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1) Gravi illeciti professionali – Obbligo dichiarativo generalizzato – Limiti di operatività; 2) Decadenza dall’aggiudicazione per mancata per mancata prestazione della garanzia definitiva – Rilevanza (art. 80 , art. 103 d.lgs. n. 50/2013)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.07.2019 n. 5171

la procedura di gara è stata indetta con bando del 18 dicembre 2018: pertanto il testo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 applicabile ratione temporis è quello modificato dall’art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, in forza della disposizione transitoria dello stesso art. 5, comma 2, per il quale “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto […]”, cioè successivamente al 15 dicembre 2018;
ne consegue che le norme di riferimento, così come richiamate nel provvedimento di esclusione impugnato, sono l’art. 80, comma 5, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]”, e precisamente la lettera c-bis (l’operatore economico abbia […] fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione) e la lettera f-bis (l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere);
la lettera c- bis, nell’attuale versione dell’art. 80, comma 5, riproduce il penultimo (qui non rilevante) e l’ultimo inciso della lett. c) della versione originaria, sicché permangono attuali gli arresti giurisprudenziali riguardanti tale ultima fattispecie, anche nei suoi rapporti con quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. f – bis, introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017;
è rimasta ferma nella lettera c) la previsione che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; la giurisprudenza ha ritenuto –nel vigore della disposizione che già individuava alcune condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”- che si trattasse di elencazione puramente esemplificativa e che la stazione appaltante potesse desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se reputata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità;
tale conclusione è vieppiù valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con l’art. 5 del d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c- bis) e c- ter) la preesistente elencazione, ma ha mantenuto nella lettera c) la previsione a portata generale sopra trascritta;
pertanto, anche alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, ben può essere ribadito che i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c- bis) ed alla lettera f – bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288);

la violazione degli obblighi informativi si può atteggiare, per quanto qui rileva, nelle due fattispecie tipiche:
– della omissione “delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c – bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come omissione (logicamente comprendente anche la reticenza, cioè l’incompletezza), con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione (o reticenza) ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);
– della falsità delle dichiarazioni, ovvero della presentazione “nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. f – bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come falsità, cioè rappresentazione di una circostanza di fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (così, secondo una ricostruzione normativa che pienamente si condivide, da ultimo, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

tanto premesso, nel caso di specie va escluso che la dichiarazione resa dal -OMISSIS- nella domanda di partecipazione alla gara sia falsa, dovendosi piuttosto qualificare come omissiva, sicché va corretta la motivazione della sentenza di primo grado laddove ha respinto il ricorso equiparando alla falsità della dichiarazione (lettera f bis) l’omissione di fatti veri, ogniqualvolta, come per la dichiarazione in esame, “l’episodio nascosto o rappresentato in modo non veritiero possa apparire idoneo in astratto a incidere sul rapporto di fiducia con la stazione appaltante” (punti 11 e 13 della motivazione);
piuttosto, l’omissione dichiarativa imputabile al -OMISSIS- va ricondotta alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c – bis);

prevalente, anche se non univoca (cfr., in senso parzialmente contrario, oltre a Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040, citata dall’appellante, anche Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 e id., III, 12 luglio 2018, n. 4266, su cui si tornerà), nella giurisprudenza è l’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), ultimo inciso, del testo previgente (corrispondente all’attuale lett. c bis), che è richiamata negli scritti difensivi dell’appellata, vale a dire l’interpretazione che attribuisce alla disposizione il rigoroso significato di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre);
tale conclusione può essere condivisa, a condizione che si individuino dei limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”(così Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

tuttavia non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata dal -OMISSIS – meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, per le seguenti ragioni:
– perché – come rilevato dalla sentenza di primo grado, sul punto da confermare- la decadenza dall’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario è illecito professionale astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione – e non soltanto ai fini dell’applicazione dell’acquisizione della cauzione provvisoria (come sostenuto dall’appellante)- in quanto idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461) e tale considerato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, laddove contemplano tra gli illeciti professionali “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice”;
– perché la vicenda si era verificata appena pochi mesi prima dell’indizione della gara de qua ed in riferimento ad un servizio del tutto analogo da svolgersi in altro comune;
– soprattutto perché la “decadenza dell’affidamento” ai sensi dell’art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per mancata prestazione della garanzia definitiva e la revoca dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto sono ascrivibili a responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario, il quale, con la sua condotta, ha comunque impedito la stipulazione del contratto determinando una situazione assimilabile a quella espressamente prevista, (…), come dovuta a “revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione del servizio”, oltre che affine all’altra fattispecie oggetto di dichiarazione (“risoluzione anticipata dei contratti negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale”).

Componenti del Collegio sindacale e gravi illeciti professionali: quali obblighi dichiarativi sussistono ?

