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Focus - Approfondimento

VERIFICA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E CAUSE DI ESCLUSIONE: RASSEGNA SENTENZE DI TAR E CONSIGLIO DI STATO

 

 

 

 

 

 

 

Sommario: 1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione; 2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali; 3. Il grave illecito professionale; 4. Questioni pregiudiziali chiuse ed ancora aperte in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate; 5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata: 6. La verifica dei requisiti di partecipazione; 7. I requisiti speciali.

 

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo i requisiti di partecipazione, generali e speciali, e le cause di esclusione, come disciplinati dagli artt. 10, da 94 a 98 e 100 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).

La recente giurisprudenza conferma l’orientamento, ormai prevalente, secondo cui il processo di verifica dei requisiti di partecipazione rientra nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall’ordinamento alla Stazione Appaltante. Tali valutazioni, sono quindi sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Tale processo valutativo deve essere, tuttavia, esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone l’autonomia e la discrezionalità.

 

1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione

Per il TAR Lecce, 10.06.2025 n. 1039, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile alle prescrizioni riferite alle modalità di formulazione dell’offerta. La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune. L’art. 10 del Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre la disposizione del bando in questione si limitava a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, TAR Perugia, sentenza n. 122/2025).

In un’altra sentenza il medesimo TAR Lecce, 24.07.2025 n. 1256 ha riscontrato, invece, l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività anzidetto – la Stazione Appaltante aveva precluso espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, avevano un contenzioso giudiziario pendente con la medesima. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE, dalle Direttive Appalti del 2014 e dal d.lgs. n. 36/2023.

Nel caso deciso dal TAR Roma, 21.11.2025 n. 20804, veniva contestata dal ricorrente la violazione del limite di lunghezza dell’offerta previsto dal Disciplinare di gara. Sul punto, il Collegio ha osservato che detto limite non era previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, né avrebbe potuto essere diversamente. Secondo un orientamento giurisprudenziale costante, infatti, la clausola che prevede, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, n. 4371/2021).

 

2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali

Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 28.05.2025 n. 4635, “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola Stazione Appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Consiglio di Stato, n. 2801/2023; id. n. 10448/2023), potendo ben accadere che “due Stazioni Appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Consiglio di Stato, n. 5569/2022). In definitiva, per il Supremo consesso, l’inaffidabilità escludente deve essere rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”.

All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36/2023, ma immanente nel sistema (cfr. Consiglio di Stato n. 7571/2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico. La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione. Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la Stazione Appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione. La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la Stazione Appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato, n. 4362/2022).

Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2025 n. 3537, declinato il potere discrezionale della Stazione Appaltante nella valutazione della integrità e dell’affidabilità del partecipante alla gara, il compito del Giudice amministrativo, investito del sindacato sull’operato dell’amministrazione, non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante (Consiglio di Stato, n. 10438/2022). Ne consegue che il sindacato sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione e non può in alcun modo pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cass. civ. SS.UU. 17.02.2012 n. 2312).

Anche per il TAR Napoli, 20.05.2025 n. 3888, l’affidabilità dell’operatore economico va valutata alla luce del principio della fiducia. L’interpretazione esposta, ad avviso del Collegio, individua rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni Stazione Appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

3. Il grave illecito professionale

Secondo TAR Brescia, 03.03.2025 n. 166, la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente. L’art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. n. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. In sostanza, il d.lgs. n. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, commesso da uno dei soggetti di cui al comma 3 della medesima disposizione), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi, pertanto, quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile. Le alternative sono: i) che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica; oppure ii) che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. Per il TAR, la soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione. Inoltre, la prima soluzione è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, comma 1 del Codice), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g del Codice).

