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Sentenze

Requisiti generali, liquidazione giudiziale, coatta, concordato preventivo e pendenza di un procedimento per una di tali procedure : evoluzione della causa di esclusione , ratio ed operatività (art. 94 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2025 n. 3418

Ai sensi dell’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 è escluso dalla partecipazione alle gare l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale (o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure), fermo restando quanto previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019, dall’art. 186 bis comma 5 del r.d. n. 267 del 1942 e dall’art. 124 del d.lgs. n. 36 del 2023, con la precisazione che l’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’art. 186 bis comma 4 del r.d. n. 267 del 1942 e all’art. 95 commi 3 e 4 del d.lgs. n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali.
L’antinomia tradizionalmente sussistente fra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica, risalente all’art. 68 del r.d. n- 827 del 1924, e più di recente disciplinata dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e successivamente dall’art. 80 comma 5 lett. b) e 110 del d. lgs. n. 50 del 2016 (così come successivamente modificai, anche a seguito del d. lgs. n. 14 del 2019), tutela l’esigenza di garantire la solidità imprenditoriale del futuro contraente, al fine di evitare che le amministrazioni abbiano come controparte contrattuale un soggetto inaffidabile, che non dia garanzia di esatto adempimento, con pericoli di compromissione dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento.
Presupposto per l’operatività della causa escludente è infatti quello per cui la liquidazione giudiziale (e in precedenza il fallimento), oltre alle altre procedure indicate, determina la perdita dell’amministrazione e della disponibilità dei beni da parte del titolare dell’impresa, con nomina di un curatore che agisce a tutela dell’interesse dei creditori, superando la precedente prospettiva dell’interesse dell’impresa, in funzione della quale è stata decisa la partecipazione alla gara pubblica.
Infatti, se la liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta e il concordato preventivo intervengono in fase esecutiva l’Amministrazione provvede a stipulare un nuovo contratto sulla base della graduatoria “se tecnicamente ed economicamente possibile” (art. 124 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023), fatta salva la specifica disciplina dettata per il concordato preventivo (artt. 95 commi 3 e 4 e 124 comma 5 del d. lgs. n. 14 del 2019) e la procedura di liquidazione giudiziale con autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 124 comma 4 del d. lgs. n. 14 del 2019).
Pertanto la ratio della causa escludente consiste nella volontà di evitare il rischio di un impedimento all’esecuzione del contratto.
Nel caso di specie il rischio non si concretizza dal momento che il contratto di affitto di ramo di azienda stipulato dal Consorzio stabile con altra società, sottoposta a liquidazione giudiziale, è soggetto alla specifica disciplina recata dall’art. 184 del d. lgs. n. 14 del 2019 (che non ne impedisce la continuazione e quindi la conservazione dei requisiti di partecipazione).
La stessa evoluzione della causa escludente correlata alla situazione di crisi dell’impresa in gara evidenzia una prospettiva che si appunta sulla necessità di valutare lo specifico contratto coinvolto, e non solo la situazione soggettiva di crisi dell’impresa nel suo complesso.
La causa di esclusione di cui all’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023, riferita ai casi di ricorrenza delle situazioni di liquidazione giudiziale, di stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di pendenza di un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, non opera infatti se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’art. 186 bis comma 4 del r.d. n. 267 del 1942 e all’art. 95 commi 3 e 4 del d.lgs. n. 14 del 2019.
Ai sensi dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019 (recante “Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”), depositata la domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale, “la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato”, alle condizioni ivi previste.
Pertanto, nel caso intervenga detta autorizzazione, la causa di esclusione di cui al comma 5 lett. d) dell’art. 94 del d. lgs. n. 36 del 2023 non si perfeziona.
L’antinomia tradizionalmente sussistente fra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica (risalente all’art. 68 del r.d. n. 827 del 1924) ha subito quindi un’evoluzione, dapprima con riferimento al concordato preventivo, in costanza del quale la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal giudice (art. 186-bis comma 5 del r.d. n. 267 del 1942), e attualmente in base all’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019.
Quest’ultimo prevede la possibilità di partecipare a procedure a evidenza pubblica allorquando nei confronti dell’operatore economico sia stata depositata domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale di cui all’art. 40 del d. lgs. n. 14 del 2019, previa autorizzazione del giudice.