Come chiariscono anche le Linee Guida ANAC n. 6 (di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella valutazione della gravità di illeciti professionali, ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche, rilevano le condanne anche per i reati fallimentari 
Si ritiene che non spetti ai partecipanti alla gara il diritto di decidere unilateralmente la rilevanza delle condanne penali subite dagli amministratori; viene infatti dato per assunto l’obbligo non condizionato dei concorrenti di allegare la comunicazione di ogni condanna penale intervenuta perché incombe solo alla Stazione appaltante il compito di vagliare gli illeciti commessi e riscontrarne l’entità, la gravità e soprattutto l’attinenza con la moralità professionale.
È stato infatti affermato che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; v. anche questa Sezione n. 11905/2018). In questi termini, sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti; pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 ove si precisa che, in merito all’omessa dichiarazione da parte del concorrente, “il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate”).
La normativa comunitaria, e quella nazionale che la riproduce, impongono di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (cfr. in termini Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299).
Peraltro va escluso che il detto principio non si applichi ai componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti, in quanto facenti parti dell’organo di controllo della società; contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, l’art. 80, comma 3 D.lgs 50/2016stabilisce obblighi di comunicazione anche, inter alios, per i membri degli organi con poteri di vigilanza, nozione in cui pacificamente rientra il collegio sindacale, a cui compete in primis il compito di vigilare sull’attività societaria (si rinvia alle previsioni di cui all’art. 2403 c.c.)
Non rileva neppure, a tal fine, che si tratti di condanne risalenti nel tempo in quanto l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, in coerenza con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante (cfr. in termini, TAR Lazio, 23.07.2019 n. 9832 e, già su questo sito TAR Lazio, n. 4729/2019).

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Mancata accettazione della richiesta di esecuzione anticipata del contratto – Grave illecito professionale – Configurabilità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 10.07.2019 n. 662

Secondo la prospettazione dell’appellante, mancando una qualsivoglia connotazione di illecito rispetto alla condotta rimproveratale l’amministrazione appellata non avrebbe potuto ritenere causa giustificativa dell’esclusione la mancata accettazione della richiesta di esecuzione provvisoria del servizio nelle more della stipula del contratto.
La tesi dell’appellante non merita condivisione.
Anche prima della recente novella dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, il testo vigente ratione temporis era stato interpretato dalla prevalente e più condivisibile giurisprudenza in chiave eurounitaria, e cioè nel senso che l’elenco di illeciti professionali contenuto nella norma non è tassativo ma esemplificativo, e che resta sempre rimessa alla stazione appaltante la valutazione caso per caso in ordine alla affidabilità del concorrente.
Tale esegesi ha trovato conferma nella giurisprudenza della C. giust. UE, che ha ritenuto illegittima la originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), osservando che le direttive europee ostano a una normativa nazionale, quale il testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), codice italiano, secondo cui la contestazione in giudizio della risoluzione di un pubblico appalto disposta da una stazione appaltante per significative carenze nella sua esecuzione, impedisce alla stazione appaltante che indice una nuova gara di appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase di selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la risoluzione si riferisce (C. giust. UE, IV, 19.6.2019 C-41/18).
Ha osservato la C. giust. UE che secondo le direttive europee sui pubblici appalti:
a) spetta alla stazione appaltante valutare se l’operatore vada o meno escluso dalla gara;
b) tale facoltà di esclusione è finalizzata a verificare l’affidabilità dell’operatore;
c) la stazione appaltante deve potere escludere l’operatore inaffidabile in qualunque momento della procedura e non solo dopo una sentenza giudiziale che confermi la risoluzione contrattuale;
d) la stazione appaltante non può essere automaticamente vincolata dall’esito di un giudizio sulla risoluzione, che se lo fosse non potrebbe applicare adeguatamente il principio di proporzionalità in sede di valutazione se ricorrono o meno motivi di esclusione;
e) se uno Stato membro recepisce una causa facoltativa di esclusione, deve rispettarne gli elementi essenziali, nella specie, la riserva alla stazione appaltante della valutazione dell’affidabilità degli operatori economici;
f) l’originaria formulazione dell’art. 80, comma. 5, lett. c), dunque, non rispettava le direttive perché il potere di valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l’affidabilità degli operatori era paralizzato dalla mera impugnativa giurisdizionale, da parte dell’operatore, di una precedente risoluzione contrattuale;
g) inoltre siffatto meccanismo, secondo la Corte, non incoraggia il self cleaning, il destinatario di una risoluzione, sapendo che essa è irrilevante se contestata in giudizio, non è incoraggiato ad adottare misure riparatorie.
Ciò premesso, anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente giustificata, infatti, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell’aggiudicatario, lesiva dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell’intervenuta aggiudicazione, costituisce senz’altro illecito professionale rientrante nella fattispecie legale anche se non espressamente menzionato.
Merita di essere adeguatamente sottolineato come la ratio sottesa al motivo di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), sia proprio quella di evitare che l’amministrazione aggiudichi ad un soggetto che faccia dubitare della sua integrità o affidabilità.
Dal principio di atipicità degli illeciti professionali rilevanti ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), e dal principio che spetta alla stazione appaltante valutarne la rilevanza e gravità, discende come corollario che era onere dei concorrenti dichiarare tutti gli illeciti professionali potenzialmente rilevanti, non solo quelli nominati.
Ed è, altresì, evidente come proprio il comportamento rimproverato all’appellante rientri tra quelli in grado di minare l’affidabilità dell’aspirante aggiudicatario agli occhi dell’amministrazione e come il fatto stesso così come rappresentato nell’atto impugnato esaurisca l’onere motivazionale incombente sull’amministrazione, risultando chiare le ragioni del suo agire. Pertanto, sull’appellante incombeva anche l’obbligo di dichiarare la detta circostanza, al fine di consentire all’amministrazione di operarne un’adeguata valutazione.