Per il Consiglio di Stato, Sez. V, 12.08.2025 n. 7030, l’ANAC non può svolgere alcuna ulteriore valutazione di merito circa la sussistenza del grave illecito professionale contestato dalla Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. 36/2023). Per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 03.01.2025 n. 25), infatti, l’iscrizione disposta dall’ANAC nel Casellario informatico dei contratti pubblici, in conseguenza della segnalazione fatta dalla Stazione Appaltante del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto, ha natura obbligatoria e non discrezionale; in tale evenienza, l’ANAC è solamente tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto della segnalazione, oltre alla loro utilità in considerazione delle finalità proprie del Casellario, mentre va escluso che possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento o dell’illecito contestato all’operatore (da ultimo, Cons. Stato, V, 30 luglio 2024, n. 6836).

4. Questioni pregiudiziali in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate

Nel 2024, con Ordinanza di rinvio 11.09.2024 n. 7518, il Consiglio di Stato aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale in relazione alla soglia di gravità, fissata in euro 5.000, ai fini dell’integrazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate ai sensi del previgente art. 80, comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 (coincidente con l’odierna formulazione dell’art. 94, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023).

Su tale questione la Corte Costituzionale, 28.07.2025 n. 138, ha svolto le seguenti considerazioni:

  • l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare, nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge;
  • la deroga all’esclusione opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali bagatellari; dall’altro, favorire la par condiciotra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa;
  • la disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la parità delle armi degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali;
  • la misura è altresì necessaria, tenuto conto dell’obbligo, imposto dalla Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; nonché della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di piccoli importi di imposte (art. 57, paragrafo 3, della Direttiva);
  • quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, l’importo di 5.000 euro è mutuato da una norma (art. 48-bis del D.P.R. 602/1973) che è afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale. La soglia richiamata può trovare applicazione anche al fine di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti; essa, infatti, esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;
  • la diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono gravi solo se superiori al 10% del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e, nell’individuare condizioni più favorevoli per l’operatore economico che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il debitumin questione possa poi rivelarsi non esistente;
  • la misura, infine, si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo.

Conclusivamente la Corte Costituzionale è giunta a ritenere non incostituzionale l’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto dell’operatore economico che non abbia pagato imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro

Nell’aprile 2025, sempre in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, con Ordinanza di rinvio 02.04.2025 n. 6562, il TAR Roma, ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

  • se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
  • in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
  • in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla Stazione Appaltante.

Ancora, con Ordinanza di rinvio 23.07.2025 n. 2386, il TAR Sicilia, Catania ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, le seguenti ulteriori questioni pregiudiziali:

  • se l’art. 57, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale che preveda, con riferimento
    alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
  • qualora ciò sia compatibile con la Direttiva 2014/24/UE se quest’ultima osti ad una normativa nazionale che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva. ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente.

In entrambi i suddetti casi, si è in attesa di conoscere l’interpretazione della Corte di Giustizia.

5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata

In un caso deciso dal TAR Roma, 28.08.2025 n. 15873, il R.T.I. ricorrente, contestava la richiesta della Stazione Appaltante di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara. Ad avviso del TAR, la censura è destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della società partecipante – accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della Stazione Appaltante di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo. Inoltre, vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, n. 7219/2023; TAR Catania, n. 3322/2023), che afferma la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante  che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorché non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.

 

6. La verifica dei requisiti di partecipazione

Come chiarito dal TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221, la presenza di una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive appare smentita dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le Stazioni Appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”. Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione. D’altronde, tale assunto è coerente con il principio – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione– che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla Stazione Appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.

7. I requisiti speciali

Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 19.08.2025 n. 7073, la coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto è solo tendenziale, come attualmente si desume anche dal tenore letterale della disposizione del nuovo codice (la quale richiede l’iscrizione «per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto»), che esclude conseguentemente che possa essere richiesta una perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato in giurisprudenza, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti Di conseguenza, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto». L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale.

