comma 3 lett. c dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023). Peraltro è lo stesso appellante a fare riferimento, nel ricorso introduttivo, ad articoli di stampa del 19 febbraio 2025, quindi intervenuti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (17 settembre 2024) e dopo il provvedimento di aggiudicazione 29 gennaio 2025.
I suddetti profili, riguardanti gli elementi integrativi della fattispecie escludente e i relativi mezzi di prova, assumono rilevanza nella prospettiva escludente in quanto, in base al comma 8 dell’art. 98, “Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni che connotano l’illecito professionale, così come definite nel comma 2 dell’art. 98” (sussistenza di elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e adeguatezza dei mezzi di prova).

Consiglio di Stato, sez. V, 27.02.2026 n. 1558

9.4. – L’amministrazione appaltante ha quindi ampiamente motivato sia sulla gravità dei fatti integranti illeciti professionali rientranti nel catalogo di cui all’art. 98, sia in ordine all’incidenza di tali fatti sull’affidabilità professionale del Consorzio e dell’impresa consorziata designata per i lavori, rendendo una motivazione dell’esclusione approfondita su tutti i profili rilevanti degli illeciti professionali contestati.
9.5. – Trattandosi di causa di esclusione non automatica, e quindi sottoposta alla valutazione riservata della stazione appaltante (sul punto è sufficiente richiamare i principi affermati nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 16 del 2020, costantemente confermati dalla successiva giurisprudenza), le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione possono essere revocate in dubbio e superate solo in caso di illogicità, contraddittorietà, errori o travisamento dei fatti sui quali si fonda la motivazione.
9.6. – L’appellante, quanto all’illecito professionale preso in considerazione per l’esclusione del Consorzio, non deduce specifiche contestazioni quanto ai fatti ma critica la congruenza e la logicità delle valutazioni della stazione appaltante, riproponendo le osservazioni già esaminate e (correttamente) confutate anche dal primo giudice. Così in particolare con riguardo alla asserita assenza di una valutazione “di contesto”, ossia di una valutazione complessiva che tenesse conto della notevole rilevanza dell’attività imprenditoriale svolta dal Consorzio, anche in termini di fatturato, in rapporto alla modesta entità del contratto oggetto della risoluzione. Valutazione che tuttavia rimane opinabile, come esattamente rilevato dall’amministrazione e anche dal primo giudice: proprio la modestia, anche economica, dell’appalto avrebbe dovuto consentire al Consorzio di portare a termine agevolmente i lavori.
9.7. – Peraltro anche la giurisprudenza richiamata dall’appellante non è conferente: quanto a Consiglio di Stato, sez. VII, 16 aprile 2025, n. 3313, l’affermazione che la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione per gravi illeciti professionali, debba effettuare una valutazione comparativa «tra l’entità effettiva delle inadempienze contestate ed il relativo importo, sia rispetto al complessivo volume d’affari della società […], sia in relazione alla complessiva attività dalla stessa svolta» è riferita a una fattispecie in cui la stazione appaltante, nel rinnovare la valutazione di incidenza sull’affidabilità dell’impresa, era tenuta a conformarsi al giudicato formatosi su una precedente pronuncia del medesimo T.a.r., che aveva imposto di attenersi proprio a tale direttiva; quanto a Consiglio di Stato, sez. III, 13 novembre 2023, n. 9721, le affermazioni invocate dall’appellante (punto 14.5 della sentenza: «appare del tutto ragionevole sostenere che un operatore economico con un rilevantissimo volume di attività ed un’amplissima serie di collaboratori in molti ambiti geografici, possa incorrere localmente in saltuarie e circoscritte vicende le quali, proprio perché riferite a fatti maturati in uno specifico contesto ambientale, si rivelano non sintomatiche di un’inaffidabilità dell’impresa su tutta la più ampia scala organizzativa e latitudine territoriale delle sue attività») non fanno che ribadire l’esigenza che la motivazione dell’esclusione sia connotata da logicità e non contraddittorietà, in relazione alle concrete vicende oggetto di valutazione. Principio ormai pacifico, che nel caso in esame conduce, per le ragioni in precedenza enunciate, a confermare la motivazione resa dalla stazione appaltante dell’esclusione.
10. – Anche le ulteriori questioni dedotte dall’appellante, di segno comunque non decisivo, sono infondate: il riferimento alle omissioni dichiarative in ordine ai fatti che potevano integrare il grave illecito professionale viene utilizzato nella motivazione dell’esclusione conformemente a quanto previsto dall’art. 98, quinto comma, vale a dire unicamente quale elemento a supporto della valutazione di gravità dell’illecito professionale (fermo restando che l’omissione dichiarativa non integra di per sè un’autonoma causa di esclusione: si veda anche, in via generale, l’art. 96, comma 14). In tal senso va inteso anche il cenno effettuato dal RUP alla mancata impugnazione delle risoluzioni contrattuali (art. 98, comma 7, ultimo periodo).
11. – La causa di esclusione rileva in via autonoma nei riguardi del Consorzio, quale soggetto giuridico autonomo distinto dai consorziati e munito di personalità giuridica, unico contraente e portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate che agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2021; V, 5 aprile 2024, n. 3144; 2 settembre 2019, n. 6024) e possono partecipare distintamente e autonomamente alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. Corte di giustizia U.E., 19 maggio 2009, C – 538/07, Assitur; 22 ottobre 2015, C – 425/14, Impresa Edilux e Sicef). Come accennato, Ar.Co. Lavori Soc. Coop. Cons. è un consorzio di imprese artigiane costituito nella forma della società cooperativa consortile a responsabilità limitata (come risulta dall’atto costitutivo in atti), dotato di autonoma soggettività giuridica (anche) rispetto ai consorziati. Pertanto, in caso di partecipazione a procedure di affidamento, deve autonomamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale.
12. – Alle medesime conclusioni si deve giungere anche riguardo alla posizione della consorziata designata per l’esecuzione.

