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Sentenze

Progettista indicato ed appalto integrato : sostituzione ammessa anche con il nuovo Codice contratti pubblici (art. 44 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Roma, 10.11.2023 n. 16775

Secondo l’art. 44 comma 3 d.lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
– la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato;

– in particolare:
a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;
b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;

– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16;
– ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020);
– l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020);
– la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);

– premesso che l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato è condivisa dal Collegio in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, va rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in quanto, come correttamente evidenziato nel gravame, la legge di gara:
a) attribuisce alla progettazione un valore complessivo (euro 16.500,00 soggetto a ribasso) minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto (euro 769.300,87);
b) prevede per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
c) individua, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica (40 punti), un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
d) riconosce il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione;
– quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituisca, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”;

– in senso contrario alla ritenuta fondatezza del gravame non possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni di parte resistente in quanto:
a) è poco chiara l’affermazione secondo cui la giurisprudenza richiamata nel gravame non sarebbe applicabile “al caso di specie poiché non vi è stata alcuna esclusione dalla gara, ma il RTI ricorrente non è stato ammesso alla apertura della offerta per mancanza dei requisiti pre-ammissione e comunque come si vedrà in seguito i soggetti qualificanti la progettazione non portavano in dote i requisiti richiesti” (pag. 8 della memoria depositata il 03/11/23). Nell’ipotesi in esame, infatti, risulta impugnato proprio il provvedimento di esclusione dalla gara laddove le sentenze in esame affrontano il problema della sostituibilità del progettista “indicato” privo di requisiti di partecipazione, fattispecie integralmente sovrapponibile rispetto a quella oggetto di causa;
b) le doglianze prospettate da parte ricorrente non attengono alla necessità, in capo al progettista, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis, questione su cui si sofferma diffusamente parte resistente, ma all’astratta sostituibilità del progettista privo di tali requisiti;
c) la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di -OMISSIS- in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti (pag. 1 della memoria di costituzione), della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista (pag. 14 della memoria di costituzione) e della violazione della par condicio dei partecipanti (pag. 16 della memoria di costituzione). Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti);

Sentenze

Progettista indicato – Legittimazione processuale – Non sussiste (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.10.2023 n. 8992

La legittimazione nel processo amministrativo spetta ai soggetti titolari del rapporto controverso, dal lato attivo o passivo, tra i quali non può annoverarsi il professionista che sia stato incaricato (da una delle parti titolari del predetto rapporto) di svolgere la propria attività. Il professionista infatti è privo della qualità di concorrente alla gara e quindi di soggetto direttamente interessato dalla controversia, riguardante appunto una procedura a evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923). L’Adunanza plenaria ha infatti precisato che il professionista “va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico” (9 luglio 2020 n. 13).

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Appalto integrato – Progettista indicato – Perdita dei requisiti di ordine generale – Sostituzione – Limiti (art. 59 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.11.2022 n. 9923