Nel caso deciso dal TAR Roma, 19.11.2025 n. 20600, si contesta la commistione tra i requisiti di partecipazione, disciplinati dall’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, e i requisiti minimi dell’offerta, sovrapponendo due piani che devono rimanere, invece, distinti. La mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell’offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rende semplicemente non conforme l’offerta tecnica medesima alle statuizioni del Capitolato. L’eventuale ammissione della ricorrente alla successiva fase di gara avrebbe comportato una violazione del principio della par condicio dei concorrenti e soprattutto del principio del risultato, a cui la concorrenza tra gli operatori economici, nel nuovo sistema prefigurato dal d.lgs. n. 36/2023, risulta funzionale. La giurisprudenza consolidata ha evidenziato come la Stazione Appaltante disponga di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara e sia legittimata a introdurre disposizioni intese a limitare la platea dei concorrenti, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Tale processo valutativo, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, va esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica. In base al descritto quadro giuridico ed esegetico, la valutazione dei requisiti è un processo di specifica pertinenza della Stazione Appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico. Ciò in quanto solo la Stazione Appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe esporsi, aggiudicando l’appalto a un concorrente la cui capacità non risponda alle esigenze, avuto riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento. L’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al comma 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio (cfr.: TAR Roma, 02.12.2024 n. 21577). In base al citato comma 3, infatti, “le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, dunque, abilita in termini generali le Stazioni Appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.

 

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Grave illecito professionale e congruità del termine per le controdeduzioni (art. 95 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.09.2025 n. 7352

Il primo motivo di appello deduce che, trattandosi di una causa di esclusione discrezionale ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’amministrazione era tenuta ad avviare un procedimento in contraddittorio con il concorrente, secondo quanto disposto dall’art. 96, comma 6, dello stesso testo normativo. Lamenta come nel caso di specie il Comune abbia comunicato il preavviso di esclusione ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, con nota in data 31 luglio 2024, ma, anziché i dieci giorni normativamente previsti, le sono stati assegnati solo cinque giorni (dal 31 luglio al 5 agosto 2024) per controdedurre. Critica la statuizione di primo grado che ha ritenuto inapplicabile alle procedure di gara il predetto art. 10-bis, e comunque congruo il termine di cinque giorni, come si desumerebbe anche dalla disciplina in materia di soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023); aggiunge come la incongruità del termine trovi conferma anche nel fatto che dei cinque giorni concessi, due (3 e 4 agosto 2024, rispettivamente sabato e domenica) erano festivi e dunque da non conteggiare.
Il motivo è infondato.
La disciplina sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, prevedente il termine di dieci giorni per la presentazione delle controdeduzioni, non si applica al procedimento di gara per espressa previsione dell’art. 10-bis, che, al penultimo periodo, espressamente esclude dalla sfera di applicazione oggettiva i procedimenti concorsuali.
Il che appare, del resto, coerente con l’esigenza di celerità di un procedimento già di per sé significativamente strutturato, ferma restando l’esigenza del contraddittorio, espressamente contemplata dall’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, per le cause di esclusione non automatica dalla gara.
Ha condivisibilmente rilevato il primo giudice che il preavviso di esclusione era stato anticipato da una corposa interlocuzione e che la congruità del termine di cinque giorni concesso è desumibile anche dalla disciplina sul soccorso istruttorio, a proposito della quale l’art. 101, comma 1, prevede che la stazione appaltante assegni un termine non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni.

Sentenze

Fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) estesa per tutta la durata della procedura (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 18.07.2025 n. 641