Sicché si è andata ampliando la possibilità di coesistenza della procedura di crisi d’impresa con la partecipazione a procedure a evidenza pubblica, ritenendo rilevante la valutazione di affidabilità dell’impresa rispetto al singolo contratto in gara e superando la concezione dell’antinomia con le procedure ad evidenza pubblica incentrata sul profilo soggettivo dell’imprenditore.
Detta evoluzione ha comportato il superamento della prospettiva meramente contabilistica, che muove dalla preoccupazione che la crisi possa minare alla radice l’affidabilità dell’appaltatore in vista della realizzazione della commessa pubblica, per approdare a un sistema che tenga conto (anche) della funzione delle gare pubbliche quale veicolo di implementazione del mercato interno e di superamento delle crisi economiche (direttiva n. 2019/1023/UE), consentendo “al debitore un precoce risanamento attraverso i quadri di ristrutturazione preventiva con gli obiettivi di evitare il default di imprese sane, ma in difficoltà finanziarie e, nel contempo, di tutelare sia i lavoratori che i creditori” (Cons. St., comm. spec., parere 13 maggio 2022 n. 832).
La ratio della causa escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 non è quindi quella di espellere dal mercato delle gare pubbliche l’impresa rispetto alla quale sia stata presentata domanda ex art. 40 del d. lgs. n. 14 del 2019 ma è quello di evitare che alle gare partecipino soggetti non in grado, in base a un giudizio prognostico qualificato, di garantire la corretta esecuzione del contratto affidando.
Non è quindi lo stato di insolvenza in sé a essere ostativo rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche ma l’inaffidabilità dell’impresa in crisi rispetto al singolo contratto, insita nel primo in mancanza di autorizzazione.
Il bilanciamento fra le esigenze di certezza della stazione appaltante e le prerogative di superamento della crisi d’impresa è individuato nella condizione che detta idoneità sia accertata dal giudice (alle condizioni previste dall’art. 95 del d. lgs. n. 14 del 2019).
Sicché la stessa causa escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 si muove in una prospettiva che tiene conto dello specifico contratto rilevante nella gara.
Nella stessa prospettiva si inquadra la disciplina dell’affitto del ramo d’azienda da parte del terzo, con la specificità che nel caso di affitto il rapporto prosegue salvo diversa determinazione del curatore, previa valutazione del comitato dei creditori. Ciò in quanto il contratto si caratterizza per il fatto che ha ad oggetto il godimento di un complesso organizzato di beni, che l’avente causa intende organizzare in propria azienda (Cass. civ., sez. III, 17 febbraio 2020 n. 3888 e Cass., sez. III, 3 marzo 2025 n. 5657).
L’affittuario pertanto, a far tempo dalla data di efficacia dell’affitto, esercita l’impresa rispetto ai beni e alle risorse che fanno parte del ramo d’azienda e ne assume la responsabilità.
L’affittante assume invece la qualifica di creditore del corrispettivo pattuito e cede la responsabilità dell’esercizio dell’azienda in costanza di contratto, fatte salve alcune specifiche posizioni, quali quelle dei lavoratori, che, ai sensi dell’art. 2112 c.c., conservano i diritti pregressi.
Proprio la qualificazione dell’affittante di ramo di azienda come creditore, che viene in evidenza in questa sede in quanto connota, spiega il trattamento riservato a detto contratto. Da un lato, la disciplina detta dal d. lgs. n. 14 del 2019 prevede la continuazione del rapporto, salvo diversa determinazione, da assumere in un termine ristretto, in quanto il negozio risponde, in via generale, all’interesse di questi ultimi, aumentando la liquidità destinata a soddisfarli (a differenza dei rapporti pendenti di cui all’art. 172 del d. lgs. n. 14 del 2019, che soggiacciono a uno stadio di sospensione che si appunta sull’interesse dei creditori).
Nel contempo la qualificazione dell’affittante di ramo di azienda come creditore non supporta il superamento della disciplina speciale recata dall’art. 184 del d. lgs. n. 14 del 2019 ad opera dell’art. 94 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023. In tal caso, infatti, non vengono in evidenza i profili di inaffidabilità che connotano la posizione dell’impresa in crisi (e che integrano, come visto, la ratio della causa escludente in esame) dal momento che la posizione della società sottoposta a liquidazione giudiziale (che presta i requisiti) è quella di creditore (fatti salvi gli specifici oneri imposti, che spiegano la facoltà di recedere del contratto, peraltro sottoposta a speciali guarentigie).
Né il diritto eurounitario osta all’interpretazione sopra illustrata.