5.2.1. Va premesso che l’oggetto dell’affidamento è nel caso di specie costituito da un appalto integrato ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (che, vigendo il divieto di appalto integrato, lo consentiva in via transitoria per i progetti già approvati alla data di entrata in vigore del codice), disposizione espressamente richiamata dal disciplinare di gara.
[…]
Il comma 59, comma 1 bis, nel testo attualmente vigente, contiene un secondo periodo che specifica che “i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista ‘raggruppato’ o ‘indicato’ in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma; le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva [n.d.r. con le stesse modalità] laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione”.
Quest’ultima disposizione, aggiunta dall’art. 1 del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, non si applica alla presente procedura (indetta con bando precedente), ma essa è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 92, comma 6, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, che prevedeva l’appalto integrato all’art. 53, comma 3).
L’art. 92, comma 6, del regolamento si applica al presente affidamento ai sensi dell’art. art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre il disciplinare di gara presuppone la possibilità per le imprese concorrenti di indicare i progettisti.
[…]
5.2.2. Dato il quadro normativo generale e speciale di cui sopra, non è in contestazione che il progettista “indicato” – come accaduto per il RTP incaricato della progettazione da parte del RTI Research – vada qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente (come, da ultimo, chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 luglio 2020, n. 13, che ha affermato il principio di diritto che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”).
Malgrado ciò, la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che, come ritenuto dal tribunale, anche il progettista “indicato” debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (così da ultimo, Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5563, riguardante l’esclusione del RTI Savarese dalla presente procedura, che richiama, tra gli altri precedenti, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 26 maggio 2015, n. 2638).
D’altronde, essendo l’indicazione del progettista esterno funzionale alla qualificazione dell’operatore economico concorrente – il quale è costretto a farvi ricorso perché qualificato soltanto per la costruzione o, se qualificato per progettazione e costruzione, perché non è comunque in possesso dei requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto previsti nei documenti di gara – non vi è ragione di limitare tale complessivo regime di qualificazione ai requisiti speciali, dovendo essere soddisfatto dal progettista indicato anche per i requisiti di ordine generale.
Siffatta conclusione trova riscontro sia nei rinvii normativi interni al regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (dato che l’art. 92, comma 6, rimanda, tra l’altro, per i requisiti dei progettisti, all’art. 263, che all’ultimo comma prescrive come necessario il possesso dei requisiti generali, all’epoca previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) sia nella constatazione che “la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nell’economia dell’affidamento … ne rende necessaria l’integrazione dei requisiti generali” (così Cons. Stato, V, n. 5563/21 citata).
5.2.3. Tuttavia, fermo restando che è legittima un’esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l’ulteriore questione della possibilità, per l’operatore economico concorrente, di sostituire il progettista “indicato” che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall’art. 80.
Si tratta di questione che, affrontata dalla sentenza del CGAR 31 marzo 2021, n. 276, riportata dall’appellante, è stata da questa risolta distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, ed ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione. La possibilità della sostituzione è stata fondata sull’argomentazione che “la qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione”.
In effetti, una volta che l’Adunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).
Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.
Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.
5.2.4. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nel precedente di cui al CGARS n. 276/2021, meno convincente è l’affermazione incidentale contenuta nella stessa sentenza secondo cui la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare “una ipotesi di modificazione dell’offerta”, poiché non si tratta di un offerente, ma di un “collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente”.
Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).
Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta.
Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).

Sentenze

Obbligo di possesso dei requisiti di ordine generale – Riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica – Appalto integrato – Progettista indicato (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. II, 09.05.2022 n. 3585

In ogni caso, in proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 [oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016], sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).
[…]
Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.
Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).

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Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati

Parere MIMS n. 1094/2021

Codice identificativo: 1094
Data ricezione: 08/11/2021
Argomento: Servizi di architettura e Ingegneria
Oggetto: Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati
Quesito:

Un’impresa concorrente, esecutrice dei lavori, “indica” (pertanto non associa) due Progettisti esterni alla propria struttura. Tali Progettisti “indicati” dichiarano che non intendono presentarsi come un costituendo RTP ( e quindi non presentano alcun impegno né specificano quote di esecuzione) ma indicano che entrambi i tecnici si occuperanno dei servizi di progettazione relativi alla categoria strutture ed entrambi si occuperanno dei servizi relativi alla categoria impianti. E’ legittimo che pur non presentandosi come RTP costituendo i due progettisti essi vogliano, ai fini della qualificazione relativa ai servizi analoghi svolti nel decennio precedente, cumulare i propri requisiti ?
Risposta:

La normativa sul punto è il solo art. 59, c. 1 bis del Codice dei contratti pubblici: “…detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1 …” Rileva inoltre la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 9 luglio 2020, in cui l’istituto dell’indicazione del progettista viene assimilata a quella dell’avvalimento. Diviene allora di interesse l’art. 89 c. 6 del Codice: “E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie”. In tal caso, la norma non prevede l’obbligo di raggruppamento tra i più ausiliari. Per analogia, in assenza di diverse regole nella lex speciali di gara, si potrà dire legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione e costruzione, in caso di affidamenti di progettazione e costruzione, anche ove i due o più progettisti non formino tra di loro raggruppamento. Pertanto i requisiti di capacità previsti dal bando potranno essere soddisfatti dal concorrente mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo. Fermo il rispetto del bando in relazione ai requisii di legittimazione (art. 80 del Codice) e di professionalità.