Precisato quanto sopra, il Collegio evidenzia come anche il presente ricorso si riveli infondato e, come tale, meritevole di reiezione.
Con il primo motivo di gravame parte ricorrente assume, in via di estrema sintesi, che l’amministrazione avrebbe illegittimamente rimeditato l’iniziale decisione, assunta all’esito della disamina della documentazione amministrativa, di ammissione della ricorrente alla procedura. In particolare, la Stazione Appaltante avrebbe ingiustificatamente disposto una regressione del procedimento alla fase di verifica della documentazione amministrativa e avrebbe, senza condurre un’adeguata istruttoria e senza un doveroso “quid pluris” motivazionale, ritenuto inaffidabile l’operatore economico ricorrente. Tale “modus procedendi”, ad avviso della -OMISSIS-, si sarebbe rivelato, tuttavia, illogico e contraddittorio in quanto il primo giudizio di affidabilità – emesso a conclusione della disamina della documentazione amministrativa – e il secondo vaglio che, viceversa ha condotto a una declaratoria di inaffidabilità e non integrità dell’esponente, con conseguente provvedimento espulsivo, avrebbero tratto spunto dalla medesima dichiarazione integrativa allegata al DGUE.
Il motivo è infondato e va respinto.
Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).
D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).
In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di subprocedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all’aggiudicazione.
Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell’offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l’accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l’accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.
L’esito dell’accertamento si conclude con l’ammissione o con l’esclusione.
Laddove si conclude con l’ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l’esclusione. Ciò in quanto l’atto di accertamento dei requisiti – come atto ad esito provvisorio e quindi instabile- può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).

Sentenze

Grave illecito professionale ed onere di motivazione della valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 09.04.2025 n. 781

Ebbene, il Collegio non ignora che, in argomento, l’orientamento prevalente in giurisprudenza è quello per cui uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe sulla stazione appaltante solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell’ipotesi opposta di ammissione in quanto la vicenda non è ritenuta rilevante o incidente: nondimeno, dall’analisi della motivazione di alcuni di tali precedenti possono evincersi alcuni punti fermi che non consentono di assolutizzare tale principio, ma al contrario impongono di adattarlo al caso concreto.
In tal senso, ad esempio, è stato chiarito che “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Consiglio di Stato, V, sentenza n. 1500 del 2021).
Un’applicazione non acritica del richiamato indirizzo conduce pertanto alla conclusione per cui la motivazione può “anche” essere implicita o per fatti concludenti, ma ciò non esclude che possano esservi anche situazioni in cui la motivazione debba essere più articolata, seppure in via di eccezione.
In altre parole: fermo restando il principio generale dell’obbligo della motivazione della decisione dell’esclusione, va ammessa in via di “eccezione” la necessità che in presenza della “pregnanza” della precedente vicenda professionale la valutazione dell’Amministrazione sull’assenza di un grave illecito professionale che porti all’ammissione in gara sia adeguatamente motivata; tale conclusione si traduce nell’ammissibilità di una verifica giudiziale dell’istruttoria e della motivazione che assistono il giudizio della stazione appaltante, secondo le regole generali.
Tale sindacato avrà ad oggetto, quindi, i presupposti per l’esercizio del potere valutativo discrezionale circa la “pregnanza” della vicenda professionale dichiarata dal concorrente e la sua (non) incidenza sull’affidabilità dello stesso (cfr. Cons. Stato, III, 21 ottobre 2022, n.9002).
Nel caso di specie, l’illogica, e dunque non giustificabile, carenza di istruttoria e di valutazione dell’affidabilità alla stregua dei parametri normativi soprarichiamati, si desume ictu oculi dal tenore degli atti di gara che hanno portato all’aggiudicazione a favore dell’impresa ricorrente incidentale.

Sentenze

Requisiti di partecipazione verificabili in ogni fase della procedura (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221

Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).
D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).
In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di sub-procedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all’aggiudicazione. Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell’offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente.
Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l’accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l’accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.
L’esito dell’accertamento si conclude con l’ammissione o con l’esclusione.
Laddove si conclude con l’ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l’esclusione.
Ciò in quanto l’atto di accertamento dei requisiti – come atto ad esito provvisorio e quindi instabile – può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).
Nel caso di specie, l’intervento della Commissione di gara nella fase di ammissione dei concorrenti si è esaurito in un mero controllo formale della documentazione ed era perciò destinato a intercettare solo l’eventuale assenza di alcuno dei documenti richiesti dalla “lex specialis” ovvero errori macroscopici compiuti dagli operatori economici nel loro inserimento all’interno dei plichi consegnati alla stazione appaltante, senza implicare la disamina del contenuto dei documenti medesimi.
In tale contesto, la Stazione appaltante ha poi fatto uso dell’istituto del soccorso istruttorio, volto all’integrazione e regolarizzazione di tali rilevate carenze formali in coerenza con il dato normativo.
Il provvedimento espulsivo adottato nei confronti della parte ricorrente è stato, invece, adottato all’esito dell’endoprocedimento di verifica dei requisiti di ordine generale, conseguente al doveroso approfondimento condotto, successivamente alla redazione della graduatoria, avuto riguardo alle dichiarazioni rese in sede di gara.