TAR Lecce, 27.01.2026 n. 109

Va prioritariamente rammentato che, secondo condivisibile giurisprudenza, “La fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall’idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l’integrità del concorrente e/o la sua affidabilità professionale” e che, in relazione a tale illecito, “il sindacato giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell’insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopici vizi di motivazione o, in ultima analisi, di assoluta irragionevolezza dell’opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, però così come apprezzati dalla stessa stazione appaltante” (così Cons. Stato, V, n. 6275/2025).
Alla luce di tali coordinate, questo Tribunale è dunque chiamato verificare nel caso di specie – pur sempre nei limiti cognitori appena esposti – in primo luogo se, alla luce delle disposizioni normative poste dal D. Lgs. n. 36/2023, la dichiarazione omessa dalla ricorrente possa effettivamente qualificarsi come grave illecito professionale ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del citato decreto, e, successivamente, verificare altresì se una simile omissione sia idonea ad incidere in concreto sull’affidabilità della partecipante, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla procedura ad opera dell’Amministrazione ai sensi degli artt. 95 e 96 del medesimo decreto.
Ora, a dispetto di quanto sostenuto da parte attrice in punto di violazione del principio di tassatività, deve ritenersi anzitutto che l’omissione dichiarativa rientri senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D. Lgs. n. 36/2023 (si veda, in proposito, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1324/2024, poi confermato da Cons. Stato, V, n. 7282/2025), potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), integrando una “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.
Si osserva infatti che lo stesso Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto superamento della struttura rigorosamente tipica dell’illecito disciplinare in grado di determinare l’esclusione di un operatore da una gara, ha in tempi recenti sottolineato che “L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.).
Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem).
Esclusa quindi radicalmente qualsivoglia possibile elusione del principio di tassatività ex art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023, questo Tribunale ritiene che, in relazione alla specifica vicenda in esame, l’omissione dichiarativa di cui si discute possa essere sussunta nell’ambito della fattispecie descritta dall’art. 98, comma 3, lett. b), del predetto Decreto, tale omissione de -OMISSIS- S.r.l. ponendosi in evidente violazione del principio di buona fede di cui all’art. 5 citato, non avendo l’operatore notiziato la Stazione appaltante di fatti e condotte sicuramente idonee ad incidere sulla permanenza della volontà del Comune di Campi Salentina di contrarre con la prima aggiudicataria individuata.

Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2025 n. 9140

Venendo alla violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell’art. 21- octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).
Nel caso di specie, la violazione del contraddittorio non può dunque essere invocata proprio in quanto la -OMISSIS- – pur essendo stata chiamata a confermare la persistenza dei requisiti in precedenza dichiarati e pur essendo stata posta nella condizione di illustrare la propria posizione, colmare le precedenti lacune e allegare le opportune misure di self-cleaning – ha ritenuto di tacere l’esistenza delle pronunce giudiziali che la riguardavano, in violazione di un obbligo informativo essenziale ai fini del corretto svolgimento della gara e in spregio ai principi generali della reciproca fiducia, della buona fede e della tutela dell’affidamento che devono orientare la condotta della stazione appaltante e dell’operatore economico (v. artt. 2 e 5 D.Lgs. n. 36 del 2023).

TAR Roma, 11.11.2025 n. 20024

Occorre dunque valutare se alla controinteressata possa essere addebitata una omissione dichiarativa, per non aver comunicato alla stazione appaltante le vicende penali in cui è incorso il dott. -OMISSIS- (e la conseguente adozione delle misure di self cleaning), se non in seguito alla proposizione del ricorso da parte di Italpol. A tale quesito deve essere data risposta positiva.
Sul punto va premesso in punto di fatto che il dies a quo al quale riferire la legale conoscenza dell’aggiudicataria in ordine alle suddette vicende di rilievo penale è la notifica dell’ordinanza del GIP del Tribunale di Cosenza, intervenuta il 25 luglio 2024, in quanto – in assenza di qualsiasi elemento di contrario avviso – non può formularsi alcuna concreta ipotesi in ordine ad una precedente conoscenza di tali vicende.
Deve dunque escludersi che la controinteressata – attraverso la produzione dei documenti di gara – abbia fornito «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023, in quanto i documenti in questione sono stati presentati prima del 25 luglio 2024.
Una omissione dichiarativa sussiste invece per la fase successiva al 25 luglio 2024.
Ed invero, ai sensi dell’art. 96, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, «se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6».
L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce inoltre che «[l]’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98».
Anche il principio di buona fede sancito all’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 fa sorgere un dovere dell’operatore economico di fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità.
Dunque, concludendo su questo punto – alla luce della normativa sopra richiamata, oltre che del generale principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara – può ritenersi che -OMISSIS- abbia illegittimamente omesso di comunicare alla Stazione appaltante le vicende sopravvenute riguardanti il dott. -OMISSIS-, una volta venutane a conoscenza.
Fermo quanto sopra esposto, è necessario domandarsi se l’omissione dichiarativa dei fatti in questione avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara. Ritiene il Collegio che a tale quesito debba darsi risposta negativa.
Ed invero, alla luce della normativa sopra richiamata, l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, ma può concorrere nel giudizio di affidabilità dell’operatore, unitamente al fatto non dichiarato (cfr. in questi termini Cons. Stato, 11 settembre 2025, n. 7282).