Risoluzione anticipata di un precedente contratto – Mancata segnalazione ad ANAC – Irrilevanza ai fini della qualificazione di grave illecito professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 08.07.2019 n. 1353

Parte ricorrente contesta il provvedimento in base ai seguenti motivi:
a) l’amministrazione non avrebbe dimostrato, come invece richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c), che la XXX S.r.l. si sia resa colpevole di gravi illeciti professionali, ma si sarebbe limitata a richiamare alcune pregresse vicende senza operare il dovuto approfondimento istruttorio; (…);
b) il provvedimento di esclusione non risulterebbe adeguatamente motivato, secondo quanto previsto dal punto n. 6.5. delle linee guida ANAC n. 6, approvata con delibera n. 1293/2016;
c) il provvedimento risulterebbe sproporzionato e violativo dei principi di favor partecipationis e di par condicio;
d) vi sarebbe stata una condotta contraddittoria dell’amministrazione che, sulla base dei medesimi elementi fattuali ha dapprima invitato alla gara la XXX S.r.l., per poi escluderla dopo che essa era risultata aver presentato l’offerta migliore.

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo applicabile alla vicenda in esame, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico ove dimostrino con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; tra questi rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Il legislatore ha dunque fornito un elenco, esemplificativo e non tassativo, di vicende che rappresentano un grave illecito professionale; tra queste vi è la risoluzione anticipata del contratto d’appalto o della concessione, non contestata ovvero confermata in giudizio.
Nel caso di specie, non è contestato che la società ricorrente abbia subito le anticipate risoluzioni contrattuali (…); D’altra parte, la mancata segnalazione degli inadempimenti all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10 d.lgs, n. 50 del 2016, indipendentemente dalla questione circa l’applicabilità della norma al caso di specie, non esclude certo che essi si siano verificati.
Alla luce degli elementi sin qui illustrati, il Collegio ritiene che la decisione dell’amministrazione resistente sfugga alle censure mossegli, poiché essa – adeguatamente motivata – si basa su dimostrati gravi illeciti professionali, da essi ricava l’inaffidabilità dell’operatore economico ed è perciò volta a perseguire proprio il principio di par condicio che parte ricorrente assume violato.

Gravi illeciti professionali – Contestazione – Giudizio pendente – Irrilevanza ai fini della valutazione sull’affidabilità dell’Operatore Economico – Pronuncia della Corte di Giustizia UE (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Corte di giustizia UE, 19.06.2019 n. C-41/18

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g) – Aggiudicazione di appalti pubblici di servizi – Motivi facoltativi di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto – Grave illecito professionale che rende dubbia l’integrità dell’operatore economico – Risoluzione di un precedente contratto per via di carenze nella sua esecuzione – Contestazione in giudizio che impedisce all’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’inadempimento contrattuale fino alla conclusione del procedimento giudiziario

(…)

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce. [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016].

Gravi illeciti professionali – Risoluzione contrattuale pregressa – Contestazione giudiziale – Irrilevanza – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 29.05.2019 n. 2885

Quanto alla rilevanza della pendenza di un giudizio in cui è contestata la risoluzione, la Sezione (TAR Campania Napoli, Sezione I, 11 aprile 2018 n. 2390) ha già evidenziato che “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato, Sezione V, 2 marzo 2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato. In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata. Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale”.

Gravi illeciti professionali – Rinvio a giudizio – Esclusione – Sufficienza – Condizioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 16.05.2019 n. 1120

Una richiesta di rinvio a giudizio non è certamente ostativa all’adozione di un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, non essendo infatti a tal fine necessario che il procedimento penale avviato a carico di un concorrente si sia concluso con una sentenza di condanna a suo carico. Tuttavia, una richiesta di rinvio a giudizio, sebbene per gravi reati, in assenza di un autonomo accertamento dei fatti idonei a configurare un grave illecito professionale da parte della stazione appaltante, e di una congrua motivazione sul punto, non può di per sé essere sufficiente a giustificare un provvedimento amministrativo di esclusione, spesso suscettibile di arrecare gravissimi pregiudizi all’operatore economico, e in taluni casi, la cessazione della sua attività.
In assenza di un’autonoma valutazione dei fatti posti a fondamento della richiesta di rinvio a giudizio, a cui il provvedimento impugnato ha invece sostanzialmente rinviato, lo stesso deve essere annullato, avvallandosi in contrario il principio secondo cui, a fronte di un atto proveniente dal solo p.m., prima ancora che il g.i.p. si sia potuto pronunciare sulla sufficienza ed idoneità degli elementi acquisiti, e prima ancora di potersi difendere nel dibattimento dalle accuse rivoltegli, un operatore economico si vedrebbe preclusa la possibilità di partecipare alle gare d’appalto, ciò che violerebbe i principi fondamentali dell’ordinamento (artt. 27 c. 2 Cost. e 6 c. 2 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo).
E’ certamente vero che, come evidenziato dalla difesa comunale e da Corte Giustizia C-124/17 cit., mentre nel processo penale deve essere raggiunta la prova piena degli elementi del reato contestato, un’amministrazione aggiudicatrice che intenda escludere un operatore economico, deve invece solo dimostrare i fatti che ne rendano dubbia l’integrità ed affidabilità. Come tuttavia indicato nel precedente punto III), il giudizio con cui una stazione appaltante accerti la sussistenza di un grave illecito professionale, non può essere incentrato su un automatismo, e pertanto, sulla mera sussistenza di una richiesta di rinvio a giudizio, richiedendo invece un’articolata ed autonoma motivazione.
In conclusione, ritiene il Collegio che il mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero, posta a fondamento del provvedimento impugnato, in assenza di ulteriori ed autonome valutazioni da parte della stazione appaltante, non costituisca “mezzo adeguato” di prova della sussistenza di un grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50/2016, dovendosi pertanto accogliere il presente ricorso.

