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Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati

Parere MIMS n. 1094/2021

Codice identificativo: 1094
Data ricezione: 08/11/2021
Argomento: Servizi di architettura e Ingegneria
Oggetto: Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati
Quesito:

Un’impresa concorrente, esecutrice dei lavori, “indica” (pertanto non associa) due Progettisti esterni alla propria struttura. Tali Progettisti “indicati” dichiarano che non intendono presentarsi come un costituendo RTP ( e quindi non presentano alcun impegno né specificano quote di esecuzione) ma indicano che entrambi i tecnici si occuperanno dei servizi di progettazione relativi alla categoria strutture ed entrambi si occuperanno dei servizi relativi alla categoria impianti. E’ legittimo che pur non presentandosi come RTP costituendo i due progettisti essi vogliano, ai fini della qualificazione relativa ai servizi analoghi svolti nel decennio precedente, cumulare i propri requisiti ?

Risposta:

La normativa sul punto è il solo art. 59, c. 1 bis del Codice dei contratti pubblici: “…detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1 …” Rileva inoltre la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 9 luglio 2020, in cui l’istituto dell’indicazione del progettista viene assimilata a quella dell’avvalimento. Diviene allora di interesse l’art. 89 c. 6 del Codice: “E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie”. In tal caso, la norma non prevede l’obbligo di raggruppamento tra i più ausiliari. Per analogia, in assenza di diverse regole nella lex speciali di gara, si potrà dire legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione e costruzione, in caso di affidamenti di progettazione e costruzione, anche ove i due o più progettisti non formino tra di loro raggruppamento. Pertanto i requisiti di capacità previsti dal bando potranno essere soddisfatti dal concorrente mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo. Fermo il rispetto del bando in relazione ai requisii di legittimazione (art. 80 del Codice) e di professionalità.

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    Progettista indicato – Sostituzione – Ammissibilità (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Milano, 27.01.2021 n. 252

    Diversa sorte invece merita il secondo motivo di ricorso, diretto verso la determinazione di rigetto della richiesta di sostituzione del progettista indicato.
    Il motivo è infatti fondato, anche alla luce dell’approdo cui è recentemente pervenuta la giurisprudenza (cfr. Ad. Plen. n. 13/2020).
    Il punto centrale da cui prendere le mosse è la qualificazione giuridica del progettista indicato, tema sul quale si sono fronteggiate due posizioni interpretative, sviluppatesi in relazione alla questione della possibilità per il professionista di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza dei requisiti prescritti dalla legge di gara.
    Muovendo dall’assunto che l’avvalimento è istituto riservato in esclusiva ai soggetti che rivestono la qualità di concorrenti nella gara e rappresenta una deroga rispetto al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251; Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), un primo orientamento, risultato maggioritario (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. III, sent., 7 marzo 2014, n. 1072; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622), ha escluso la possibilità che il progettista indicato possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento, essendo un mero prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura dell’operatore economico concorrente che si avvale della sua collaborazione. Un secondo orientamento, comunque minoritario (cfr. Cons. Stato Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929), ha invece legittimato il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato, facendo rientrare anche il professionista in una nozione ampia di concorrente.
    In ragione della difformità tra le posizioni assunte dalla giurisprudenza sul tema dell’avvalimento da parte del progettista indicato, il Consiglio di Stato con ordinanza n. 2331 del 9 aprile 2020, ha ritenuto di rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.
    Con la decisione n. 13/2020 l’Adunanza Plenaria, confermando la posizione maggioritaria della giurisprudenza, ha affermato che il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici. Sicché il progettista indicato non rientra tra i soggetti legittimati a ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
    La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé ulteriori necessarie conseguenze.
    Non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente, come invece ritenuto dalla stazione appaltante con il provvedimento impugnato.
    D’altro canto escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019). Sotto tale profilo il riferimento, di cui al provvedimento impugnato, alla non previsione nella lex specialis dell’ipotesi di sostituzione del progettista è irrilevante, operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.
    L’applicazione del principio di proporzionalità, nella fattispecie di cui è causa, consente di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie”, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione” (cfr. in materia di subappalto Cons. Stato sez. V, 19 ottobre 2020, n.6305).
    Alla luce delle considerazioni esposte appare illegittima la determinazione della stazione appaltate di negare, in via astratta, la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente.