Consiglio di Stato, sez. V, 07.11.2025 n. 8661

13.1. Giova precisare che in relazione alle cause di esclusione di cui all’art. 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE (non automatiche) gli Stati possono, non devono, chiedere alle amministrazioni di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle situazioni ivi indicate, avendo la facoltà di non applicare tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, attenuando o rendendo più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (CGUE IX 3 giugno 2021 C-210/20 e CGUE II 30 gennaio 2020 C-395/18). Una volta prevista la causa di esclusione non automatica da parte dello Stato membro, l’applicazione della stessa è caratterizzata, diversamente da quel che avviene in caso di causa di esclusione automatica, da un margine di apprezzamento dell’amministrazione, al fine di valutare i presupposti di fatto e le conseguenze in termini di affidabilità dell’operatore economico (variabilmente in relazione alle singole cause di esclusione non automatica), nel rispetto del principio di proporzionalità (CGUE IV 20 dicembre 2017 C-178/16).
13.2. Ciò posto, va osservato che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica, una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016.
13.3. La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante.
13.3.1. Infatti fra le fattispecie di esclusione non automatica figura all’art. 95, primo comma, lett. e) del codice, l’illecito professionale, le cui ipotesi, peraltro, come osservato dal primo giudice, sono espressamente previste dal successivo art. 98, nel quale sono confluite, al comma 3, lett. b) seppur parzialmente modificate, le previsioni di cui alle lettere c bis), c ter), c quater), h) e l) del quinto comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.
13.3.2. Il comma 2 specifica quali sono le condizioni indispensabili perché possa disporsi da parte della stazione appaltante l’esclusione (non automatica) di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza delle medesime.
Dette condizioni sono individuati nella presenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale (lett. a), nell’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b) e nella sussistenza di adeguati mezzi di prova (lett. c).
13.3.3. Il comma 3 enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti.
In particolare, per quel che qui rileva, la lett. b, fa riferimento, come innanzi anticipato, quale elemento da cui l’amministrazione può desumere la sussistenza di un grave illecito professionale, alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.
Detto disposto va letto in correlazione con il quinto comma che precisa che “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”. Pertanto l’informazione omessa o fuorviante, ove non destinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, rileva non ex se, quale illecito professionale, ma ai soli fini della valutazione della gravità dell’illecito professionale, riferito alle altre ipotesi indicate nelle diverse lettere del comma 3.
13.3.4. Inoltre affinché l’omissione informativa possa rilevare ex se quale illecito professionale occorre quale mezzo adeguato di prova, ai sensi del comma 6, “la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”.
13.4. Nell’ipotesi di specie difetta sia l’omissione informativa idonea a influenzare la decisione sulla selezione dell’amministrazione, che il mezzo adeguato di prova, in quanto l’informazione omessa, come correttamente ritenuto dal primo giudice, lungi dal rendere evidente il ricorrere di una situazione escludente, in grado di influire sulla decisione sull’ammissione della stazione appaltante, afferiva non ad una esclusione da una procedura di gara o a un inadempimento nell’esecuzione di precedenti commesse, ma a un mancato invito a una procedura negoziata, deciso nella sua discrezionalità dalle autorità belghe e suffragato dal Consiglio di Stato belga con un provvedimento di somma urgenza, assimilabile ad un decisum cautelare, riferito ad asserite ingerenze del governo cinese ed ai connessi pericoli per la sicurezza nazionale, in virtù della sottoposizione della società alla legge cinese del 27 giugno 2017 sull’Intelligence nazionale.

Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2025 n. 8296

Come anticipato si tratta di una causa di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell’accertamento del presupposto dell’esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante “escluda” e non che possa escludere all’esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36 del 2023, si è evidenziato che la locuzione “cause di esclusione non automatiche”, in luogo di quella “cause di esclusione facoltative”, è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall’art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano”.
Tuttavia, proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario, salvi i casi eclatanti di assoluta evidenza della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, per cui l’art. 6, comma 3, del disciplinare (peraltro, non impugnato) costituisce puntuale applicazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e di quelli generali dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990.