Quanto sopra pare al Collegio in linea con le prime pronunce giurisprudenziali rese nella materia per cui è causa.
T.A.R. Toscana, Sez. I, 1.8.2017 n. 1011, ha accolto un ricorso avverso un provvedimento di esclusione per difetto di motivazione, essendo quest’ultimo incentrato unicamente sulla mancata contestazione in giudizio di una risoluzione contrattuale da parte della concorrente, che tuttavia negava di essersi resa inadempiente. In particolare, il T.A.R. Toscana ha ritenuto di non poter considerare consolidata la risoluzione contrattuale posta a fondamento del provvedimento impugnato, in difetto “di alcun accertamento giudiziale”.

T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 5.10.2018, n. 955, ha a sua volta accolto un ricorso avverso un’esclusione, a fronte di un difetto di motivazione del provvedimento impugnato, che si era limitato a richiamare un precedente inadempimento contrattuale, evidenziando la mancanza di un “percorso logico che ha condotto all’adozione del provvedimento qui gravato, lungi dallo svolgersi attraverso il compiuto accertamento in ordine alla presenza di elementi effettivamente, quanto concretamente, suscettibili di condurre all’espressione di un giudizio di non affidabilità”.
Nei casi sopra evidenziati, la giurisprudenza non ha pertanto ritenuto sufficiente il mero rinvio della stazione appaltante ad un fatto (precedente inadempimento contrattuale), richiedendone invece espressamente una sua valutazione autonoma.
A maggior ragione, nella fattispecie per cui è causa, in cui i fatti esterni a cui il provvedimento impugnato ha rinviato, sono oggetto di accertamento in un procedimento penale, avrebbero dovuto essere approfonditamente ed autonomamente valutati in sede amministrativa.

In una fattispecie pressoché identica a quella per cui è causa, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4.3.2019 n. 2771, ha infatti accolto un ricorso avverso l’esclusione da una gara d’appalto indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura, disposta in considerazione della sussistenza di un procedimento penale per corruzione a carico dell’ex amministratore unico e legale rappresentante della concorrente.
In particolare, oltre a dare atto della pendenza del citato procedimento penale, il provvedimento impugnato si fondava sulla “esigenza del Consiglio di verificare l’affidabilità, complessivamente considerata, dell’operatore economico con cui andrà a contrarre per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale; dato atto che i casi di gravi illeciti professionali sono elencati all’art. 80, c. 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 e che, secondo la più recente e affermata giurisprudenza, detta elencazione è da ritenersi meramente esemplificativa; ritenuto pertanto che è facoltà dell’Amministrazione disporre l’esclusione in tutti i casi in cui è dubbia l’integrità e affidabilità del concorrente al di là delle tipizzazioni elencate dalla norma in questione”.
Analogamente al provvedimento impugnato nel presente giudizio, anche quello adottato dal C.S.M. era in sostanza incentrato sulla “gravità dei fatti contestati che, pur in pendenza di giudizio, rende dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti”, ciò che non è stato tuttavia reputato sufficiente dal T.A.R. Lazio, secondo cui, “la motivazione, invero, per come formulata nel provvedimento, che fa generico riferimento alla gravità dei fatti contestati, si risolve nella applicazione di una sanzione automatica, riconnessa alla sola pendenza del giudizio per il reato di corruzione. Un simile automatismo, tuttavia, non è previsto dalla norma primaria e, anzi, si palesa contrario alla stessa ratio dell’art. 80 del Codice, che impone alla stazione appaltante un particolare rigore probatorio qualora intenda escludere un concorrente in presenza di una fattispecie non ricompresa tra quelle menzionate dalla norma di legge o dalle linee guida”.

Né in contrario il Collegio ritiene che le pronunce invocate dalla difesa comunale ostino all’accoglimento del ricorso.
Se infatti è pur vero che T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 13.4.2018 n. 562, confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 27.2.2019 n. 1367, ha ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione motivato con riferimento ad un rinvio “per relationem, sia ai gravi indizi di colpevolezza”, che “al pericolo di reiterazione del reato”, ciò ha tuttavia avuto luogo a fronte di un’ordinanza applicativa di una misura cautelare disposta dal giudice delle indagini preliminari, e non invece, come nel caso di specie, di una mera richiesta formulata dalla pubblica accusa.

Quanto a T.A.R. Lazio, Sez. II, 13.2.2019 n. 1931, ha affrontato una fattispecie in cui il g.i.p. aveva accolto la richiesta di giudizio immediato formulata dal p.m, ciò che, ai sensi dell’art. 453 c.p.p., presuppone che le prove a carico della persona sottoposta alle indagini siano ritenute “evidenti”, diversamente dal caso di specie, in cui la richiesta di rinvio a giudizio, oltre ad essere avanzata dal solo p.m., presuppone semplicemente la sussistenza di elementi sufficienti a sostenere l’accusa (nel caso sottoposto al T.A.R. Lazio, la gravità delle prove raccolte, aveva inoltre giustificato, pochi giorni prima dell’adozione del provvedimento impugnato, l’applicazione della sanzione interdittiva cautelare del divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione). La lettura di T.A.R. Lazio n. 1931/19 cit., pare in realtà confermare l’illegittimità del provvedimento in questa sede impugnato, atteso che, in quel caso, la stazione appaltante aveva espressamente richiamato specifici contenuti di taluni “verbali degli interrogatori”, ed in particolare, di uno riferito ad un proprio dipendente, indicando i fatti oggetto degli stessi, e ritenuti rilevanti ai fini della dimostrazione di un “grave illecito professionale”, diversamente da quanto avuto luogo nella fattispecie per cui è causa, in cui il Comune di Milano ha invece effettuato un rinvio generico ed omnicomprensivo alla richiesta di rinvio a giudizio.