Sentenze

Self cleaning e modificazione soggettiva del concorrente : in nessun caso aggiudicazione può subire dilazioni (art. 94 , art. 96 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.02.2025 n. 1226

2.1. Occorre premettere che, come già evidenziato dal T.a.r., parte ricorrente non ha contestato la legittimità della previsione del bando in base a cui “in caso di indicazione di progettisti qualificati (soluzione organizzativa di cui alla lettera c del paragrafo 4) non è ammesso il ricorso all’avvalimento”. Del resto, a prescindere da ogni eventuale dubbio circa la persistente operatività, nell’attuale sistema normativo, del principio enunciato da Cons. Stato, Ad. Plen., 9 luglio 2020, n. 13, stante l’assenza di un esplicito divieto di avvalimento a cascata e l’ampia nozione di operatore economico di cui all’art. 1, lett. l, dell’allegato 1 al d.lgs. n. 37 del 2023, l’art. 104, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede la possibilità che, in determinati casi, le stazioni appaltanti possano limitare il ricorso all’avvalimento.
2.2. Il motivo è infondato, atteso che il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5). Gli artt. 94, coma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo funzionali al risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione di una regola generale e, cioè del principio del risultato, sicché il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione.
Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale, che, come già evidenziato, è desumibile sistematicamente, alla luce del combinato disposto degli artt. 1, 4, 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, ed ha carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo.
In proposito va sottolineato, da un lato, che il limite temporale individuato, essendo strumentale al principio del risultato, non può essere adattato all’esigenza del concorrente di disporre di un lasso temporale adeguato alle sue esigenze e, dall’altro lato, che il principio di auto-responsabilità giustifica pienamente anche termini brevissimi, tenuto conto che è lo stesso concorrente ad essersi posto in situazione escludente.
In definitiva, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente (specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione) ed, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.
È, pertanto, legittima l’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto integrato, indetta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori, che sia motivata con riferimento al fatto che, in aperto contrasto con un quanto prescritto dal bando, il medesimo operatore abbia indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo R.t.p. la cui capogruppo ha fatto ricorso all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito, allorquando l’operatore economico abbia provveduto alla sostituzione del progettista indicato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496).

Sentenze

Esclusione sulla base della “teoria del contagio”