6.3. A prescindere dall’art. 6 del disciplinare, applicabile nel caso di specie, il procedimento relativo alle cause di esclusione di cui agli art. 94 e 95 è disciplinato in modo uniforme dal successivo art. 96 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Il comma 6 di tale disposizione, in cui è stabilito, da un lato, che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, ad eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità e, dall’altro lato, che se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico, va, però, coordinato con i precedenti commi 3 e 4, che pongono, a carico dell’operatore economico, obblighi di comunicazione delle cause di esclusione e di adozione delle misure di self-cleaning, dal cui adempimento deriva l’attivazione del relativo sub-procedimento in contraddittorio. Non sembra, dunque, che dall’art. 96 del d.lgs. n. 36 del 2023 possa desumersi un generale ed incondizionato dovere di attivazione del contraddittorio sub-procedimentale ai fini dell’esclusione (automatica o non automatica). Tale dovere, nella disposizione in esame, è collegato alla previa comunicazione, da parte dell’operatore economico, della pregressa o sopravvenuta causa di esclusione e dell’adozione delle misure di self-cleaning, mentre in altre disposizioni (v., ad esempio, art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023) è sancito in modo netto ed incondizionato. Ne deriva che resta ancora attuale l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui non sussiste in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753, in cui, però, si legge che “il contraddittorio è stato comunque garantito ad entrambe le società, tant’è che il provvedimento di esclusione è stato adottato successivamente all’istanza di autotutela avanzata dall’impresa appellante”; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2024, n. 2149, che si riferisce, però, ad una ipotesi non di esclusione, ma di applicazione del vincolo di aggiudicazione). Tuttavia, in virtù dei principi generali del procedimento amministrativo di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, dunque, della necessaria completezza ed adeguatezza dell’istruttoria, la opinabilità dell’accertamento, che esige valutazioni di discrezionalità tecnica, rende tendenzialmente doverosa la previa contestazione della causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 36 del 2023, da parte della stazione appaltante, agli operatori coinvolti, salvo, come detto, casi eclatanti e salva l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990, laddove l’apporto collaborativo degli interessati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.
Del resto, la Corte di Giustizia, proprio occupandosi della disciplina italiana (in particolare dell’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, che stabiliva il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile), ha ritenuto che la normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti (v., in tal senso, sentenze 19 maggio 2009, in C-538/2007). Pure la Commissione europea, con comunicazione 2021/C91/01 (vedi punto 5.5., in cui, con riferimento alle imprese collegate che partecipano alla stessa procedura), ha affermato che è opportuno che l’amministrazione consenta agli operatori di dimostrare, con qualsiasi prova .., che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsano la concorrenza” (cfr. anche punto 5.3.).

6.4. L’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale è superabile, ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2025), qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso oppure, in caso di provvedimento caratterizzato da discrezionalità, anche solo tecnica (v. Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4101), qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

TAR Lecce, 07.10.2025 n. 1345

Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti – che per affinità contenutistica delle doglianze prospettate vengono esaminati congiuntamente – sono fondati nei limiti di seguito indicati.
Fondate e meritevoli di condivisione, ad avviso del Collegio, sono le censure con cui la ricorrente contesta la mancata valutazione, a cura della stazione appaltante, delle informazioni segnalate dalla società aggiudicataria nella apposita dichiarazione integrativa al DGUE ai fini della valutazione degli illeciti professionali dichiarati e della conseguente verifica di affidabilità dell’operatore economico (all. 10 al ricorso).
E tanto in omaggio al principio giurisprudenziale secondo il quale, a prescindere dagli esiti degli accertamenti penali “spetta soltanto alla stazione appaltante valutare gli illeciti professionali, la loro incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a comprometterla, anche in relazione a misure di self cleaning nelle more eventualmente adottate da quest’ultimo, avuto riguardo al tempo della loro adozione e alla loro concreta ed effettiva idoneità e rilevanza rispetto alla partecipazione della gara” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10607).
Né, in senso contrario a tale ricostruzione, rilevano le sia pur pregevoli contestazioni svolte dalle difese della controinteressata e dell’amministrazione resistente, posto che i procedimenti penali tutt’ora pendenti riferibili, tanto, alla figura del legale rappresentante, quanto, a quella del direttore e responsabile tecnico della società controinteressata rientrano tra quelli valutabili dalla stazione appaltante ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023.
Del resto sostenere che una motivazione espressa sia necessaria solamente quando debba disporsi l’esclusione e non quando si ammetta un concorrente al prosieguo della gara (specie là dove il concorrente interessato risulta essere aggiudicatario) equivale a dire che solo il concorrente escluso ha diritto ad una motivazione provvedimentale (eventualmente da contestare), mentre colui che ha partecipato ad una gara e che ha visto ammettere altro concorrente poi aggiudicatario non viene messo sullo stesso piano.