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    Sentenze

    Progettista indicato – Sostituzione – Ammissibilità (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Milano, 27.01.2021 n. 252

    Diversa sorte invece merita il secondo motivo di ricorso, diretto verso la determinazione di rigetto della richiesta di sostituzione del progettista indicato.
    Il motivo è infatti fondato, anche alla luce dell’approdo cui è recentemente pervenuta la giurisprudenza (cfr. Ad. Plen. n. 13/2020).
    Il punto centrale da cui prendere le mosse è la qualificazione giuridica del progettista indicato, tema sul quale si sono fronteggiate due posizioni interpretative, sviluppatesi in relazione alla questione della possibilità per il professionista di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza dei requisiti prescritti dalla legge di gara.
    Muovendo dall’assunto che l’avvalimento è istituto riservato in esclusiva ai soggetti che rivestono la qualità di concorrenti nella gara e rappresenta una deroga rispetto al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251; Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), un primo orientamento, risultato maggioritario (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. III, sent., 7 marzo 2014, n. 1072; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622), ha escluso la possibilità che il progettista indicato possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento, essendo un mero prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura dell’operatore economico concorrente che si avvale della sua collaborazione. Un secondo orientamento, comunque minoritario (cfr. Cons. Stato Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929), ha invece legittimato il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato, facendo rientrare anche il professionista in una nozione ampia di concorrente.
    In ragione della difformità tra le posizioni assunte dalla giurisprudenza sul tema dell’avvalimento da parte del progettista indicato, il Consiglio di Stato con ordinanza n. 2331 del 9 aprile 2020, ha ritenuto di rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.
    Con la decisione n. 13/2020 l’Adunanza Plenaria, confermando la posizione maggioritaria della giurisprudenza, ha affermato che il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici. Sicché il progettista indicato non rientra tra i soggetti legittimati a ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
    La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé ulteriori necessarie conseguenze.
    Non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente, come invece ritenuto dalla stazione appaltante con il provvedimento impugnato.
    D’altro canto escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019). Sotto tale profilo il riferimento, di cui al provvedimento impugnato, alla non previsione nella lex specialis dell’ipotesi di sostituzione del progettista è irrilevante, operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.
    L’applicazione del principio di proporzionalità, nella fattispecie di cui è causa, consente di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie”, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione” (cfr. in materia di subappalto Cons. Stato sez. V, 19 ottobre 2020, n.6305).
    Alla luce delle considerazioni esposte appare illegittima la determinazione della stazione appaltate di negare, in via astratta, la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente.

    Sentenze

    Progettista indicato – Mancanza PassOE – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2020 n. 5164

    In punto di fatto: la procedura di gara è stata avviata per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, quindi per appalto integrato, ai sensi dell’art. 216, comma 4, bis del d.lgs. n. 50 del 2016 (espressamente richiamato negli atti di gara quanto alla deroga al divieto di cui all’art. 59, comma 1); il bando/disciplinare al punto 11.8 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto essere qualificati anche per la progettazione o, in alternativa, si sarebbero potuti associare a progettisti ovvero indicare progettisti esterni […]
    Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.
    6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:
    – l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);
    – nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);
    – quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;
    – a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

    [rif. art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Sentenze

    Servizi di progettazione (SIA) – Progettista indicato – Non è concorrente – Avvalimento – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.07.2020 n. 13

    Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.

    La legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.
    Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
    In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.
    In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

    [rif. art. 59 ,  art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

    fonte: sito della Giustizia Amministrativa

    Sentenze

    Progettista indicato ed avvalimento : la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.07.2020 n. 13

    15- Il collegio ritiene che il meccanismo posto in essere dal raggruppamento aggiudicatario (in questa sede appellato) sia illegittimo per i motivi che seguono.