Anche T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 8.1.2019 n. 21 e Consiglio di Stato, Sez. V, 20.3.2019 n. 1846 non paiono pertinenti, essendo entrambe riferite a fattispecie relative ad appalti secretati, disciplinate dall’art. 162 del D.Lgs. 50/2016, che deroga alla disciplina ordinaria, avendo infatti dette sentenze espressamente riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare “ogni circostanza che possa incidere negativamente sulla corretta esecuzione dell’attività”, ciò che “supera necessariamente le cause di esclusione codificate nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, e anche il livello di accertamento previsto da tale norma”.

Quanto infine a Consiglio di Stato, Sez. III, 12.12.2018 n. 7022, osserva il Collegio che, in primo luogo, in quel caso, la gravità degli elementi raccolti nel procedimento penale era stata confermata dal giudice nelle indagini preliminari, che aveva infatti accolto la richiesta di sequestro inoltrata dal p.m., diversamente da quello per cui è causa, come detto, incentrato sulla sola richiesta di rinvio a giudizio. Inoltre, nella fattispecie decisa da C.S., n. 7022/18 cit., “l’Amministrazione, nella motivazione del provvedimento di esclusione, ha dato conto non solo delle specifiche circostanze risultanti dal decreto di sequestro, ma anche dei profili per cui ha ritenuto rilevanti tali elementi”, ciò che non ha invece avuto luogo nel provvedimento oggetto del presente giudizio, che si è invece limitato ad un rinvio per relationem al procedimento penale. In ogni caso, la fattispecie sottoposta a C.S., n. 7022/18 cit. non è equiparabile a quella per cui è causa, essendo il provvedimento di esclusione ivi impugnato in realtà incentrato sulla mancata regolarità contributiva della ricorrente, che come detto, risultava altresì coinvolta in un procedimento penale, sul cui rilievo, il giudice di primo grado non si era peraltro neppure pronunciato, diversamente dal caso di specie, in cui la richiesta di rinvio a giudizio ne ha costituito l’unico presupposto.

Gravi illeciti professionali – Desunti da notizie di stampa – Intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa – Inutilizzabilità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2019 n. 2493 

Con ulteriore doglianza, l’originaria ricorrente deduceva – reiterando la censura in questa sede – che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI controinteressato in ragione della mancata dichiarazione di fatti suscettibili di apprezzamento ai fini della integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lvo n. 50/2016, il quale prevede che i soggetti che partecipano alle gare di appalto non debbano aver commesso gravi negligenze o malafede nell’esecuzione di contratti di appalto ovvero gravi errori professionali (…). Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Deve infatti osservarsi che, sulla base della disposizione invocata, la stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla gara ove “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. E’ quindi evidente che i fatti suscettibili di apprezzamento, alla luce della stessa, devono trovare traccia, al fine di generare il corrispondente onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, in atti / documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, onde fornire alla stazione appaltante la base probatoria (i “mezzi adeguati” di cui alla disposizione citata) al fine di formulare le eventuali conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale. Ebbene, tale livello di significatività probatoria non può ritenersi raggiunto dalle notizie di stampa (…): ciò sia in ragione della intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa, per sé considerata, sia in considerazione del fatto che non è allegato alcun elemento per ritenere che le notizie diffuse fossero ancora attuali alla data della presentazione dell’offerta (e tali, quindi, da generare in capo all’impresa interessata il predicato obbligo dichiarativo).

Gravi illeciti professionali – Omessa o falsa dichiarazione – Differenza – Conseguenze (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2019 n. 2407

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nella citata disposizione sono, poi, individuate una serie di condotte che possono dar luogo a “gravi illeciti professionali”; la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’elencazione è meramente esemplificativa e la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V,16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870).

La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit. come “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; III, 23 agosto 2018, n. 5040).

L’art. 80, comma 5, lett. f – bis d.lgs. n. 50 cit. prevede, invece, l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione ovvero abbia presentato falsa documentazione (“documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, secondo l’espressione utilizzata dal legislatore).

In definitiva, la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa.

V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente.

Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.

La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che, nel caso che occupa, è sempre lo stesso: la pregresse vicende professionali dell’operatore economico, quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo (contra, Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040 che, invece, distingue l’omessa dichiarazione e la dichiarazione non veritiera sulla base dell’oggetto della dichiarazione, per cui andrebbe considerata falsa la dichiarazione che abbia ad oggetto “circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento”, seguita da Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e da sez. III, 20 dicembre 2018, n. 7173); e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.

Con una precisazione: se una pregressa vicenda professionale costituisce, senza meno una circostanza di fatto, il “grave errore professionale” è, invece, una valutazione di un fatto che, può assumere la connotazione di circostanza di fatto solo ove sia stato accertato in sede giudiziaria o anche solo amministrativa; prima di questo momento, va intesa come possibile qualificazione di un fatto, con ogni conseguenza quanto alla diversa ed opinabile stima che ne possa dare ogni stazione appaltante nella sua discrezionalità.

Gravi illeciti professionali – Rilevanza temporale ai fini della dichiarazione – Non sussiste – Annotazione sul Casellario ANAC – Irrilevanza – Linee Guida n. 6 – Applicazione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 10.04.2019 n. 4729

In ordine alla prima omissione deve osservarsi che l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, il che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante.
Una limitazione triennale è, invero, richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122).
In sostanza le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione (cfr. TAR Roma, 8 febbraio 2019, n. 1695).
La riferibilità del periodo massimo triennale ai soli casi di effetti interdittivi automatici e non agli obblighi dichiarativi, esclude, infine, la necessità, prospettata dalla ricorrente, di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale relativa alla legittimità comunitaria delle disposizioni nazionali (…).