    Progettista indicato – Mancanza PassOE – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2020 n. 5164

    In punto di fatto: la procedura di gara è stata avviata per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, quindi per appalto integrato, ai sensi dell’art. 216, comma 4, bis del d.lgs. n. 50 del 2016 (espressamente richiamato negli atti di gara quanto alla deroga al divieto di cui all’art. 59, comma 1); il bando/disciplinare al punto 11.8 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto essere qualificati anche per la progettazione o, in alternativa, si sarebbero potuti associare a progettisti ovvero indicare progettisti esterni […]
    Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.
    6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:
    – l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);
    – nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);
    – quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;
    a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

    [rif. art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Servizi di progettazione (SIA) – Progettista indicato – Non è concorrente – Avvalimento – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.07.2020 n. 13

    Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.

    La legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.
    Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
    In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.
    In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

    [rif. art. 59art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

    fonte: sito della Giustizia Amministrativa

    Progettista indicato ed avvalimento : la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.07.2020 n. 13

    15- Il collegio ritiene che il meccanismo posto in essere dal raggruppamento aggiudicatario (in questa sede appellato) sia illegittimo per i motivi che seguono.

    L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, è stato disciplinato per la prima volta dall’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, agli artt. 49,50 e 88 del dpr. n. 207 del 2010. L’art. 49 stabiliva, al comma 1: «Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto». L’articolo 53 del medesimo codice, che è quello di cui la stazione appaltante ha fatto applicazione nel caso di specie, stabiliva, al comma 3: «Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal Capo IV del presente Titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

    Dal confronto delle due norme risulta come, mentre quella generale ha individuato nel “concorrente” il soggetto legittimato ad avvalersi dell’istituto, quella speciale ha adoperato l’espressione “operatori economici”, che può essere considerata come la sintesi dei soggetti così come intesi dalla prima norma riportata oppure come un’espressione polisensa, capace di allargare la legittimazione fino a ricomprendervi anche il progettista esterno alla compagine che ha formulato l’offerta.

    L’espressione “concorrente” non può che avere il significato proprio di chi effettua l’offerta, che per il sistema della legge dell’evidenza pubblica e per l’art. 3, commi 19 e 22, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, non può che essere «colui che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi», ossia l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi.

    Il collegio osserva che la questione non va risolta sulla base delle parole adoperate dal legislatore, che pure hanno il loro peso in sede di interpretazione, bensì sulla base della realtà giuridica. Anche perché quand’anche si dovesse optare per la lettura più larga, essa non necessariamente porta ad includere tra i concorrenti il professionista indicato per la progettazione, data la sua particolare posizione nel meccanismo dell’offerta dell’evidenza pubblica e nell’economia generale della specifica vicenda.

    15.1- In ogni caso, come si ricava dalla scienza economica e dal diritto commerciale, l’operatore economico è l’imprenditore, singolo (2082 c.c.) o collettivo (2247 c. c.), che, operando professionalmente nel mercato, offre o acquista beni o servizi al fine di conseguire utili. Ad esso si contrappone il consumatore, cui manca la finalità indicata e l’organizzazione d’impresa. In questo quadro si inserisce il prestatore d’opera professionale (2229 c. c.), il cui contratto può essere concluso anche da una società di capitali, i cui soci esercitino professioni c.d. protette, che prevedono l’iscrizione ad un albo. Esso è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato. Per quel che qui interessa, il professionista non partecipa agli utili del committente quando questi rivesta la qualità di imprenditore, che è tenuto comunque alla corresponsione della retribuzione, essendo il rischio del lavoro del professionista a carico del committente. Non è casuale, per rimanere alla fattispecie in esame, che all’art. 53 sia stato aggiunto il comma 3 bis, che prevede per la stazione appaltante la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione.