    L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, è stato disciplinato per la prima volta dall’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, agli artt. 49,50 e 88 del dpr. n. 207 del 2010. L’art. 49 stabiliva, al comma 1: «Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto». L’articolo 53 del medesimo codice, che è quello di cui la stazione appaltante ha fatto applicazione nel caso di specie, stabiliva, al comma 3: «Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal Capo IV del presente Titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

    Dal confronto delle due norme risulta come, mentre quella generale ha individuato nel “concorrente” il soggetto legittimato ad avvalersi dell’istituto, quella speciale ha adoperato l’espressione “operatori economici”, che può essere considerata come la sintesi dei soggetti così come intesi dalla prima norma riportata oppure come un’espressione polisensa, capace di allargare la legittimazione fino a ricomprendervi anche il progettista esterno alla compagine che ha formulato l’offerta.

    L’espressione “concorrente” non può che avere il significato proprio di chi effettua l’offerta, che per il sistema della legge dell’evidenza pubblica e per l’art. 3, commi 19 e 22, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, non può che essere «colui che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi», ossia l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi.

    Il collegio osserva che la questione non va risolta sulla base delle parole adoperate dal legislatore, che pure hanno il loro peso in sede di interpretazione, bensì sulla base della realtà giuridica. Anche perché quand’anche si dovesse optare per la lettura più larga, essa non necessariamente porta ad includere tra i concorrenti il professionista indicato per la progettazione, data la sua particolare posizione nel meccanismo dell’offerta dell’evidenza pubblica e nell’economia generale della specifica vicenda.

    15.1- In ogni caso, come si ricava dalla scienza economica e dal diritto commerciale, l’operatore economico è l’imprenditore, singolo (2082 c.c.) o collettivo (2247 c. c.), che, operando professionalmente nel mercato, offre o acquista beni o servizi al fine di conseguire utili. Ad esso si contrappone il consumatore, cui manca la finalità indicata e l’organizzazione d’impresa. In questo quadro si inserisce il prestatore d’opera professionale (2229 c. c.), il cui contratto può essere concluso anche da una società di capitali, i cui soci esercitino professioni c.d. protette, che prevedono l’iscrizione ad un albo. Esso è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato. Per quel che qui interessa, il professionista non partecipa agli utili del committente quando questi rivesta la qualità di imprenditore, che è tenuto comunque alla corresponsione della retribuzione, essendo il rischio del lavoro del professionista a carico del committente. Non è casuale, per rimanere alla fattispecie in esame, che all’art. 53 sia stato aggiunto il comma 3 bis, che prevede per la stazione appaltante la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione.

    Il richiamo di tali nozioni si è reso necessario, avendo le difese dedotto non poco sul significato da attribuire all’espressione “operatore economico”.

    15.2- Tuttavia il collegio osserva come il significato da attribuire a tale espressione, nel caso di specie, ci viene dallo stesso legislatore, laddove all’art. 3, comma 22, del codice dei contratti pubblici, più volte richiamato e applicabile ratione temporis, stabilisce che: «Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi». Non a caso in dottrina comincia a farsi strada l’idea che l’avvalimento rientri nei contratti d’impresa.

    Pertanto è naturale concludere che il professionista indicato non rientra nei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici.

    La posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa, che ha formulato l’offerta con la conseguente aggiudicazione e che si ricava dalla “legge” di gara, è, come già anticipato, quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria quando questa formula l’offerta. Rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità.

    15.3- Tale situazione non muta neppure nel caso di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara; e in ogni caso la legge non configura un meccanismo diverso da quello previsto in generale.

    D’altronde, anche l’impresa ausiliaria, figura propria dell’avvalimento, rimane sempre estranea alla vicenda dell’aggiudicazione e del conseguente contratto di appalto o di servizi, nonostante la legge fissi una forma di responsabilità solidale che viene assunta in adempimento del contratto di avvalimento e al tempo stesso è la riprova di una soggettività separata e distinta. Il contratto ha come contenuto la promessa dell’obbligazione (o fatto) del terzo (art. 1381 c. c.) e la dichiarazione dell’ausiliario di impegno verso la stazione appaltante ne costituisce l’esecuzione; senza tale dichiarazione non vi sarebbe nessuna possibilità per la stazione appaltante di pretendere il coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione del contratto attraverso la messa a disposizione dei mezzi e delle qualifiche e men che meno vi sarebbe la responsabilità solidale. La dichiarazione dell’ausiliaria costituisce il punto di contatto giuridico tra la fase negoziale e il subprocedimento dell’avvalimento che si apre nella fase dell’offerta di gara.