Infatti l’Italia ha incluso la situazione di liquidazione giudiziale, di stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di pendenza di un procedimento per l’accesso a una di tali procedure fra le cause di esclusione automatica, facendo “uso del proprio margine di scelta” (Ad. plen. 27 maggio 2021 n. 9, con riferimento alla disciplina ratione temporis vigente, contenuta nell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, e Cgue, sez. IX, 30 gennaio 2020 C-395/18).
Nondimeno le direttive europee sugli appalti, a partire dalla prima, la n. 305 del 1971, sino all’ultima, la n. 24 del 2014 (art. 57 par. 4 lett. b), pur contemplando il fallimento e le altre procedure concorsuali tra i possibili motivi di esclusione, hanno tuttavia sempre rimesso agli stati membri e alle loro amministrazioni aggiudicatrici la scelta se e come escludere i concorrenti che si trovano in tali situazioni.
Pertanto l’ordinamento dell’UE non impone agli Stati membri di escludere gli operatori che si trovano in dette situazioni in quanto “gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale” (Cgue, sez. X, 28 marzo 2019 C-101/18).
Pertanto gli elementi addotti dall’appellante non consentono di ritenere violato dell’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 (mentre non è oggetto di censura l’art. 184 del d. lgs. n. 36 del 2023, la cui interpretazione necessiterebbe comunque di essere coordinata con le fattispecie rimediali di cui al d. lgs. n. 36 del 2023, considerato che non risulta che il curatore della liquidazione giudiziale abbia esercitato, in merito alla pregressa pattuizione contrattuale oggetto di indagine, alcun recesso).

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Liquidazione giudiziaria affittante: condizioni di esclusione per affittuaria (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 27.01.2025 n. 671

La disposta esclusione si palesa illegittima, sussistendo la dedotta violazione dell’art. 94, comma 5, d.lgs. 36/2023 nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione codificato all’art. 10 d.lgs. 36/2023.
In linea generale, va rilevato che la normativa indicata, nel prevedere, quale ipotesi di esclusione automatica dalla gara, la sottoposizione (tra l’altro) alla procedura di liquidazione giudiziale, ne circoscrive l’ambito di operatività, riferendosi espressamente al solo soggetto che prende parte alla procedura di appalto. La stazione appaltante ritiene per contro che le vicende della Società -OMISSIS- s.r.l., sottoposta a liquidazione giudiziale, ed in particolare le conseguenze pregiudizievoli della procedura concorsuale si ripercuotano anche in capo all’operatore economico concorrente per il principio del contagio.
Il ragionamento nel caso in esame è fallace, atteso che la ditta de qua è fallita non dopo la stipula del contratto di affitto aziendale, ma prima, tanto che il contratto è stato stipulato proprio con la curatela fallimentare, per effetto della decisione di continuazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa.
Non appare quindi pertinentemente richiamata da parte della SA la giurisprudenza secondo cui il fallimento dell’affittante incide ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” e comporta che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)” (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706)” (Cons. Stato, Sez. IV, 2 agosto 2024, n. 6936).
Tali pronunce sono afferenti alla diversa ipotesi in cui l’affitto di azienda è stipulato prima della partecipazione alla gara , e ritengono che vi sia una presunzione di continuità tra le due imprese: in questa ipotesi spetta alla Società affittuaria l’onere di dimostrare la discontinuità nella gestione delle due aziende, altrimenti si realizza “in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi.
Il Collegio ritiene che- ferma restando la validità di tali principi- gli stessi non possano applicarsi alla fattispecie in esame, in ragione della diversità di presupposti fattuali.