    Il richiamo di tali nozioni si è reso necessario, avendo le difese dedotto non poco sul significato da attribuire all’espressione “operatore economico”.

    15.2- Tuttavia il collegio osserva come il significato da attribuire a tale espressione, nel caso di specie, ci viene dallo stesso legislatore, laddove all’art. 3, comma 22, del codice dei contratti pubblici, più volte richiamato e applicabile ratione temporis, stabilisce che: «Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi». Non a caso in dottrina comincia a farsi strada l’idea che l’avvalimento rientri nei contratti d’impresa.

    Pertanto è naturale concludere che il professionista indicato non rientra nei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici.

    La posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa, che ha formulato l’offerta con la conseguente aggiudicazione e che si ricava dalla “legge” di gara, è, come già anticipato, quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria quando questa formula l’offerta. Rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità.

    15.3- Tale situazione non muta neppure nel caso di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara; e in ogni caso la legge non configura un meccanismo diverso da quello previsto in generale.

    D’altronde, anche l’impresa ausiliaria, figura propria dell’avvalimento, rimane sempre estranea alla vicenda dell’aggiudicazione e del conseguente contratto di appalto o di servizi, nonostante la legge fissi una forma di responsabilità solidale che viene assunta in adempimento del contratto di avvalimento e al tempo stesso è la riprova di una soggettività separata e distinta. Il contratto ha come contenuto la promessa dell’obbligazione (o fatto) del terzo (art. 1381 c. c.) e la dichiarazione dell’ausiliario di impegno verso la stazione appaltante ne costituisce l’esecuzione; senza tale dichiarazione non vi sarebbe nessuna possibilità per la stazione appaltante di pretendere il coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione del contratto attraverso la messa a disposizione dei mezzi e delle qualifiche e men che meno vi sarebbe la responsabilità solidale. La dichiarazione dell’ausiliaria costituisce il punto di contatto giuridico tra la fase negoziale e il subprocedimento dell’avvalimento che si apre nella fase dell’offerta di gara.

    15.4- Occorre precisare che, come si vedrà oltre, per la giurisprudenza dell’Unione europea, l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara (si veda da ultimo Corte di giustizia CE, sez.X, 11 giugno 2020, C-219/19 Parsec, che, in linea con la nozione ampia di operatore economico, va incluso in detta categoria qualunque persona o ente collettivo che operi sul mercato << a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha deciso di operare>>). Il che ha talora indotto ad optare per l’orientamento più permissivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929, cit.). A tal proposito è sufficiente osservare come, per le ragioni spiegate, anche nel diritto dell’Unione il significato di operatore economico non è stato mai esteso alla figura del professionista, che anche in quell’ordinamento ha la stessa connotazione giuridica dell’ordinamento interno, ossia non è operatore del mercato nell’accezione tecnica indicata.

    16- L’aggiudicazione è illegittima anche per un’altra doppia serie di motivi.

    16.1- Dalla configurazione che il collegio ha ritenuto di dare alla figura del professionista esterno indicato dal raggruppamento che ha formulato l’offerta, discende che questi assume un rilievo tale per cui deve possedere in proprio i requisiti richiesti per eseguire la prestazione professionale e, per altra via, gli è anche preclusa la possibilità di sopperire ad eventuali lacune utilizzando i requisiti posseduti da altro professionista, singolo o associato, come avvenuto nel caso di specie.