TAR Potenza, 24.09.2025 n. 440

Al riguardo, va, però, precisato che, pur tenendo conto dell’art. 98, comma 3, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, il quale considera illecito professionale “le informazioni, anche per negligenza, false e fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione o l’aggiudicazione”, tale potenziale influenza non si è verificata, perché il Comune di Avigliano ha potuto verificare l’esistenza delle suddette Sentenze del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del -OMISSIS-, di questo Tribunale n. -OMISSIS-e del TAR Napoli Sez. VIII n. -OMISSIS-, confermata dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. -OMISSIS-.
Su tale questione, va richiamata anche la Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la Sentenza n. 16 del 28.8.2020, con la quale è stato statuito che l’omessa dichiarazione di una vicenda pregressa, violativa di una norma civile, penale o amministrativa, che possa costituire un grave illecito professionale, che potrebbe mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità di un operatore economico, non può essere sanzionata con l’esclusione automatica dalla gara, in quanto:
– tale concreta valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’offerente, di tipo discrezionale, spetta esclusivamente alla stazione appaltante e perciò non può essere effettuata dal Giudice Amministrativo, come prescritto dall’art. 34, comma 2, primo periodo, ai sensi del quale il Giudice Amministrativo “in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi ancora non esercitati”;
– l’omissione di informazioni, ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, può rilevare solo nella misura in cui emerga una concreta incidenza in senso negativo sull’affidabilità dell’operatore economico, in quanto “non è sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’Amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara”.
Va, altresì, precisato che l’art. 32 quater C.P., nella parte in cui prevede che alla condanna per il delitto ex art. 356 C.P. di Frode nelle pubbliche forniture consegue l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, si riferisce, come l’art. 94, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, alle condanne definitive e/o irrevocabili, passate in giudicato
Mentre, per quanto riguarda più specificamente la valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’offerente, va richiamato il punto 15 della suddetta Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28.8.2020, nella parte in cui cita la Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2312 del 17.2.2012, che ha cassato la Sentenza del Consiglio di Stato n. 5029 del 28.7.2010, di annullamento di un provvedimento di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto viziato da eccesso potere per contraddittorietà e perché era stato ritenuto inattendibile il giudizio di inaffidabilità della stazione appaltante, atteso che:
– il sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo sul giudizio dell’Amministrazione committente, relativo ai gravi illeciti professionali commessi dall’offerente, “deve prendere atto della chiara scelta del Legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente”, in quanto “gode di un ampio spazio di apprezzamento nella valutazione” del predetto requisito di ammissione alle gare di appalto, consistente in un giudizio di affidabilità dell’offerente;
– specificando che “il sindacato sulla motivazione deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto” indicati dall’Amministrazione committente, in quanto diversamente il sindacato del Giudice Amministrativo determinerebbe “uno sconfinamento” nell’ambito della discrezionalità amministrativa ed il superamento dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Pur tenendo conto dell’art. 95, comma 1, lett. e), D.Lg.vo n. 36/2023, che indica, tra le cause di esclusione non automatiche, i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità e/o affidabilità, nella parte in cui specifica che “all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”, va rilevato che tale art. 98 D.Lg.vo n. 36/2023:
– al comma 2, stabilisce che l’esclusione “è disposta, quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”;
– al comma 3, nell’elencare gli elementi, da cui si può desumere un illecito professionale, alla lett. g), prevede “i reati consumati o tentati”, commessi dai soggetti, indicati nell’art. 94, comma 3, dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, tra cui i legali rappresentanti, “di cui al comma 1 del medesimo art.94”, il quale nella lett. b) contempla espressamente il delitto ex art. 356 C.P. di Frode nelle pubbliche forniture;
– alla lett. g) del comma 6, statuisce, con espresso riferimento alla predetta lett. g) del comma 3, che costituiscono mezzi di prova adeguati gli atti di rinvio a giudizio ed anche le Sentenze di condanna non definitive.

Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2025 n. 7282

Secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che la fattispecie ‘omissiva’ possa inquadrarsi, sotto il profilo ‘letterale’, tra quelle previste dal comma 3, lett. b), anziché tra quelle trasposte al comma 5 dell’art. 98 del nuovo codice.
Inoltre, l’omessa dichiarazione delle pendenze giudiziarie che hanno visto coinvolta la ditta ricorrente non potrebbe integrare un motivo di esclusione, posto che tali pendenze riguardano reati che, seppure dichiarati, non legittimano l’esclusione. Ciò in quanto, la tipizzazione delle fattispecie potenziali di grave illecito professionale prevista da nuovo codice ha superato la (discrezionale) opera di specificazione e integrazione da parte dell’interprete prevista dalla precedente disposizione del vecchio codice (art. 80, comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, ad avviso della esponente, la discrezionalità della P.A. può esplicarsi non già nella individuazione dell’illecito professionale, le cui fattispecie sono solo quelle tipiche e tassative dettate dall’art. 98, comma 3, del d.lgs. n. 36 cit., ma soltanto della successiva valutazione di ‘gravità’ (comma 4) dell’illecito professionale, a valle del suo accertamento, nonché della sua idoneità ad incidere sulle ‘integrità’ ed ‘affidabilità’ (comma 7).
In ragione della tipizzazione, negli obblighi dichiarativi non rientrano i reati contestati alla ricorrente, pertanto non vi sarebbe l’obbligo di dichiarare la contestazione di reati non inclusi tra quelli integranti una causa di esclusione. Inoltre, atteso il ‘dolo specifico’ che connota le fattispecie incluse nell’art. 98, comma 5, d.lgs. cit., sarebbe evidente l’inidoneità concreta delle omissioni di specie ad influenzare la decisione sull’esclusione, afferendo a contestazione di reati che, quand’anche comunicati, mai avrebbero potuto comportare l’esclusione dalla gara.
[…]
La questione all’esame di questo Collegio è se: “l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi dell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), possa legittimare l’esclusione dalla gara, in fattispecie, come quella in esame, nell’ambito della quale sia stata valutata negativamente da parte dell’Ente comunale l’affidabilità ed integrità del suddetto operatore, il quale è stato accusato di condotte penali (estorsione) contestate anche in relazione ad un servizio espletato per conto della stessa Amministrazione appaltante, e in costanza di rapporto, e che risulta coinvolto in altri procedimenti penali ( per violazione degli artt. 54 e 1161 cod. nav.) nell’ambito dei quali il Comune si è già costituito parte civile, o è in procinto di costituirsi”.