    15.4- Occorre precisare che, come si vedrà oltre, per la giurisprudenza dell’Unione europea, l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara (si veda da ultimo Corte di giustizia CE, sez.X, 11 giugno 2020, C-219/19 Parsec, che, in linea con la nozione ampia di operatore economico, va incluso in detta categoria qualunque persona o ente collettivo che operi sul mercato << a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha deciso di operare>>). Il che ha talora indotto ad optare per l’orientamento più permissivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929, cit.). A tal proposito è sufficiente osservare come, per le ragioni spiegate, anche nel diritto dell’Unione il significato di operatore economico non è stato mai esteso alla figura del professionista, che anche in quell’ordinamento ha la stessa connotazione giuridica dell’ordinamento interno, ossia non è operatore del mercato nell’accezione tecnica indicata.

    16- L’aggiudicazione è illegittima anche per un’altra doppia serie di motivi.

    16.1- Dalla configurazione che il collegio ha ritenuto di dare alla figura del professionista esterno indicato dal raggruppamento che ha formulato l’offerta, discende che questi assume un rilievo tale per cui deve possedere in proprio i requisiti richiesti per eseguire la prestazione professionale e, per altra via, gli è anche preclusa la possibilità di sopperire ad eventuali lacune utilizzando i requisiti posseduti da altro professionista, singolo o associato, come avvenuto nel caso di specie.

    Infatti, il raggruppamento risultato aggiudicatario ha indicato solamente l’ingegner Indovina e non anche la società -Omissis- S.r.l. Questo esclude anche che il collegio possa eventualmente riqualificare il contratto di avvalimento intervenuto tra i due soggetti come l’espressione, sia pure anomala, di una forma di associazione temporanea tra professionisti, che complessivamente avrebbero posseduto i requisiti richiesti dal bando. Pertanto, stante il meccanismo utilizzato, l’ingegnere indicato avrebbe dovuto possedere in proprio detti requisiti. Peraltro questa è in genere la regola nel caso di incarico professionale, non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso. Ciò è tanto più necessario per il procedimento dell’evidenza pubblica, nel quale occorre garantire l’amministrazione circa l’affidabilità dell’appaltatore nella sua struttura complessiva anche in vista dell’esecuzione dell’opera progettata.

    16.2-La soluzione che il collegio ha ritenuto di dare al caso di specie consentirebbe in astratto di escludere l’esame della questione relativa al cosiddetto avvalimento “a cascata”, su cui egualmente gli scritti difensivi hanno molto indugiato.

    Infatti, se il rapporto tra il professionista ‘indicato’ e il raggruppamento partecipante alla gara attraverso l’offerta non integra l’ipotesi dell’avvalimento, il contratto di avvalimento presentato dal professionista rimane privo di effetti, non essendoci rapporto, nemmeno indiretto, tra la società -sua- ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice.

    Avendo al contrario il giudice territoriale considerato la fattispecie come rientrante nello schema dell’avvalimento e in particolare nella sottospecie cosiddetta “a cascata”, ne è conseguita l’affermata legittimità dell’aggiudicazione, pur nella consapevolezza del contrasto giurisprudenziale registrabile sull’ammissibilità dell’istituto nel vigore dell’abrogato codice dei contratti pubblici. Questo giustifica l’estensione della motivazione ad aspetti non rigorosamente necessari per salvaguardarne la congruità e la sufficienza, pur rimanendo la questione dell’avvalimento “a cascata” il punto di diritto su cui il collegio è stato chiamato a pronunciarsi.

    16.3- Sin dalla prima apparizione dell’istituto dell’avvalimento nel panorama ordinamentale europeo e nazionale, la giurisprudenza si è dovuta occupare – oltre a tante altre, larga parte delle quali sono state risolte dalla sentenza Ad. Plenaria n. 23 del 4 aprile 2016 – delle due questioni che vengono ora in rilievo, ossia l’applicazione generalizzata (e non come eccezione ammessa nella singola gara) e l’ammissibilità della fattispecie in cui il soggetto che ‘presta’ i requisiti all’impresa ausiliata possa a sua volta avvalersi dei requisiti di altra impresa ausiliaria.