    Infatti, il raggruppamento risultato aggiudicatario ha indicato solamente l’ingegner Indovina e non anche la società -Omissis- S.r.l. Questo esclude anche che il collegio possa eventualmente riqualificare il contratto di avvalimento intervenuto tra i due soggetti come l’espressione, sia pure anomala, di una forma di associazione temporanea tra professionisti, che complessivamente avrebbero posseduto i requisiti richiesti dal bando. Pertanto, stante il meccanismo utilizzato, l’ingegnere indicato avrebbe dovuto possedere in proprio detti requisiti. Peraltro questa è in genere la regola nel caso di incarico professionale, non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso. Ciò è tanto più necessario per il procedimento dell’evidenza pubblica, nel quale occorre garantire l’amministrazione circa l’affidabilità dell’appaltatore nella sua struttura complessiva anche in vista dell’esecuzione dell’opera progettata.

    16.2-La soluzione che il collegio ha ritenuto di dare al caso di specie consentirebbe in astratto di escludere l’esame della questione relativa al cosiddetto avvalimento “a cascata”, su cui egualmente gli scritti difensivi hanno molto indugiato.

    Infatti, se il rapporto tra il professionista ‘indicato’ e il raggruppamento partecipante alla gara attraverso l’offerta non integra l’ipotesi dell’avvalimento, il contratto di avvalimento presentato dal professionista rimane privo di effetti, non essendoci rapporto, nemmeno indiretto, tra la società -sua- ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice.

    Avendo al contrario il giudice territoriale considerato la fattispecie come rientrante nello schema dell’avvalimento e in particolare nella sottospecie cosiddetta “a cascata”, ne è conseguita l’affermata legittimità dell’aggiudicazione, pur nella consapevolezza del contrasto giurisprudenziale registrabile sull’ammissibilità dell’istituto nel vigore dell’abrogato codice dei contratti pubblici. Questo giustifica l’estensione della motivazione ad aspetti non rigorosamente necessari per salvaguardarne la congruità e la sufficienza, pur rimanendo la questione dell’avvalimento “a cascata” il punto di diritto su cui il collegio è stato chiamato a pronunciarsi.

    16.3- Sin dalla prima apparizione dell’istituto dell’avvalimento nel panorama ordinamentale europeo e nazionale, la giurisprudenza si è dovuta occupare – oltre a tante altre, larga parte delle quali sono state risolte dalla sentenza Ad. Plenaria n. 23 del 4 aprile 2016 – delle due questioni che vengono ora in rilievo, ossia l’applicazione generalizzata (e non come eccezione ammessa nella singola gara) e l’ammissibilità della fattispecie in cui il soggetto che ‘presta’ i requisiti all’impresa ausiliata possa a sua volta avvalersi dei requisiti di altra impresa ausiliaria.

    In particolare, va registrato un primo contrasto tra la giurisprudenza interna e quella comunitaria addensatosi intorno al significato da attribuire all’art. 49, comma 6, del d. lgs. n. 163 del 2006, in base al quale solo in ipotesi eccezionali e solo qualora il bando di gara lo prevedesse, era possibile l’avvalimento cosiddetto multiplo o plurimo, ossia da parte di più di un soggetto all’interno di un’unica categoria di lavorazione. Era invece vietato l’avvalimento frazionato, ossia la possibilità di cumulare tra concorrente e impresa ausiliaria i singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Proprio in questo contesto si è affermata la differenza concettuale tra avvalimento plurimo e frazionato; dove nel primo caso ci si avvale di più di un soggetto, mentre nella seconda ipotesi il concorrente si avvale di un solo soggetto, con la particolarità che ognuno di essi da solo non possiede il requisito o i requisiti di partecipazione ed è solo cumulando i propri con quello dell’altro che viene raggiunta la soglia richiesta. Successivamente a questa iniziale distinzione si sono aggiunte altre sottospecie come gli avvalimenti interni plurimi e incrociati e l’avvalimento ad abundantiam, oltre alle classiche distinzioni fondate sul contenuto del contratto, ossia l’avvalimento operativo e quello di garanzia.