TAR Roma, 30.10.2024 n. 19131

La giurisprudenza è, infatti, consolidata nel riconoscere l’operatività di un siffatto meccanismo di estensione dell’inaffidabilità dall’esponente alla società non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica (più propriamente operante in ambito negoziale), quanto piuttosto per il principio del “contagio”, in virtù del quale l’appurata inaffidabilità di un legale rappresentante è ritenuta idonea a spiegare effetti negativi anche nei confronti della società partecipante alla procedura ad evidenza pubblica nell’ambito della quale esso svolga la propria attività professionale, anche qualora – come nel caso di specie – le condotte contestate siano state commesse quale legale rappresentante di un soggetto diverso, a nulla rilevando la dedotta alterità soggettiva (in tal, Consiglio di Stato, Sezione V, 4 giugno 2020, n. 3507).
Il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che, se (come nella fattispecie) “la persona fisica – che, nella compagine sociale, ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società – è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2023, n. 1786; id., 22 aprile 2022, n. 3107; id., 4 giugno 2020, n. 3507; id., 3 dicembre 2018, n. 6866)”, peraltro, poi, ribadendo che “il principio (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107) secondo cui: … allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali, anche non definiti, ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, trova piena giustificazione, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del contagio”. In buona sostanza, prosegue il Consiglio di Stato, “la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti” (Sezione III, 15/06/2023 n. 5897, nonché in senso conforme Sezione V, 18 giugno 2024, n. 5450).
Ritiene, inoltre, il Collegio che la stazione appaltante, nell’applicare tali principi non abbia inverato alcuna violazione del principio di proporzionalità, risultando dalla lettura dell’articolato percorso argomentativo contenuto nell’atto avversato come essa abbia valutato, nell’esercizio della discrezionalità riservata all’amministrazione, le condotte di rilievo penale poste in essere dal dott. -OMISSIS- nell’esercizio della sua attività professionale per come emergevano dai richiamati provvedimenti emessi del giudice penale nei confronti di quest’ultimo.

Sentenze

Termine triennale di rilevanza delle cause di esclusione in caso di sentenza di condanna non definitiva (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 06.05.2024 n. 1679

Quindi, secondo l’interpretazione evincibile dal chiaro tenore letterale dell’art. 96, comma 10, lett. c, n. 1, confortata dalla relazione esplicativa del Consiglio di Stato sullo schema di provvedimento, in caso di sentenza di condanna non definitiva per un reato di cui al comma 1 dell’articolo 94, la causa di esclusione (non automatica) ex art. 95 rileva per un triennio decorrente dalla data di rinvio a giudizio (o di altro atto con il quale è stata esercitata l’azione penale), ovvero dalla data della misura cautelare applicata, se antecedente all’esercizio dell’azione penale.

Ciò in quanto, in linea con i principi espressi dalla direttiva europea in materia di appalti pubblici, deve escludersi la rilevanza di fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, ed, a tal fine, deve aversi riguardo all’accertamento in sede giudiziale della commissione del fatto con sufficiente grado probabilistico in ordine alla colpevolezza dell’indagato (quantomeno individuabile nel grave quadro indiziario che giustifica l’emissione di una misura cautelare).

Inoltre, l’impugnazione di tali provvedimenti giudiziari così come la successiva evoluzione (in senso confermativo del fumus commissi delicti) del procedimento penale, con l’emanazione della sentenza di condanna non definitiva, non hanno l’effetto di determinare uno slittamento del dies a quo di decorrenza del termine triennale, restando, altrimenti, vanificata la ratio dell’introduzione di un termine fisso, e, dunque, “l’esigenza di “unicità” e “immodificabilità del termine triennale” (cfr. relazione del Consiglio di Stato, cit.) di rilevanza dell’illecito penale ai fini della partecipazione alla gara pubblica.

Pertanto, nel caso di specie, la possibile causa di esclusione rappresentata dalla commissione del delitto di cui all’art. 318 c.p., accertata in sede penale con sentenza non ancora passata in giudicato, non può assumere rilevanza ai fini della partecipazione della ricorrente alla procedura competitiva, essendo decorso un periodo superiore a tre anni dal momento dell’applicazione della misura cautelare personale (circostanza non contestata).

Sentenze

DURC irregolare e self cleaning rispetto ad illeciti contributivi e fiscali (art. 96 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2024 n. 3234

