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Progettista indicato – Mancanza PassOE – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2020 n. 5164

In punto di fatto: la procedura di gara è stata avviata per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, quindi per appalto integrato, ai sensi dell’art. 216, comma 4, bis del d.lgs. n. 50 del 2016 (espressamente richiamato negli atti di gara quanto alla deroga al divieto di cui all’art. 59, comma 1); il bando/disciplinare al punto 11.8 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto essere qualificati anche per la progettazione o, in alternativa, si sarebbero potuti associare a progettisti ovvero indicare progettisti esterni […]
Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.
6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:
– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);
– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);
– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;
a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

[rif. art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Servizi di progettazione (SIA) – Progettista indicato – Non è concorrente – Avvalimento – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.07.2020 n. 13

Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.

La legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.
Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.
In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

[rif. art. 59art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Progettista incaricato ed indicato – Carenza di requisiti speciali – Avvalimento a cascata – Rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2020 n. 2331 ord.

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla possibilità, nel caso in cui il contratto abbia per oggetto anche la progettazione, di supplire alla carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 mediante avvalimento (oggi ).

Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è pronunciato in modo difforme.
La sentenza della sez. V Sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929, ha affermato che, in ordine agli artt. 49, 53 e 90, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 92, d.P.R. n. 207 del 2010, l’avvalimento, in conformità alla sentenza CGUE, 10 ottobre 2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.
Per contro, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 ha ritenuto che il raggruppamento di professionisti non possa ricorrere all’avvalimento, poiché tale possibilità è riservata dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara e questo, se intende farvi ricorso, deve dichiarare il possesso dei requisiti da parte del soggetto ausiliario; inoltre, secondo Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2012, n. 5161, per il ricorso all’avvalimento, l’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce, facendo parola di «concorrente», al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara, il quale deve dichiarare e allegare il possesso da parte del soggetto avvalso dei requisiti che, sommati ai suoi, integrano la prescrizione del bando.
Per consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072), pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento – strumentale alla massima partecipazione nelle gare di appalto e all’effettività della concorrenza per i principi eurocomuni – si tratta di un istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.
Perciò, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.
Il citato art. 53, comma 3, d.lg. n. 163 del 2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».
La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti:
a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.
Inoltre, dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).
Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.
Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).
Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.
La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che legai vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.
Nondimeno, in generale, per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara. Il che ha talora indotto ad optare per orientamento più permissivo (Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929 cit.).

Appalto integrato – Progettista “indicato” od “organico” dopo il Decreto Correttivo – Chiarimenti restrittivi della partecipazione (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 11.02.2020 n. 661

Ciò chiarito, occorre quindi esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.
In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.
Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.
Come già rilevato in sede cautelare, dal tenore letterale della disposizione appena riportata, emerge che l’Operatore Economico partecipante alla procedura selettiva potesse, in alternativa rispetto all’acquisizione del progettista nella propria struttura tecnica (instaurazione di un rapporto di subordinazione/parasubordinazione) ovvero alla sua associazione al RTI, semplicemente “indicare” tale professionista ovvero addivenire con questi al conferimento di un incarico (sempre su base contrattuale) che vincolasse il professionista in caso di aggiudicazione a rendere le prestazioni oggetto dell’appalto. Diversamente argomentando, si perverrebbe al risultato di sottrarre ogni valenza al riferimento appunto alla facoltà alternativa contemplata nella disciplina di gara, in violazione dei canoni tipici dell’esegesi.

Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.
Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.
Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta dal Comune della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

Avvalimento da parte del progettista indicato – Rimessione alla Corte di Giustizia UE 

Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4982

Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cuiQuando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”) possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede  che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.

Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

Peraltro secondo la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

Dal che la rimessione alla Corte di Giustizia Europea.

fonte: sito della giustizia amministrativa

 

Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore?

Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore? In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore (Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1810).

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Progettisti esterni associati ai progettisti interni dell’impresa concorrente – Integra fattispecie analoga ad appalto integrato – Conseguenze in ordine a sottoscrizione dell’offerta ed obblighi dichiarativi (Artt. 38, 53)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1759