10. Al suddetto quesito il Collegio ritiene di dare risposta positiva, per i principi di seguito illustrati.
10.1. Nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, tra le cause di esclusione non automatica rientrava l’ipotesi in cui l’operatore aveva (art. 80, comma 5, lett. c – bis): a) tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; b) fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero … omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Il Legislatore poneva sullo stesso piano le condotte di omessa e falsa dichiarazione, a fronte delle quali l’Amministrazione era tenuta a verificare se l’informazione fornita o l’omissione dichiarativa fosse in grado di condizionare le valutazioni della stazione appaltante; e se il comportamento tenuto dall’operatore economico fosse idoneo ad incidere in senso negativo sulla sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 prevedeva, inoltre, l’automatismo espulsivo per l’operatore che aveva presentato ‘nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere’.
L’Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16, a tale riguardo, aveva evidenziato l’applicabilità residuale della disposizione, trovando impiego nelle fattispecie in cui le dichiarazioni fossero ‘obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non fossero finalizzate all’adozione di provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima’.
Orbene, oggi, l’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023 qualifica come grave illecito professionale esclusivamente l’aver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, ove suscettibili di influenzare le scelte della stazione appaltante. In tale ipotesi, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di valutare la rilevanza della dichiarazione falsa o fuorviante, disponendo l’esclusione dell’operatore ritenuto privo dei requisiti di affidabilità ed integrità.
Il Legislatore ha previsto, pertanto, un diverso regime per l’omissione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, precisando che l’omessa o inesatta dichiarazione ‘pur non costituendo di per sé causa di esclusione può rilevare’, nell’apprezzamento del grave illecito professionale (art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36 del 2023).
L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 stabilisce un obbligo preciso per l’operatore economico, ossia quello “di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi dell’art. 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98”.
Una lettura delle disposizioni invocate, ispirata a rigidi criteri interpretativi, sembra collegare, come lo stesso appellante ha dedotto nei propri scritti difensivi, la valutazione della gravità dell’illecito professionale solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una condotta attiva dell’operatore economico, ossia quando l’operatore economico fornisca informazioni false e fuorvianti.
Tale tesi interpretativa non appare totalmente convincente, atteso che l’art. 98, comma 2, lett. b) chiaramente dispone: “L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore”.
Il comma 3, lett. b) dell’art. 98, inoltre, stabilisce che: “L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;”.
Quindi, appare agevole ritenere che, se l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, certamente concorre nel giudizio di affidabilità dell’operatore unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico.
Il discrimen tra omessa dichiarazione (comportamento omissivo) e falsa dichiarazione (comportamento attivo) è sfumato in fattispecie in cui l’operatore economico riferisce circostanze non sufficienti, e soprattutto non idonee, a consentire alla stazione appaltante di svolgere correttamente la procedura di gara, nel rispetto della par condicio competitorum, e soprattutto nel perseguimento del pubblico interesse.
Ciò in quanto, diversamente opinando, l’Amministrazione pubblica sarebbe privata, in violazione dei principi generali che regolamentano il nuovo codice dei contratti (il principio di buona fede, il principio della fiducia, il principio del risultato) della possibilità di valutare correttamente l’affidabilità e integrità del futuro contraente, in questo modo potendo essere costretta a stipulare un contratto di appalto con un’impresa non idonea e non affidabile. Tanto soprattutto quando, come nella specie, l’omissione dichiarativa si è connotata da ‘dolo specifico’, perché, diversamente da quanto ha sostenuto l’appellante, è stato certamente utile tacere dei precedenti penali a carico, al fine di ‘influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante’ (art. 98, comma 3, lett. b) d.lgs. n. 36 del 2023).
10.2. Il Collegio osserva che effettivamente secondo una prima lettura del d.lgs. n. 36 del 2023 la struttura della disciplina del grave illecito professionale appare chiusa e limitativa della discrezionalità valutativa della stazione appaltante, tuttavia, tale rigida impostazione, a distanza di quasi due anni dalla novella legislativa, deve essere rivista anche a seguito della recente introduzione di cause di esclusione extra – codicistiche: come quella introdotta dal decreto – legge 2 marzo 2024, n. 19, convertito con modificazioni dalla legge n. 56 del 2024 (esclusione automatica per sei mesi per le imprese che operano senza possesso della patente a crediti o documento equipollente), e quella prevista dall’art. 3, comma 6, del decreto – legge 7 giugno 2024, n. 73, convertito con modificazioni dalla legge 7 giugno 2024, n. 107, la quale stabilisce che costituisce grave illecito professionale qualsiasi inadempimento contrattuale dei soggetti affidatari dello sviluppo del Centro Unico di Prenotazione regionale (CUP).
Queste ultime disposizioni introducono nuove fattispecie di esclusione extra – codicistiche che contengono elementi costitutivi molto ampi e, quindi, necessariamente rimessi ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Ne consegue che l’interprete, anche in ragione della recente evoluzione normativa, e soprattutto, come vedremo, degli ultimi arresti giurisprudenziali, è onerato del compito di riflettere sulla iniziale rigida impostazione dell’istituto, in fattispecie in cui l’illecito professionale assume connotati di tale gravità nel dialogo negoziale, pur non rientranti nelle ipotesi tassativamente codificate dal Legislatore, che, se non rilevato, può condurre alla violazione dei principi generali del nuovo codice (art. 1, 2, 5 del d.lgs. n. 36 del 2023), a cui ogni gara pubblica deve necessariamente ispirarsi.
10.3. Un ulteriore argomento depone a supporto dell’interpretazione offerta dal Collegio di prima istanza, il quale ha ricondotto la fattispecie in esame alla clausola ‘generale’ di cui all’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023 secondo una interpretazione ispirata ai suddetti principi.