Ciò posto, il Collegio rileva che l’esclusione della concorrente dalla gara e, quindi, la conseguente sanzione ANAC, trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, delle vicende relative alle indicate precedenti procedure di gara, bensì nella mancata indicazione di tali circostanze nell’autodichiarazione sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, che ha reso impossibile alla stazione appaltante valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.
E’ stato affermato, da giurisprudenza che il Collegio condivide, che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Consiglio di Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; id. 25 febbraio 2016, n. 761). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti; pertanto costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Consiglio di  Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).

Le Linee guida n. 6 ANAC (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.Lgs. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017), al punto 4.2, per quanto di interesse, recitano testualmente: “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.
Risulta, dunque, smentita la tesi di parte ricorrente secondo cui, al fine di individuare le fattispecie potenzialmente rilevanti ai fini della dichiarazione, dovrebbe aversi riguardo all’annotazione delle stesse sul casellario ANAC (…) [1]
Dunque correttamente l’ANAC ha ravvisato l’elemento psicologico della colpa grave in capo all’operatore economico nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016 atteso che, stanti la consapevolezza dei precedenti e l’asserito dubbio sulla necessità di dichiararli, il legale rappresentante della ricorrente avrebbe dovuto porre particolare attenzione e diligenza nel rendere la suddetta dichiarazione.

[1] Sul punto si segnala contra:

Penali relative ad un precedente contratto – Omessa dichiarazione – Esclusione – Illegittimità – Violazione del principio del clare loqui – Disapplicazione delle Linee Guida ANAC n. 6 – Trattasi di mera prassi (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 28.03.2019 n. 519

Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente si duole dell’omessa dichiarazione, da parte della controinteressata, di aver subito penali in relazione al contratto con il Comune di OMISSIS in Campania per oltre € 816.108 nel triennio 2015-2018, corrispondente all’1,26% del valore lordo dell’appalto per il corrispondente periodo.
Per tale ragione, essa deduce che la controinteressata andava esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), d. lgs. n. 50/16, e segnatamente per aver fornito false informazioni suscettibili di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

Il motivo è infondato.

Premette il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo), in tema di oneri di sicurezza, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. D’altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione.

Il punto è altresì ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16, che ha aderito al citato orientamento del giudice sovranazionale, rimarcando che per quest’ultimo i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., cause C-226/04 e C-228/04).
Ciò anche sulla base dell’ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

Infine, sulla questione si è nuovamente pronunciata la Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162), ribadendo il citato principio espresso nel suo precedente 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (v. supra).

Tanto premesso, e venendo ora al caso in esame, rileva il Collegio che la sanzione espulsiva invocata dalla ricorrente (la più grave tra quelle previste in tema di procedure di gara) non è contemplata da alcuna disposizione né della lex generalis (il d. lgs. n. 50/16), né della lex specialis (bando e disciplinare di gara). Piuttosto, trattasi di sanzione che la ricorrente fa discendere dalle Linee Guida Anac pubblicate nella G.U. n. 2 del 3.1.2017, che affermano la rilevanza delle penali che abbiano superato l’1% del valore lordo di appalto. Secondo l’assunto di parte ricorrente, trattandosi di soglia rilevante, la controinteressata avrebbe dovuto dichiararla al momento della presentazione dell’offerta, sicché il non averlo fatto integra l’ipotesi espulsiva di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) d. lgs. n. 50/16 (“… il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”).

L’assunto non può essere condiviso.

Sotto un primo profilo, rileva il Collegio che le suddette Linee Guida in esame non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale. Pertanto, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nel parere 1.4.2016, n. 855 – ribadito con successivo parere 3.3.2017 sullo schema del decreto correttivo (d. lgs. n. 56/17) – esse non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).
Pertanto, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili, nel caso di specie, alle fonti del diritto, non si vede come esse possano soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario.
In sostanza, si pretende di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’Anac), cui, nel caso di specie, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria. Ed è appena il caso di precisare che, proprio perché trattasi di prassi, essa non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo. La qual cosa è tanto più vera se si considera che vi è, allo stato, una proposta di modifica delle Linee Guida Anac, della quale dà conto la Sezione Speciale Consultiva del Consiglio di Stato nel parere 13.11.2018, n. 2616/18. Vi si afferma, in particolare, che: “l’ANAC propone di “integrare la previsione specificando che i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno, le sanzioni e le penali rilevano se derivano da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”, con eliminazione, inoltre, “dell’obbligo di comunicazione delle penali di importo superiore all’1% del valore del contratto”, sicché “le stazioni appaltanti saranno tenute a comunicare esclusivamente le penali che rappresentano inadempienze particolarmente gravi o dimostrative, per la loro ripetitività, di una persistente carenza professionale”. Ad avviso di questa Commissione speciale la scelta di merito compiuta appare equilibrata e ragionevole e non si hanno rilievi in punto di legittimità da svolgere in merito ad essa” (C.d.S, parere n. 2616/18 cit.).
Si conferma dunque che la sanzione espulsiva deriva non già da una norma giuridica, ma da una prassi di un’autorità amministrativa, e da una prassi cangiante e mutevole. In tal modo, la sanzione in esame “… non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte di Giustizia, causa C-27/15, Pippo Pizzo, cit.).
Per tali ragioni, l’invocata sanzione espulsiva si pone in stridente contrasto con il citato principio del “parlar chiaro”, predicato dalla giurisprudenza eurounitaria e nazionale, nei termini prima chiariti.