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Liquidazione, concordato preventivo e autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 95 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.10.2023 n. 8715

17. Ed infatti occorre al riguardo fare applicazione, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, dei princìpi espressi nella sentenza dell’Adunanza Plenaria, 27 maggio 2021, n. 9 che ha ritenuto in primo luogo, sulla scorta dell’art. 186 bis, comma 4, l.fall., che la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica dii esclusione, né inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici. “In particolare non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione – il cui eventuale successivo recupero in caso di buon esito della procedura non varrebbe neppure ad elidere una simile cesura, in ragione del noto principio di continuità sempre ribadito da questo Consiglio (Cons. St. AP n. 8/2012 e 8/2015) – ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell’art. 186 bis, la veduta e ribadita funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva che, come spiegato nella relazione ministeriale all’art. 372 del codice della crisi d’impresa, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto “vigilato”, l’accesso al mercato dei contratti pubblici”. Questa conclusione, continua la citata sentenza, “che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del tribunale, vale sia per l’ipotesi che l’impresa abbia già assunto la qualità di debitore concordatario nel momento in cui è indetta la (nuova) procedura ad evidenza pubblica” (come nel caso di specie), “che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già presentata di partecipazione alla gara”. Dell’avvenuta presentazione della domanda di concordato, ai sensi dell’art. 161 comma 6, l’operatore deve (prontamente) mettere a conoscenza la stazione appaltante, trattandosi di un’informazione rilevante, ancorché la domanda di concordato sia pubblicata nel registro delle imprese e sia quindi in linea di principio conoscibile. “Qualora fosse omessa tale informazione valuterà la stazione appaltante l’incidenza di una condotta reticente, (ma) senza automatismi e alla luce di quanto si è chiarito di recente con la sentenza di questa Adunanza n.16/2020: facendo quindi applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. C bis, anziché della lett. F-bis”.
17.1. La Plenaria con tale arresto giurisprudenziale ha inoltre ritenuto irrilevante la questione sul se la partecipazione, possibile o meno, alle gare pubbliche debba trovare la sua soluzione sulla base dell’art. 161, comma 7, della legge fallimentare, a seconda che detta partecipazione sia qualificabile come un atto di ordinaria ovvero di straordinaria amministrazione, evidenziando che il legislatore con l’art. 186 bis, comma 4, ha considerato nello specifico la partecipazione alla gara come un atto (ovvero, anche se non soprattutto, una condotta complessiva), da sottoporre comunque e sempre al controllo giudiziale del tribunale fallimentare, ritenendo peraltro che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione. Si tratta di una posizione, qui sostenuta anche dalla difesa erariale, che già è stata fatta propria dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio (Cons. St, sez. V n. 1328/2020), alla quale si è richiamata anche l’ANAC (delibera n. 362/2020), e che ha il pregio di individuare un limite temporale definito, (più) idoneo ad assicurare l’ordinato svolgimento della procedura di gara, senza far carico l’amministrazione aggiudicatrice e gli altri concorrenti dei possibili ritardi legati ai tempi di rilascio (o di richiesta) dell’autorizzazione. Si intende che – anche a chiarimento del quesito rivolto all’Adunanza – si sta ragionando sempre dell’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara, di cui all’art. 186 bis, comma 4, e non anche dell’ammissione alla procedura di concordato di cui all’art. 163, trattandosi di provvedimenti del tribunale differenti, nei presupposti e negli effetti, il secondo dei quali destinato ad essere adottato a distanza di mesi dalla presentazione della domanda di concordato con riserva, quando la procedura ad evidenza pubblica normalmente è già conclusa. Proprio perché consapevole di questa distanza temporale, sempre in chiave anticipatoria e prenotativa, il legislatore ha previsto che il rilascio del primo provvedimento sia condizione necessaria ma al tempo stesso (anche) sufficiente. Ove poi, nonostante il rilascio dell’autorizzazione, alla fine il tribunale non procedesse più all’ammissione dell’impresa al concordato o l’ammissione fosse revocata, aprendo così la via al fallimento ricorrendone i presupposti, è evidente che varranno le regole generali previste per i casi in cui il fallimento sopravvenga nel corso della gara o dopo la stipula del contratto (art. 110 e, per i raggruppamenti temporanei d’impresa, art. 48 del codice dei contratti)”.
17.2 Peraltro, come evidenziato di recente da questa Sezione con sentenza 10 maggio 2023 n. 4728, “Se è vero che l’Adunanza Plenaria – “così rispondendo in linea generale al terzo quesito”- ha evidenziato che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione”, è però anche vero che la stessa Adunanza ha nel contempo chiarito che “è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante”.
Tale, come precisato dall’Adunanza Plenaria, “è il caso singolare dal quale è originato il giudizio in corso, in cui è mancato il rilascio di un’autorizzazione da parte del tribunale prima dell’aggiudicazione della gara, non essendo stata presentata un’istanza in tal senso dall’impresa concordataria sull’erroneo presupposto che non occorresse, ma è intervenuta l’autorizzazione alla stipula del contratto di appalto”.