Invero, per il completo inquadramento interpretativo della vicenda processuale, occorre osservare come i primi approdi giurisprudenziali sull’interpretazione del nuovo codice hanno affermato che la valutazione di affidabilità dell’operatore deve essere necessariamente apprezzata alla luce della specifica procedura, dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa.
In particolare, è stato rilevato che: “Nel valutare un grave errore professionale che potrebbe portare all’esclusione di un concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve condurre una complessa analisi articolata su due livelli. Inizialmente, è necessario valutare se il comportamento passato dell’operatore economico possa compromettere la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l’Amministrazione. Una volta confermata la qualificazione negativa di detto operatore in base alla sua condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio sfavorevole possa essere previsto anche in relazione alla procedura di gara in questione” (Cons. Stato, n. 2370 del 2024).
Nel caso in esame, la valutazione di inaffidabilità complessivamente espressa dall’amministrazione non può ritenersi irragionevole o illogica nel quadro degli spazi di discrezionalità ad essa rimessi, tenuto conto che “il reato di estorsione, insieme agli altri ad esso connessi, è stato contestato in relazione ad un servizio espletato per conto del Comune di Otranto”, pertanto non è possibile “stipulare un contratto con un operatore economico sulla cui professionalità si dubita, tanto da contrapporsi in un processo penale”, nel quale lo stesso Ente municipale si è costituito parte civile.
Va, inoltre, tenuto conto del fatto che il Legislatore ha inteso ampliare il sindacato interpretativo della stazione appaltante, atteso che: “Il principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 esalta l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma che ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare. Quindi, l’amministrazione non può compiere scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero tendere al suo miglior soddisfacimento. In tal modo, non solo nel rispetto della legalità formale, ma che nell’ottica della selezione che è finalizzata al compimento di un’opera pubblica (o ad acquisire servizi o forniture) il più rispondente agli interessi della collettività. Pertanto, la citata norma di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/2023 amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il giudice non deve decidere se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì valutare se la condotta dello stesso operatore sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale. La valutazione di tale illecito, al fine dell’esclusione dalla gara del soggetto privato, è totalmente attribuita alla discrezionalità della stazione appaltante. Pertanto, anche in base a quanto disposto dall’art. 4 del codice degli appalti, il quale afferma che non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente. In particolare, in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità che urta, inevitabilmente proprio contro il rapporto di fiducia che deve necessariamente essere presente tra stazione appaltante e appaltatore” (Cons. Stato, n. 4635 del 2025).
In relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità, si è anche di recente ribadito che: “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale” (Cons. Stato, n. 1804 del 2024).
10.4. Un ulteriore rilievo appare decisivo.
L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.
Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore.
La diffusione di informazioni inesatte o l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti.
Questo Consiglio di Stato ha, in più occasioni, valorizzato il dovere di buona fede nel rapporto che si instaura tra soggetto pubblico e parte privata nelle gare di appalto, stabilendo che: “il comportamento di entrambi deve essere realizzato in funzione della reciproca e leale collaborazione, così come sancito dalla legge 241/1990 e, recentemente, dal d.lgs. 36/2023. In questo modo viene a configurarsi un nuovo rapporto di tipo orizzontale tra i partecipanti alla selezione. Ciò comporta che mentre l’amministrazione deve esercitare a favore dell’operatore economico una funzione di protezione o, secondo parte della giurisprudenza e della dottrina, la stessa è tenuta ad obblighi connessi a diritti soggettivi, il cives va incontro ad una più accentuata responsabilizzazione, che deve essere presente nel corso del procedimento e del processo” (Cons. Stato, n. 10744 del 2023).
In ottemperanza al dovere di buona fede, il privato è tenuto a fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020). Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità.
10.5. Da siffatti rilievi, appare agevole ritenere che il comportamento posto in essere dalla Ditta -OMISSIS- nella procedura di gara indetta dal Comune di Otranto è stato contrario a buona fede (artt. 1337 e 1338 c.c.), secondo i contenuti espressi dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, con la conseguenza che è stato pregiudicato il dialogo procedimentale tra l’impresa e l’Amministrazione pubblica, e fortemente lesa la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del predetto operatore economico.
10.6. Ciò premesso, il Collegio condivide gli esiti argomentativi a cui è giunto il Giudice di prima istanza, il quale ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione comminato nei confronti di un operatore economico che abbia omesso di comunicare le pendenze giudiziarie nelle quali è coinvolto, ciò anche se tali pendenze non riguardino ipotesi di reato ricomprese tra quelle tassativamente indicate dal Legislatore come causa di esclusione automatica o non automatica ai sensi degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove, come nella specie, tale omissione dichiarativa ha violato i principi guida indicati dal nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), rappresentati dal principio del risultato (art. 1), dal principio di buona fede (art. 5), nonché dal principio della fiducia introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Va, invero, rammentato che ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica o ad acquisire servizi e forniture nel modo più rispondente agli interessi della collettività (principio del risultato).
Se, ai sensi della nuova disciplina, occorre, ai fini dell’esclusione automatica o non automatica, la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati al comma 6, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’Amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico in fattispecie riconducibili all’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 cit..