3.1.2.1. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, seppur nella vigenza del precedente decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che la (grave) violazione contributiva può ben ritenersi “definitivamente accertata” in funzione delle risultanze del Durc, stante il regime speciale cui lo stesso è soggetto.
A tal fine, si è posto in risalto che “Dopo il d.m. del 2007 [i.e., d.m. 24 ottobre 2007, in materia di Documento unico di regolarità contributiva], si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive <>, e solo quelle che superano una <>, fissata autonomamente dal citato d.m.” (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8); ciò in quanto, fra l’altro, “b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, comma 2, lett. a), d.m. citato)” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2012, cit.; cfr. peraltro, al riguardo, anche l’art. 8, comma 2, lett. b), d.m. cit.).
In tali termini è stata dunque delineata la “nozione di ‘definitivo accertamento’”, assurta a “diritto vivente di cui è certamente espressione la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6).
Va osservato al riguardo come previsioni di analogo significato siano contenute nell’attuale decreto ministeriale in materia di Durc (i.e., d.m. 30 gennaio 2015), il cui art. 3, comma 2, stabilisce che “La regolarità sussiste comunque in caso di: […] d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso; e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l’ipotesi cui all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.
In tale prospettiva, la pendenza di un contenzioso amministrativo (sino alla decisione di rigetto), così come di un contenzioso giudiziario (fino al passaggio in giudicato della sentenza) impedisce il rilascio di Durc negativo.
Alla luce di ciò, il Durc negativo – nel suddetto contesto normativo – ha insito un apprezzamento di definitività dell’accertamento, giacché come posto in risalto, la pendenza di vicende amministrative o giudiziarie idonee ad escluderla vale di per sé quale ragione impeditiva al rilascio di Durc sfavorevole (cfr., peraltro, anche la successiva lett. f), relativa alla fase di riscossione, in base alla quale per i “crediti affidati per il recupero agli Agenti della riscossione” il Durc è positivo nel caso “sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento o dell’avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario”); né rileva, in senso contrario, il richiamo all’art. 8 d.m. 30 gennaio 2015, che riguarda specificamente “le violazioni di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro individuate nell’allegato A” (relativo appunto alle “disposizioni in materia di tutela delle condizioni di lavoro di cui all’articolo 8 la cui violazione è causa ostativa alla regolarità”) agli specifici fini del “godimento di benefici normativi e contributivi”, in relazione all’art. 1, comma 1175, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, individuando così un regime di ulteriori “cause ostative alla regolarità”, ferma restando la disciplina generale sui contributi in sé, in termini di “Requisiti di regolarità” (art. 3) e loro “Assenza” (art. 4).
In tale prospettiva, è stato posto in risalto che “la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine [non solo alla gravità degli inadempimenti, ma anche] alla definitività dell’accertamento previdenziale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI, 15 settembre 2017 n. 4349)” (Cons. Stato, V, 9 febbraio 2019, n. 1141; 5 febbraio 2018, n. 716).
Non è ostativo a tale conclusione, nel contesto normativo su richiamato, il tenore dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, terzo periodo («Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione»), che – declinato nello specifico contesto dei contributi previdenziali, distinto da quello propriamente tributario – si pone in termini non distonici rispetto all’attitudine probatoria del Durc al riguardo, considerato appunto che la regolarità è sempre riconosciuta laddove vi siano, in relazione al credito, procedimenti contenziosi in sede amministrativa o giudiziale (di cui qui, del resto, l’appellante non fornisce evidenza) che ne impediscano appunto la definitività (cfr. peraltro, al riguardo, il caso di cui a Cons. Stato, V, 2 febbraio 2023, n. 1165, in cui si richiama tra l’altro espressamente “la regola della necessaria continuità della condizione di regolarità contributiva degli operatori economici partecipanti alle gare. L’impresa che partecipa alla procedura deve possedere, per tutta la sua durata senza una soluzione di continuità, il requisito della regolarità contributiva (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6463). Si tratta di una regola che non è mutata con il mutare della formulazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. 50 del 2016”).
Né vale il richiamare, in tale contesto, l’ultimo periodo della disposizione, che prevede una causa d’inoperatività della ragione espulsiva in caso di pagamento o relativo impegno anteriore al termine di scadenza delle domande: da un lato, infatti (per ciò che riguarda la dilazione di pagamento), la fattispecie qui all’esame si pone in una fase successiva, e cioè posteriore al piano di rateizzazione, il cui inadempimento è stato appunto contestato all’interessata; dall’altro, v’è una parte del debito che prescinde da tale dilazione e che ha causale (contributiva) autonoma.
Allo stesso modo, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della -OMISSIS-: anche qui, infatti, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali – a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine – non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui – come già evidenziato – esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).