    In quel contesto la giurisprudenza interna, diffidando del nuovo istituto, aveva dato piena applicazione alle limitazioni e ai divieti della norma indicata (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565, Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; id., 24 maggio 2013, n. 2832; Sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5161; Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439). Una timida apertura era contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 8 febbraio 2011, n. 857, che mostrava un certo favore per l’affermazione del principio della più ampia partecipazione delle imprese alle gare. In realtà, già in precedenza la medesima Sezione, con sentenza del 28 settembre 2005, n. 5194, aveva affermato la portata generale del principio dell’avvalimento, ritenendolo valevole per tutti i tipi di contratti pubblici, avuto riguardo anche alle attestazioni SOA; pur precisando poi, con riferimento alla concessione di servizi, che ciò deve risultare chiaramente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice attraverso l’espresso richiamo nel bando di gara dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2385).

    In ogni caso, dunque, già nel vigore del più volte richiamato art. 49 del codice del 2006 la giurisprudenza riteneva che tale norma non poneva alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, estendendolo anche per la certificazione di qualità (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911; id., 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, 1° agosto 2012, n. 4406; id., 17 ottobre 2012, n. 5340).

    16.4- In quel contesto la Corte di giustizia europea, con la sentenza 10 ottobre 2013, numero C-94/12, cambia il quadro normativo interno e quindi anche il quadro giurisprudenziale, laddove afferma che gli articoli 47, par. 2 e 48, par.3 della direttiva 2004/ 18/CE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale che vieti, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, della capacità di più imprese; la pronuncia si era formata a proposito di una controversia dove il raggruppamento temporaneo di imprese era stato escluso dalla gara d’appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento all’interno della medesima categoria di qualificazione, ai sensi dell’articolo 49, comma 6, del Codice dei contratti pubblici del 2006. Una prima applicazione dei principi contenuti nella pronuncia si è avuta con Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874.

    In tale sentenza la Corte di Lussemburgo ha evocato il principio della piena apertura concorrenziale con quello dell’effettiva messa a disposizione dei requisiti necessari, richiamando il generale obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella considerazione che 1’ampio ricorso all’istituto dell’avvalimento è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole medie imprese agli appalti pubblici. La Corte di giustizia ha poi confermato la valenza generale dell’istituto dell’avvalimento e i limitati margini riconosciuti ai legislatori nazionali nel limitarne il campo di estensione (sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-324/14; 14 settembre 2017 in causa C-223/16). Tuttavia, la Corte di giustizia nelle sentenze indicate ammonisce che i principi di parità di trattamento e di non discriminazione vanno sempre conciliati con l’obbligo di trasparenza, che non consente trattative fra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici.

    16.5- Successivamente, come è noto, la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.

    Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza richiamata, formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

    In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.

    16.6- In sintesi, quanto all’articolo 53, comma 3, applicato nella vicenda in esame, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto ( cfr. ex multis le già citate Cons. Stato, Sez.III, 7 marzo 2014, n. 1072 e Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

    17- Alla luce delle considerazioni svolte l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto:

    il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.

    Progettista incaricato ed indicato – Carenza di requisiti speciali – Avvalimento a cascata – Rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2020 n. 2331 ord.

    E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla possibilità, nel caso in cui il contratto abbia per oggetto anche la progettazione, di supplire alla carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 mediante avvalimento (oggi ).

    Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è pronunciato in modo difforme.
    La sentenza della sez. V Sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929, ha affermato che, in ordine agli artt. 49, 53 e 90, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 92, d.P.R. n. 207 del 2010, l’avvalimento, in conformità alla sentenza CGUE, 10 ottobre 2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.
    Per contro, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 ha ritenuto che il raggruppamento di professionisti non possa ricorrere all’avvalimento, poiché tale possibilità è riservata dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara e questo, se intende farvi ricorso, deve dichiarare il possesso dei requisiti da parte del soggetto ausiliario; inoltre, secondo Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2012, n. 5161, per il ricorso all’avvalimento, l’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce, facendo parola di «concorrente», al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara, il quale deve dichiarare e allegare il possesso da parte del soggetto avvalso dei requisiti che, sommati ai suoi, integrano la prescrizione del bando.
    Per consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072), pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento – strumentale alla massima partecipazione nelle gare di appalto e all’effettività della concorrenza per i principi eurocomuni – si tratta di un istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.
    Perciò, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.
    Il citato art. 53, comma 3, d.lg. n. 163 del 2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».
    La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti:
    a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
    b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.
    Inoltre, dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).
    Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.
    Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).
    Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.
    La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che legai vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.
    Nondimeno, in generale, per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara. Il che ha talora indotto ad optare per orientamento più permissivo (Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929 cit.).