Nessuna responsabilità i progettisti esterni si sono assunta in ordine all’esecuzione dei lavori.
Consegue che non di offerta presentata da un soggetto plurimo ovvero da una ATI si è trattato bensi di un’offerta articolata dove la srl ha dichiarato di partecipare in forma singola per la parte dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori e con un RTP per la sola progettazione esecutiva , dove due progettisti esterni vengono associati ai progettisti interni della medesima società.
Si tratta, contrariamente a quanto assume parte appellata, di una fattispecie che non appare per nulla incompatibile con il punto 3 dell’art. 53 del d.lgs n.163/2006, per il quale ” Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.”
Ora se è legittimo che in relazione all’esecuzione di un appalto integrato si formi un raggruppamento per l’esecuzione dei lavori e un distinto raggruppamento per l’espletamento del servizio di progettazione ( Cons.Stato Sez.IV 13.10.2015 n.4715) , non può non essere altrettanto legittimo che l’esecuzione dei lavori venga effettata da un’impresa singola mentre la progettazione esecutiva venga affidata ai propri progettisti interni ai quali vengono associati due progettisti esterni.
Quindi l’impresa di lavori singola ( o anche in raggruppamento) che indica, come nella fattispecie in esame, uno o più professionisti incaricati solo della progettazione fa sì che gli stessi devono intendersi come gruppo di progettazione composto anche dai propri progettisti e in questa ipotesi non esiste in realtà un raggruppamento (o ATI che dir si voglia) ai sensi del Codice dei contratti pubblici, integrandosi piuttosto una fattispecie più vicina a quella di progettisti esterni “indicati”
Se tali professionisti esterni , com’è accaduto nella fattispecie, sottoscrivono un accordo con la srl per il servizio di progettazione esecutiva, lo stesso, comunque denominato, non qualifica tali progettisti come concorrenti con conseguentemente obbligo di sottoscrivere l’offerta insieme all’impresa singola, tali dovendo essere considerati soltanto i soggetti che con chiarezza assumono l’impegno ad eseguire l’appalto integrato nella sua interezza.
Ciò non accade proprio quando i progettisti esterni non condividono alcuna responsabilità in ordine all’esecuzione dei lavori, e tanto porta ad escludere che essi possano essere considerati concorrenti, rimanendo tale accordo sotto il profilo giuridico in ambito civilistico, ovvero, l’ambito funzionale e di responsabilità dei professionisti è limitato all’incarico di progettazione ad essi affidato (dalla E. srl) , non assumendo essi alcuna responsabilità relativamente alla presentazione dell’offerta diversa e/o ulteriore rispetto a quella strettamente inerente alla predisposizione dell’elaborato progettuale esecutivo ( Cons Stato Sez, V ,27.03.2013, 1757) ad essi demandato.
Ovviamente rimane ferma la necessità, per tutti, di presentare la dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali.

Appalto integrato – Progettista indicato in RTP – Disciplina codicistica relativa ai raggruppamenti – Applicabilità (Artt. 37, 90)

Consiglio di Stato, sez. VI, 01.04.2016 n. 1296

Da quanto sopra emerge, dunque, che i progettisti “indicati”, per loro libera scelta, sono intervenuti nella procedura con la connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo.
Gli stessi progettisti, nel rendere le dichiarazioni di loro competenza, sono ricorsi all’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti previsto dal Codice.
In tal senso è inequivoca la richiamata “dichiarazione integrativa dei professionisti” del 22-3-2013, laddove gli stessi hanno assunto impegno di costituirsi in raggruppamento temporaneo.
Tale dichiarazione di impegno, in uno al richiamo alle norme vigenti in materia (“ai sensi delle norme vigenti”) ed, in particolare all’articolo 90, lett. g) del Codice, evidenziano non solo la volontà di ricorrere allo specifico modulo organizzatorio ma anche di sottoporsi alla disciplina normativa per lo stesso dettata.
Risultando, dunque, utilizzata per i progettisti indicati la forma soggettiva del raggruppamento temporaneo, peculiare e propria della disciplina degli appalti pubblici, ed avendo gli stessi soggetti interessati reso in tal senso espressa dichiarazione di impegno, non vi è alcun ragionevole motivo per escludere ad essi l’applicazione dell’articolo 37, comma 8 del Codice, secondo cui “E’ consentita la presentazione di offerte da parte di soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti…e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandatari”.

Appalto integrato – Progettista “indicato” – Avvalimento – Rimessione alla Corte di giustizia europea (Art. 53)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 636 ord.

Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Appalto integrato: il progettista “indicato” può fare ricorso all’ avvalimento?

Appalto integrato: il progettista “indicato” può fare ricorso all’ avvalimento?

“Secondo la ormai consolidata giurisprudenza amministrativa nazionale (da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sez III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti;
Rilevato, in specifico che, secondo tale giurisprudenza, la questione sostanziale si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dal citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento;
Rilevato che il citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163-2006) stabilisce che: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”;
Ritenuto che il Consiglio di Stato (così come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista “indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n. 163-2006, sulla base di fondamentali criteri esegetici:
a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento;
Rilevato, inoltre, che il disposto di cui al citato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 si limita a statuire che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo, debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art. 49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente);
Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento

Cons. Stato, sez. V, 04.06.2015 n. 2737
(ordinanza integrale)

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