Le indagini penali possono incidere sulla valutazione di affidabilità dell’opertore economico ?

Quanto alla rilevanza degli atti delle indagini penali ai fini della valutazione – di competenza dell’amministrazione – dell’affidabilità dell’operatore economico, ritiene la giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 20.03.2019 n. 1846 in tema di appalti secretati) che non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati. L’elencazione contenuta in detta norma, del resto, è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso – nella versione in vigore al momento di adozione del provvedimento impugnato (“Tra questi [id est, gravi illeciti professionali – ndr] rientrano: […]”) – che precede l’elencazione (Consiglio di Stato, sez. V, 02.03.2018 n. 1299 su questo sito, ndr.). Invero, “è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6786; sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063; sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704); d’altro canto “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa” (così Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Deve quindi concludersi che le risultanze delle indagini penali assumono in ogni caso rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore economico e, come tali, sono di per sé sufficienti a giustificarne l’esclusione. Ciò a maggior ragione vale per il caso in cui l’oggetto dell’imputazione penale attiene a violazioni specifiche degli obblighi cui è espressamente tenuto a conformarsi il prestatore dei servizi oggetto di affidamento, essendo in tal caso tenuta l’amministrazione, a tutela degli interessi di rango primario di cui si è in precedenza detto, a verificare con particolare scrupolo il presupposto dell’affidabilità sostanziale del detto operatore, il che si traduce, ad esempio, nell’onere di puntualmente motivare – alla luce dell’interesse pubblico – l’eventuale decisione di proseguire nel rapporto con quest’ultimo, nonostante le avverse risultanze emerse in sede di procedimento penale.
La tutela di tali fondamentali interessi, aventi rilevanza costituzionale, è rimessa in sede di gara al prudente apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che dovendo innanzitutto prevenire una loro possibile lesione, ben potrà esercitare i suoi poteri di esclusione dalla procedura in presenza già solo di oggettivi indici di pericolo, quali sicuramente possono individuarsi – nel caso concreto – nella gravità e significatività degli elementi emersi in sede di istruttoria penale, di cui si è in precedenza detto.
Deve pertanto concludersi che la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità professionale di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

Sulla scorta del delineato quadro giurisprudenziale (si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, 27 febbraio 2019 n. 1367) nonché dei pareri del Consiglio di Stato del 3 novembre 2016, n. 2286 e del 25 settembre 2017, n. 2042, si ricava, altresì, l’utilità, ma non la decisività, delle Linee guida ANAC n. 6, approvate con la delibera del 16 novembre 2016, n. 1293 ed aggiornate con la delibera dell’11 ottobre 2017, n. 1008 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, emanate in attuazione dell’art. 80, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016), al fine della soluzione interpretativa da fornire della disposizione normativa più volte citata, che, peraltro, non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

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Gravi illeciti professionali – Condotte, condanne e soggetti rilevanti – Individuazione – Omessa dichiarazione – Esclusione – Motivazione per relationem ad un parere di precontenzioso ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2019 n. 1649

1) L’art. 80, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna”. Si tratta dunque di una disposizione che attiene la specifica sanzione dell’incapacità legale a contrarre con la pubblica amministrazione, questione però del tutto estranea alla vertenza in esame.

2) Deve confermarsi il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 80, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità. Non può infatti ammettersi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’interessatoIl principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).

3) Il richiamo per relationem operato dalla stazione appaltante alle argomentazioni del parere di precontenzioso Anac non presuppone infatti la vincolatività di quest’ultimo, bensì la condivisione delle stesse ai fini della motivazione del provvedimento. In breve, tramite il richiamo del contenuto del parere Anac la stazione appaltante ha motivato per relationem (quanto ai profili giuridici) il proprio provvedimento, anche in considerazione del fatto che la vicenda ivi considerata era sostanzialmente identica a quella sottoposta al suo esame; tale rinvio, del resto, può ben essere riferito a quanto esposto in un provvedimento di altra amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 marzo 2017, n. 1432). Né un tale modo di procedere può considerarsi per altro verso scorretto, nel caso di specie, essendo evincibili dal complesso degli atti del procedimento le ragioni giuridiche che supportano la decisione.

4) Neppure è condivisibile la censura relativa alla mancata indicazione, nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, delle ragioni di interesse pubblico poste a suo fondamento, in palese violazione della regola di cui all’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990. Invero, una volta che la stazione appaltante ha dato atto (sia pure per relationem alle argomentazioni esposte in altro provvedimento amministrativo, come si è detto) delle ragioni per cui l’omessa comunicazione dei precedenti penali integra un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, nessuna ulteriore motivazione poteva essere richiesta a supporto del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, dovendosi ritenere sussistente in re ipsa, alla luce di tali presupposti, l’interesse pubblico (espressione, del resto, di un principio generale di ordine pubblico economico) a che il contraente dell’amministrazione sia un soggetto affidabile.

5) Per quanto infine concerne la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento, va confermato il principio, dal quale non vi è evidente ragione per discostarsi, secondo cui l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (ex multis, Cons. Stato, III, 13 aprile 2016, n. 1471; III, 8 giugno 2016, n. 2450; VI, 21 dicembre 2010, n. 9324). Del resto, “Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, […] riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, e ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
[…] Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412; in termini anche Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192).