    Appalto integrato – Progettista “indicato” od “organico” dopo il Decreto Correttivo – Chiarimenti restrittivi della partecipazione (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 11.02.2020 n. 661

    Ciò chiarito, occorre quindi esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.
    In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.
    Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.
    Come già rilevato in sede cautelare, dal tenore letterale della disposizione appena riportata, emerge che l’Operatore Economico partecipante alla procedura selettiva potesse, in alternativa rispetto all’acquisizione del progettista nella propria struttura tecnica (instaurazione di un rapporto di subordinazione/parasubordinazione) ovvero alla sua associazione al RTI, semplicemente “indicare” tale professionista ovvero addivenire con questi al conferimento di un incarico (sempre su base contrattuale) che vincolasse il professionista in caso di aggiudicazione a rendere le prestazioni oggetto dell’appalto. Diversamente argomentando, si perverrebbe al risultato di sottrarre ogni valenza al riferimento appunto alla facoltà alternativa contemplata nella disciplina di gara, in violazione dei canoni tipici dell’esegesi.

    Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.
    Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
    In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).
    Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

    Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.
    Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta dal Comune della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

    Avvalimento da parte del progettista indicato – Rimessione alla Corte di Giustizia UE 

    Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4982

    Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

    La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cuiQuando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”) possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede  che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.

    Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

    Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

    Peraltro secondo la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

    Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

    Dal che la rimessione alla Corte di Giustizia Europea.

    fonte: sito della giustizia amministrativa

     

    Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore?

    Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore? In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore (Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1810).

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      Progettisti esterni associati ai progettisti interni dell’impresa concorrente – Integra fattispecie analoga ad appalto integrato – Conseguenze in ordine a sottoscrizione dell’offerta ed obblighi dichiarativi (Artt. 38, 53)

      Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1759

      Nessuna responsabilità i progettisti esterni si sono assunta in ordine all’esecuzione dei lavori.
      Consegue che non di offerta presentata da un soggetto plurimo ovvero da una ATI si è trattato bensi di un’offerta articolata dove la srl ha dichiarato di partecipare in forma singola per la parte dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori e con un RTP per la sola progettazione esecutiva , dove due progettisti esterni vengono associati ai progettisti interni della medesima società.
      Si tratta, contrariamente a quanto assume parte appellata, di una fattispecie che non appare per nulla incompatibile con il punto 3 dell’art. 53 del d.lgs n.163/2006, per il quale ” Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.”
      Ora se è legittimo che in relazione all’esecuzione di un appalto integrato si formi un raggruppamento per l’esecuzione dei lavori e un distinto raggruppamento per l’espletamento del servizio di progettazione ( Cons.Stato Sez.IV 13.10.2015 n.4715) , non può non essere altrettanto legittimo che l’esecuzione dei lavori venga effettata da un’impresa singola mentre la progettazione esecutiva venga affidata ai propri progettisti interni ai quali vengono associati due progettisti esterni.
      Quindi l’impresa di lavori singola ( o anche in raggruppamento) che indica, come nella fattispecie in esame, uno o più professionisti incaricati solo della progettazione fa sì che gli stessi devono intendersi come gruppo di progettazione composto anche dai propri progettisti e in questa ipotesi non esiste in realtà un raggruppamento (o ATI che dir si voglia) ai sensi del Codice dei contratti pubblici, integrandosi piuttosto una fattispecie più vicina a quella di progettisti esterni “indicati”
      Se tali professionisti esterni , com’è accaduto nella fattispecie, sottoscrivono un accordo con la srl per il servizio di progettazione esecutiva, lo stesso, comunque denominato, non qualifica tali progettisti come concorrenti con conseguentemente obbligo di sottoscrivere l’offerta insieme all’impresa singola, tali dovendo essere considerati soltanto i soggetti che con chiarezza assumono l’impegno ad eseguire l’appalto integrato nella sua interezza.
      Ciò non accade proprio quando i progettisti esterni non condividono alcuna responsabilità in ordine all’esecuzione dei lavori, e tanto porta ad escludere che essi possano essere considerati concorrenti, rimanendo tale accordo sotto il profilo giuridico in ambito civilistico, ovvero, l’ambito funzionale e di responsabilità dei professionisti è limitato all’incarico di progettazione ad essi affidato (dalla E. srl) , non assumendo essi alcuna responsabilità relativamente alla presentazione dell’offerta diversa e/o ulteriore rispetto a quella strettamente inerente alla predisposizione dell’elaborato progettuale esecutivo ( Cons Stato Sez, V ,27.03.2013, 1757) ad essi demandato.
      Ovviamente rimane ferma la necessità, per tutti, di presentare la dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali.