Ne consegue che il profilo in esame non può di per sé fondare l’esclusione della impresa dalla procedura di gara, ma comporta unicamente la necessità che la stazione appaltante provveda ad un’apposita valutazione, alla luce delle particolarità del caso concreto, sulla rilevanza e sulla idoneità ad assumere efficacia integrativa o sanante di tale autorizzazione (rilasciata dopo l’aggiudicazione e in vista della stipula del contratto di appalto, di cui il tribunale ha dunque valutato la compatibilità in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale).
Tale valutazione non spetta a questo giudice, ma ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., deve essere rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante” (affermazione quest’ultima da intendersi riferita all’ipotesi in cui l’autorizzazione sia intervenuta tardivamente rispetto all’aggiudicazione, ma in tempo utile per la stipula del contratto, essendo solo quest’ultima autorizzazione tardiva rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante).
17.3. Il principio di diritto affermato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria deve intendersi diritto vivente applicabile anche alla fattispecie de qua, come poi palesato dalla circostanza che, in termini di continuità, lo stesso principio è stato poi positivizzato dal legislatore in sede di stesura del Nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), che, sebbene non applicabile al presente giudizio, può essere utilizzato in via interpretativa, corroborando ulteriormente, semmai ve ne fosse bisogno, l’opzione ermeneutica seguita dall’Adunanza Plenaria con l’indicata pronuncia.
Ed invero, come del resto dedotto da parte appellante, le riferite statuizioni dell’Adunanza Plenaria hanno trovato ora esplicito riconoscimento normativo nell’ambito dell’art. 94, comma 5, lett. d) del nuovo Codice dei contratti pubblici, a mente del quale le Stazioni appaltanti possono escludere: “d) l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall’articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall’articolo 124 del presente codice. L’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali”.
Questo Consiglio di Stato nella parte della relazione al nuovo Codice dei Contratti Pubblici riferita a detto disposto, ha evidenziato che, in adesione ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria, “l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale”.
17.4. Né peraltro può operarsi una lettura restrittiva di detto principio, come dedotto da AGID, ritenendo lo stesso applicabile solo all’ipotesi in cui il concordato sia intervenuto durante la procedura di evidenza pubblica, non trovando detta prospettazione alcun fondamento nelle considerazioni svolte nella sentenza dell’Adunanza Plenaria.
Peraltro detta prospettazione oltre ad essere illogica sarebbe, come evidenziato da parte appellante nella memoria finale, idonea a creare una disparità di trattamento tra imprese che abbiano già presentato domanda di ammissione al concordato con riserva, tenute in tale prospettiva ad ottenere l’autorizzazione giudiziale entro il termine di presentazione della domanda, a pena di inammissibilità della stessa e di preclusione dalla partecipazione alla procedura evidenziale, e imprese che, viceversa pur sussistendone i presupposti, decidano di depositare la domanda di concordato con riserva solo una volta presentata l’offerta, al fine di poter conseguire l’autorizzazione giudiziale entro il ben diverso termine di aggiudicazione del contratto.
17.5. Non costituendo pertanto l’autorizzazione giudiziale ex art, 186 comma 4 l. fall. requisito per la presentazione della domanda alla procedura di gara, ai sensi del citato arresto giurisprudenziale, ma per la sola aggiudicazione, con possibilità peraltro di intervenire, quale condizione integrativa dell’efficacia anche dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto, secondo il discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, deve pertanto considerarsi erronea la statuizione di prime cure che ha ritenuto come il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, valevole per tutte le procedure ad evidenza pubblica, alla luce della sua ratio, non fosse per contro applicabile alla procedura de qua, di partenariato per l’innovazione, disciplinata dall’articolo 65 D.Lgs. 50/2016.
17.5.1. Ed invero se secondo il citato arresto dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 l’autorizzazione giudiziale deve intervenire entro l’aggiudicazione della gara (termine ad quem), non vi era alcun motivo per retrodatarla al momento della presentazione della domanda per la partecipazione alla prima fase (quella della selezione qualitativa) della procedura di cui all’art. 65 del Codice dei contratti pubblici – in cui era stata resa l’asserita falsa dichiarazione – ovvero – secondo quanto alternativamente e contraddittoriamente ritenuto dal primo giudice, al momento della conclusione di tale prima fase (in cui peraltro l’impresa, secondo quanto evidenziato da parte appellante, aveva già depositato l’accordo per la ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall., in attesa dell’omologa del Tribunale, uscendo dalla situazione di concordato con riserva e non necessitando pertanto più dell’autorizzazione del G.D. prevista dall’art. 186 comma 4 l. fall.).