    In particolare, va registrato un primo contrasto tra la giurisprudenza interna e quella comunitaria addensatosi intorno al significato da attribuire all’art. 49, comma 6, del d. lgs. n. 163 del 2006, in base al quale solo in ipotesi eccezionali e solo qualora il bando di gara lo prevedesse, era possibile l’avvalimento cosiddetto multiplo o plurimo, ossia da parte di più di un soggetto all’interno di un’unica categoria di lavorazione. Era invece vietato l’avvalimento frazionato, ossia la possibilità di cumulare tra concorrente e impresa ausiliaria i singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Proprio in questo contesto si è affermata la differenza concettuale tra avvalimento plurimo e frazionato; dove nel primo caso ci si avvale di più di un soggetto, mentre nella seconda ipotesi il concorrente si avvale di un solo soggetto, con la particolarità che ognuno di essi da solo non possiede il requisito o i requisiti di partecipazione ed è solo cumulando i propri con quello dell’altro che viene raggiunta la soglia richiesta. Successivamente a questa iniziale distinzione si sono aggiunte altre sottospecie come gli avvalimenti interni plurimi e incrociati e l’avvalimento ad abundantiam, oltre alle classiche distinzioni fondate sul contenuto del contratto, ossia l’avvalimento operativo e quello di garanzia.

    In quel contesto la giurisprudenza interna, diffidando del nuovo istituto, aveva dato piena applicazione alle limitazioni e ai divieti della norma indicata (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565, Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; id., 24 maggio 2013, n. 2832; Sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5161; Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439). Una timida apertura era contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 8 febbraio 2011, n. 857, che mostrava un certo favore per l’affermazione del principio della più ampia partecipazione delle imprese alle gare. In realtà, già in precedenza la medesima Sezione, con sentenza del 28 settembre 2005, n. 5194, aveva affermato la portata generale del principio dell’avvalimento, ritenendolo valevole per tutti i tipi di contratti pubblici, avuto riguardo anche alle attestazioni SOA; pur precisando poi, con riferimento alla concessione di servizi, che ciò deve risultare chiaramente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice attraverso l’espresso richiamo nel bando di gara dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2385).

    In ogni caso, dunque, già nel vigore del più volte richiamato art. 49 del codice del 2006 la giurisprudenza riteneva che tale norma non poneva alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, estendendolo anche per la certificazione di qualità (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911; id., 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, 1° agosto 2012, n. 4406; id., 17 ottobre 2012, n. 5340).

    16.4- In quel contesto la Corte di giustizia europea, con la sentenza 10 ottobre 2013, numero C-94/12, cambia il quadro normativo interno e quindi anche il quadro giurisprudenziale, laddove afferma che gli articoli 47, par. 2 e 48, par.3 della direttiva 2004/ 18/CE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale che vieti, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, della capacità di più imprese; la pronuncia si era formata a proposito di una controversia dove il raggruppamento temporaneo di imprese era stato escluso dalla gara d’appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento all’interno della medesima categoria di qualificazione, ai sensi dell’articolo 49, comma 6, del Codice dei contratti pubblici del 2006. Una prima applicazione dei principi contenuti nella pronuncia si è avuta con Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874.

    In tale sentenza la Corte di Lussemburgo ha evocato il principio della piena apertura concorrenziale con quello dell’effettiva messa a disposizione dei requisiti necessari, richiamando il generale obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella considerazione che 1’ampio ricorso all’istituto dell’avvalimento è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole medie imprese agli appalti pubblici. La Corte di giustizia ha poi confermato la valenza generale dell’istituto dell’avvalimento e i limitati margini riconosciuti ai legislatori nazionali nel limitarne il campo di estensione (sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-324/14; 14 settembre 2017 in causa C-223/16). Tuttavia, la Corte di giustizia nelle sentenze indicate ammonisce che i principi di parità di trattamento e di non discriminazione vanno sempre conciliati con l’obbligo di trasparenza, che non consente trattative fra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici.