TAR Napoli, 14.05.2025 n. 3744

In ordine ai motivi aggiunti, la conferma dell’aggiudicazione si mostra esente dalle censure prospettate.
Occorre porre in rilievo che, nella propria dichiarazione, l’impresa esecutrice ha manifestato di aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, derivanti dalla menzionata sentenza del Tribunale di Torre Annunziata di condanna del legale rappresentante dell’1/12/2023, accompagnata dalla menzione delle “soluzioni organizzative idonee a evitare il verificarsi di simili eventi”, tra cui la certificazione per la gestione della salute e sicurezza sul lavoro ISO -OMISSIS- n°-OMISSIS-.
Come documentato dalla ricorrente, la certificazione ISO -OMISSIS-:2018 – Sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro era stata inizialmente rilasciata l’11/3/2020, ma la decisione ed emissione corrente risale al 10/3/2023, con scadenza al 10/3/2026, tanto da acquisire importanza al fine di ritenere che la certificazione medesima possa ritenersi idonea a fondare il giudizio di affidabilità, sulla base di una certificazione attuale e posteriore al fatto avvenuto nel 2022, conducente alla condanna comminata a carico del legale rappresentante.
Come sopra riportato, nel formulare il giudizio di affidabilità dell’aggiudicataria, è stato considerato che “la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p. resa dal Trib. Torre Annunziata (n. -OMISSIS-, pubblicata il 15/12/2023) […]: non assume rilevanza quale causa di esclusione automatica; riguarda reati che non rientrano nelle fattispecie tassativamente prescritte dall’art. 94 e dall’art. 98 D. Lgs. 36/2023. Di conseguenza, emerge l’assoluta impossibilità di esclusione con provvedimento vincolato ex art. 94 D. Lgs. 36/2023 e/o con misura discrezionale ex artt. 95 e 98 D. Lgs. 36/2023 nei confronti dell’operatore aggiudicatario”.
La valutazione effettuata si sottrae alle critiche rivolte, in omaggio al principio che preclude al Giudice amministrativo di sovrapporre il proprio giudizio alla disamina compiuta dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.
In tal senso, in giurisprudenza è stato ritenuto che la valutazione sulla nozione di grave illecito professionale ai fini dell’esclusione dalla gara “è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”, senza che il G.A. possa operare “un sindacato di tipo sostitutivo sulle valutazioni affidate alla stazione appaltante”, in presenza di “valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non si presentano né “distorte” né “apparenti”” (Cons. Stato – sez. V, 14/6/2024 n. 5354).
Il d.lgs. n. 36/2023 ha distinto tra cause di esclusione automatica e non automatica (artt. 94 e 95), all’infuori delle prime restando impregiudicata la discrezionalità della stazione appaltante nella pertinente valutazione (cfr., con riferimento al previgente codice dei contratti pubblici, Cons. Stato – sez. VI, 29/11/2022 n. 10483: “fuori dall’ipotesi di cause esclusive tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest’ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza [sul tema si veda Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312, che in relazione all’omologa norma del previgente codice dei contratti pubblici – art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006 – ha affermato che è rimessa alla stazione appaltante «la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»]. (Cons. Stato, sez. V, 03/01/2019, n.72)”; cfr., altresì, Cons. Stato – sez. V, 8/9/2022 n. 7823, p. 14.1.: “Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente”).
Nella fattispecie all’esame, la valutazione effettuata si sottrae alle censure mosse, non potendosi rinvenire in essa una palese illogicità del giudizio compiuto, né valendo il richiamo della ricorrente all’art. 96, co. 6, terzo periodo, del d.lgs. n. 36/2023, in quanto la dimostrazione di aver risarcito il danno, chiarito i fatti e le circostanze e adottato le misure opportune non comporta che tutti gli elementi individuati debbano concorrere, potendo alcuni di essi non ricorrere ed essendo sufficiente che la stazione appaltante abbia (nell’esercizio della richiamata sua discrezionalità) ritenuto sufficiente ed esaustiva l’adozione delle misure organizzative che escludono la permanente rilevanza dell’illecito e possano condurre a un giudizio di attuale affidabilità del concorrente.

TAR Palermo, 09.04.2025 n. 781

Ebbene, il Collegio non ignora che, in argomento, l’orientamento prevalente in giurisprudenza è quello per cui uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe sulla stazione appaltante solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell’ipotesi opposta di ammissione in quanto la vicenda non è ritenuta rilevante o incidente: nondimeno, dall’analisi della motivazione di alcuni di tali precedenti possono evincersi alcuni punti fermi che non consentono di assolutizzare tale principio, ma al contrario impongono di adattarlo al caso concreto.
In tal senso, ad esempio, è stato chiarito che “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Consiglio di Stato, V, sentenza n. 1500 del 2021).
Un’applicazione non acritica del richiamato indirizzo conduce pertanto alla conclusione per cui la motivazione può “anche” essere implicita o per fatti concludenti, ma ciò non esclude che possano esservi anche situazioni in cui la motivazione debba essere più articolata, seppure in via di eccezione.
In altre parole: fermo restando il principio generale dell’obbligo della motivazione della decisione dell’esclusione, va ammessa in via di “eccezione” la necessità che in presenza della “pregnanza” della precedente vicenda professionale la valutazione dell’Amministrazione sull’assenza di un grave illecito professionale che porti all’ammissione in gara sia adeguatamente motivata; tale conclusione si traduce nell’ammissibilità di una verifica giudiziale dell’istruttoria e della motivazione che assistono il giudizio della stazione appaltante, secondo le regole generali.
Tale sindacato avrà ad oggetto, quindi, i presupposti per l’esercizio del potere valutativo discrezionale circa la “pregnanza” della vicenda professionale dichiarata dal concorrente e la sua (non) incidenza sull’affidabilità dello stesso (cfr. Cons. Stato, III, 21 ottobre 2022, n.9002).
Nel caso di specie, l’illogica, e dunque non giustificabile, carenza di istruttoria e di valutazione dell’affidabilità alla stregua dei parametri normativi soprarichiamati, si desume ictu oculi dal tenore degli atti di gara che hanno portato all’aggiudicazione a favore dell’impresa ricorrente incidentale.