Sentenze

Self cleaning “allargato” alla fase di gara (con rinvio al nuovo Codice dei contrati pubblici) per eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte

Consiglio di Stato, sez. III, 20.02.2023 n. 1700

17. – Occorre partire dalla questione della rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, assunte da -OMISSIS-in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, occorsi dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.
17.1 – Nella sentenza n. 9782/2022 la Sezione ha già affrontato tale problematica, sottolineando innanzitutto la specificità della fattispecie in esame, caratterizzata dalla particolare lunghezza della procedura, a causa dei vari contenziosi instaurati; la Sezione ha fornito un’interpretazione dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning differente da quella seguita dal TAR, secondo cui tali misure sarebbero rilevanti solo per la partecipazione a gare indette successivamente alla loro adozione, e sarebbero, quindi, inapplicabili nel caso di specie, in quanto successive alla data di presentazione dell’offerta.
Nella sentenza relativa al Lotto n. 2 sopra citata, infatti, la Sezione ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, così come affermato nelle precedenti sentenze della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 e n. 4363/2022.
17.2 – Secondo tali decisioni, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che “l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.
17.3 – Tali misure, quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.
17.4 – È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
17.5 – Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, seguita dal TAR darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).
18. – Tale interpretazione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).
18.1 – L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
18.2 – Il considerando 102 della suddetta direttiva prevede poi che «(…) è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».
18.3 – L’art. 80, comma 7, del Codice prevede che “Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
18.4 – Il comma 8 della suddetta disposizione dispone che “Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”: pertanto, il legislatore nazionale ha rimesso alla stazione appaltante la valutazione discrezionale sulle misure di cui al comma 7.
19. – La Corte di Giustizia, con la sentenza C-387/19 del 14 gennaio 2021, si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 57, comma 6, della direttiva 2014/24, ritenendolo “immediatamente applicabile”.
Per migliore comprensione della questione vengono richiamati alcuni punti della motivazione della predetta decisione:

“26 A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), che è equivalente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punti 16 e 17]”.
La Corte ha poi precisato che (§ 27) “né il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.
28 In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.
29 Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda.
30 Orbene, nell’ambito del margine di discrezionalità di cui dispongono nella determinazione delle modalità procedurali di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 23), gli Stati membri possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, così come essi possono anche prevedere che tale prova possa essere fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura. […].
33 Dall’interpretazione letterale, teleologica e sistematica dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, quale risulta dai punti da 27 a 30 della presente sentenza, emerge che tale disposizione non osta né a che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sia fornita dall’operatore economico interessato di propria iniziativa o su espressa richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né a che essa lo sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura d’appalto.
34 In secondo luogo, occorre precisare che, come risulta dall’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri sono tenuti, quando stabiliscono le condizioni di applicazione di tale articolo 57, a rispettare il diritto dell’Unione. In particolare, essi devono osservare non solo i principi per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità, ma anche il principio del rispetto dei diritti della difesa, il quale, in quanto principio fondamentale del diritto dell’Unione, di cui il diritto di essere ascoltato in qualsiasi procedimento costituisce parte integrante, trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, come una decisione di esclusione adottata nell’ambito di una procedura d’appalto (sentenza del 20 dicembre 2017, Prequ’ Italia, C276/16, EU:C:2017:1010, punti 45 e 46 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

20. – Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.
Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.
21. – Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza relativa al Lotto n. 2 della medesima gara, si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18) secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.
Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.
21. – Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self-cleaning alle gare in corso, di origine pretoria (come correttamente sostenuto da -OMISSIS-), in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori partecipanti ad una gara, al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità, ingenerato da vicende penali pregresse, verificatesi tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, in definitiva al principio di concorrenza.
22. – Da ultimo va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso. Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.