    16.5- Successivamente, come è noto, la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.

    Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza richiamata, formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

    In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.

    16.6- In sintesi, quanto all’articolo 53, comma 3, applicato nella vicenda in esame, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto ( cfr. ex multis le già citate Cons. Stato, Sez.III, 7 marzo 2014, n. 1072 e Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

    17- Alla luce delle considerazioni svolte l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto:

    il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.

    Sentenze

    Progettista incaricato ed indicato – Carenza di requisiti speciali – Avvalimento a cascata – Rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2020 n. 2331 ord.

    E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla possibilità, nel caso in cui il contratto abbia per oggetto anche la progettazione, di supplire alla carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 mediante avvalimento (oggi ).

    Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è pronunciato in modo difforme.
    La sentenza della sez. V Sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929, ha affermato che, in ordine agli artt. 49, 53 e 90, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 92, d.P.R. n. 207 del 2010, l’avvalimento, in conformità alla sentenza CGUE, 10 ottobre 2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.
    Per contro, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 ha ritenuto che il raggruppamento di professionisti non possa ricorrere all’avvalimento, poiché tale possibilità è riservata dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara e questo, se intende farvi ricorso, deve dichiarare il possesso dei requisiti da parte del soggetto ausiliario; inoltre, secondo Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2012, n. 5161, per il ricorso all’avvalimento, l’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce, facendo parola di «concorrente», al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara, il quale deve dichiarare e allegare il possesso da parte del soggetto avvalso dei requisiti che, sommati ai suoi, integrano la prescrizione del bando.
    Per consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072), pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento – strumentale alla massima partecipazione nelle gare di appalto e all’effettività della concorrenza per i principi eurocomuni – si tratta di un istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.
    Perciò, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.
    Il citato art. 53, comma 3, d.lg. n. 163 del 2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».
    La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti:
    a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
    b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.
    Inoltre, dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).
    Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.
    Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).
    Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.
    La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che legai vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.
    Nondimeno, in generale, per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara. Il che ha talora indotto ad optare per orientamento più permissivo (Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929 cit.).

    Sentenze

    Appalto integrato – Progettista “indicato” od “organico” dopo il Decreto Correttivo – Chiarimenti restrittivi della partecipazione (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 11.02.2020 n. 661

    Ciò chiarito, occorre quindi esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.
    In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.
    Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.
    Come già rilevato in sede cautelare, dal tenore letterale della disposizione appena riportata, emerge che l’Operatore Economico partecipante alla procedura selettiva potesse, in alternativa rispetto all’acquisizione del progettista nella propria struttura tecnica (instaurazione di un rapporto di subordinazione/parasubordinazione) ovvero alla sua associazione al RTI, semplicemente “indicare” tale professionista ovvero addivenire con questi al conferimento di un incarico (sempre su base contrattuale) che vincolasse il professionista in caso di aggiudicazione a rendere le prestazioni oggetto dell’appalto. Diversamente argomentando, si perverrebbe al risultato di sottrarre ogni valenza al riferimento appunto alla facoltà alternativa contemplata nella disciplina di gara, in violazione dei canoni tipici dell’esegesi.

    Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.
    Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
    In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).
    Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

    Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.
    Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta dal Comune della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

    News

    Avvalimento da parte del progettista indicato – Rimessione alla Corte di Giustizia UE 

    Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4982

    Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

    La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”) possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede  che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.

    Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

    Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

    Peraltro secondo la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

    Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

    Dal che la rimessione alla Corte di Giustizia Europea.

    fonte: sito della giustizia amministrativa

     

    Domande | Risposte

    Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore?

    Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore? In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore (Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1810).