6) Va  ribadito che l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, della condanna penale irrogata a carico dell’allora legale rappresentante della cooperativa, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente. Anche alla luce dei rilievi che precedono, deve confermarsi il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Consiglio di  Stato, III, 29.11.2018 n. 6787; sez. V, 13.06.2018 n. 3628; V, 25 febbraio 2016, n. 761). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018, n. 5500). Del resto si legge, nel precedente della Sezione relativo alla medesima vicenda oggetto della condanna di cui si tratta.

7) Non è corretta la pretesa delle appellanti di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. La tesi delle appellanti, per contro, produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresaCondanne che, per le ragioni sovra ricordate, non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti.

Gravi illeciti professionali – Onere di dichiarazione – Sussiste solo in caso di iscrizione nel Casellario ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 08.02.2019 n. 226

Quanto alla intervenuta segnalazione circa la pendenza di un giudizio di appello avverso una sentenza di primo grado accertativa della risoluzione per inadempimento, il Collegio reputa che la dichiarazione soddisfi l’obbligo dichiarativo desumibile dall’art. 80, comma 5, lettera c, senza che si possa rintracciare un caso di dichiarazione reticente o non veritiera, valevole ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f del codice appalti.
La dichiarazione della pendenza di un giudizio di appello, infatti, pone la stazione appaltante nella condizione di venire a conoscenza delle ragioni che hanno dato luogo al contenzioso e, insieme ad esse, la mette in grado, come verificatosi nella specie di valutare la sussistenza della fattispecie eventualmente ostativa all’ammissione; la stazione appaltante concludeva, in effetti, ritenendo “non sussistenti i presupposti per l’esclusione”.
L’onere di dichiarare vicende rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, sussiste, peraltro, solo laddove la vicenda abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario ANAC, la qual cosa non può dirsi con riferimento alla vicenda della risoluzione intervenuta.
Infatti, ulteriore presupposto affinchè una risoluzione e/o un evento professionale negativo possa assurgere ad elemento rilevante ai fini della valutazione sull’affidabilità professionale è proprio quello dell’annotazione nel Casellario Informatico ANAC (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2063).

Cause di esclusione – Gravi infrazioni / Gravi illeciti professionali – Soggetti dell’Operatore Economico a cui vanno riferiti – Disapplicazione Linee Guida ANAC n. 6 (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 22.01.2019 n. 14

Va premesso che l’art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, rubricato “Motivi di esclusione”, contiene l’elenco dei requisiti di carattere generale (detti anche di moralità) che devono possedere le concorrenti e la cui mancanza costituisce motivo di esclusione dalla gara. La ratio della norma è quella di accertare che l’operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, così da assicurare il buon andamento dell’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15.03.2013 n. 1551).
Il legislatore ha suddiviso le cause di esclusione in quattro gruppi: quelle dipendenti dalla sussistenza di condanne penali (comma 1), quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice antimafia (comma 2), quelle concernenti la violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 4) e, infine, le numerose e variegate cause elencate nel comma 5, lettere da a) a m).
Una parte delle suddette cause di esclusione (commi 1 e 2) ha carattere vincolato, mentre l’altra parte lascia margini di discrezionalità alla stazione appaltante.
Dal punto di vista soggettivo, il comma 3 del citato art. 80 chiarisce poi quanto segue: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…”.
Nessuna estensione della sopra citata disposizione è stata espressamente prevista dal legislatore in relazione alle ulteriori cause di esclusione previste dai successivi commi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.

(…)

La stazione appaltante ha interpretato le citate disposizioni, sotto il profilo soggettivo, nel senso che le citate cause di esclusione previste dal comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 debbano applicarsi all’operatore economico che concorre alla gara anche quando le gravi infrazioni / gravi illeciti professionali ivi previsti siano commessi da uno dei soggetti individuati dal sopra richiamato, comma 3, dell’art. 80.
Il Collegio non condivide tale interpretazione, per i motivi di seguito esposti.
E’ bene ricordare anzitutto che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza, le cause d’esclusione dalle gare pubbliche sono tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica: “Nelle gare pubbliche d’appalto, le clausole di esclusione poste dalla legge (o dal bando)…sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11.02.2013 n. 768; nello stesso senso: Sez. V, 21.06.2016 n. 2722, Sez. V, 13.05.2014 n. 2448 e Sez. V, 21.02.2013 n. 1061).
Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara è sancito nel comma 8 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, che – in continuità con il previgente comma 1-bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – commina la nullità delle previsioni della legge di gara recanti cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate, codificando così l’orientamento sostanzialista invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa: “Le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione aderente ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, che eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.02.2018 n. 693).
Ciò chiarito, il Collegio ritiene che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma.
Detta interpretazione è conforme non solo alla lettera del comma 5 dell’art. 80, ma anche a quanto previsto dal legislatore al comma 3 dello stesso articolo, in base al quale le sole cause di esclusione “di cui ai commi 1 e 2” si estendono anche ad altri soggetti ivi individuati, lasciando intendere che le cause di esclusione previste negli altri commi dell’art. 80 debbano trovare applicazione solo nei confronti dell’impresa concorrente (“operatore economico”) e del suo eventuale “subappaltatore”, non invece nei confronti dei soggetti individuati nel comma 3 dell’art. 80.

(…)

Il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC n. 6, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – cfr. doc. 19 della ricorrente).
Va rilevato, tuttavia, che le dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 02.03.2018 n. 1299).
Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (TAR Milano, sez. I, 29.01.2018 n. 250).