      Appalto integrato – Progettista indicato in RTP – Disciplina codicistica relativa ai raggruppamenti – Applicabilità (Artt. 37, 90)

      Consiglio di Stato, sez. VI, 01.04.2016 n. 1296

      Da quanto sopra emerge, dunque, che i progettisti “indicati”, per loro libera scelta, sono intervenuti nella procedura con la connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo.
      Gli stessi progettisti, nel rendere le dichiarazioni di loro competenza, sono ricorsi all’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti previsto dal Codice.
      In tal senso è inequivoca la richiamata “dichiarazione integrativa dei professionisti” del 22-3-2013, laddove gli stessi hanno assunto impegno di costituirsi in raggruppamento temporaneo.
      Tale dichiarazione di impegno, in uno al richiamo alle norme vigenti in materia (“ai sensi delle norme vigenti”) ed, in particolare all’articolo 90, lett. g) del Codice, evidenziano non solo la volontà di ricorrere allo specifico modulo organizzatorio ma anche di sottoporsi alla disciplina normativa per lo stesso dettata.
      Risultando, dunque, utilizzata per i progettisti indicati la forma soggettiva del raggruppamento temporaneo, peculiare e propria della disciplina degli appalti pubblici, ed avendo gli stessi soggetti interessati reso in tal senso espressa dichiarazione di impegno, non vi è alcun ragionevole motivo per escludere ad essi l’applicazione dell’articolo 37, comma 8 del Codice, secondo cui “E’ consentita la presentazione di offerte da parte di soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti…e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandatari”.

      Appalto integrato – Progettista “indicato” – Avvalimento – Rimessione alla Corte di giustizia europea (Art. 53)

      Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 636 ord.

      Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
      Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
      Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
      Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
      Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
      Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

      Appalto integrato: il progettista “indicato” può fare ricorso all’ avvalimento?

      Appalto integrato: il progettista “indicato” può fare ricorso all’ avvalimento?

      “Secondo la ormai consolidata giurisprudenza amministrativa nazionale (da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sez III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti;
      Rilevato, in specifico che, secondo tale giurisprudenza, la questione sostanziale si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dal citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento;
      Rilevato che il citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163-2006) stabilisce che: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”;
      Ritenuto che il Consiglio di Stato (così come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista “indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n. 163-2006, sulla base di fondamentali criteri esegetici:
      a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
      b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento;
      Rilevato, inoltre, che il disposto di cui al citato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 si limita a statuire che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo, debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art. 49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente);
      Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
      Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
      Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
      Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
      Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
      Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento

      Cons. Stato, sez. V, 04.06.2015 n. 2737
      (ordinanza integrale)

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