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      Progettisti esterni associati ai progettisti interni dell’impresa concorrente – Integra fattispecie analoga ad appalto integrato – Conseguenze in ordine a sottoscrizione dell’offerta ed obblighi dichiarativi (Artt. 38, 53)

      Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1759

      Nessuna responsabilità i progettisti esterni si sono assunta in ordine all’esecuzione dei lavori.
      Consegue che non di offerta presentata da un soggetto plurimo ovvero da una ATI si è trattato bensi di un’offerta articolata dove la srl ha dichiarato di partecipare in forma singola per la parte dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori e con un RTP per la sola progettazione esecutiva , dove due progettisti esterni vengono associati ai progettisti interni della medesima società.
      Si tratta, contrariamente a quanto assume parte appellata, di una fattispecie che non appare per nulla incompatibile con il punto 3 dell’art. 53 del d.lgs n.163/2006, per il quale ” Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.”
      Ora se è legittimo che in relazione all’esecuzione di un appalto integrato si formi un raggruppamento per l’esecuzione dei lavori e un distinto raggruppamento per l’espletamento del servizio di progettazione ( Cons.Stato Sez.IV 13.10.2015 n.4715) , non può non essere altrettanto legittimo che l’esecuzione dei lavori venga effettata da un’impresa singola mentre la progettazione esecutiva venga affidata ai propri progettisti interni ai quali vengono associati due progettisti esterni.
      Quindi l’impresa di lavori singola ( o anche in raggruppamento) che indica, come nella fattispecie in esame, uno o più professionisti incaricati solo della progettazione fa sì che gli stessi devono intendersi come gruppo di progettazione composto anche dai propri progettisti e in questa ipotesi non esiste in realtà un raggruppamento (o ATI che dir si voglia) ai sensi del Codice dei contratti pubblici, integrandosi piuttosto una fattispecie più vicina a quella di progettisti esterni “indicati”
      Se tali professionisti esterni , com’è accaduto nella fattispecie, sottoscrivono un accordo con la srl per il servizio di progettazione esecutiva, lo stesso, comunque denominato, non qualifica tali progettisti come concorrenti con conseguentemente obbligo di sottoscrivere l’offerta insieme all’impresa singola, tali dovendo essere considerati soltanto i soggetti che con chiarezza assumono l’impegno ad eseguire l’appalto integrato nella sua interezza.
      Ciò non accade proprio quando i progettisti esterni non condividono alcuna responsabilità in ordine all’esecuzione dei lavori, e tanto porta ad escludere che essi possano essere considerati concorrenti, rimanendo tale accordo sotto il profilo giuridico in ambito civilistico, ovvero, l’ambito funzionale e di responsabilità dei professionisti è limitato all’incarico di progettazione ad essi affidato (dalla E. srl) , non assumendo essi alcuna responsabilità relativamente alla presentazione dell’offerta diversa e/o ulteriore rispetto a quella strettamente inerente alla predisposizione dell’elaborato progettuale esecutivo ( Cons Stato Sez, V ,27.03.2013, 1757) ad essi demandato.
      Ovviamente rimane ferma la necessità, per tutti, di presentare la dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali.

      Sentenze

      Appalto integrato – Progettista indicato in RTP – Disciplina codicistica relativa ai raggruppamenti – Applicabilità (Artt. 37, 90)

      Consiglio di Stato, sez. VI, 01.04.2016 n. 1296

      Da quanto sopra emerge, dunque, che i progettisti “indicati”, per loro libera scelta, sono intervenuti nella procedura con la connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo.
      Gli stessi progettisti, nel rendere le dichiarazioni di loro competenza, sono ricorsi all’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti previsto dal Codice.
      In tal senso è inequivoca la richiamata “dichiarazione integrativa dei professionisti” del 22-3-2013, laddove gli stessi hanno assunto impegno di costituirsi in raggruppamento temporaneo.
      Tale dichiarazione di impegno, in uno al richiamo alle norme vigenti in materia (“ai sensi delle norme vigenti”) ed, in particolare all’articolo 90, lett. g) del Codice, evidenziano non solo la volontà di ricorrere allo specifico modulo organizzatorio ma anche di sottoporsi alla disciplina normativa per lo stesso dettata.
      Risultando, dunque, utilizzata per i progettisti indicati la forma soggettiva del raggruppamento temporaneo, peculiare e propria della disciplina degli appalti pubblici, ed avendo gli stessi soggetti interessati reso in tal senso espressa dichiarazione di impegno, non vi è alcun ragionevole motivo per escludere ad essi l’applicazione dell’articolo 37, comma 8 del Codice, secondo cui “E’ consentita la presentazione di offerte da parte di soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti…e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandatari”.