Quesito: Si chiede un chiarimento rispetto alla disciplina degli affidamenti tra i 5.000 e i 140.000 euro per forniture, servizi e servizi di ingegneria in particolare. Nello specifico si chiede un chiarimento rispetto all’eventuale sussistenza, a legislazione variata, della previsione dell’art. 1, comma 450 della Legge n. 296/2006 relativamente obbligo dell’utilizzo del MEPA, della piattaforma regionale e – se vigente – di eventuale mercato elettronico proprio della stazione appaltante. In considerazione delle previsioni dell’art. 25 del D.lgs. 36/2023, infatti, si chiede se l’obbligo di utilizzo delle PAD riguardi anche tale fascia di affidamenti, applicandosi tout court, e quindi si possa procedere con altra PAD certificata e non con MEPA o piattaforma regionale. Si chiede altresì l’eventuale applicabilità di tale previsione anche allo specifico dei servizi di ingegneria, in considerazione della loro peculiare natura e delle previsioni in materia.
Risposta: L’art. 62 del d.lgs. 36/2023 e ss.mm.ii. recita. “fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa…”. L’art. 1, c. 450 dell al. n. 296/2006 e ss.mm.ii. è ancora vigente ed è norma avente per fine il contenimento della spesa, risulta quindi ancora applicabile. Ciò detto, si può considerare equivalente l’uso di un “sistema telematico messo a disposizione dalla centrale di competenza regionale” con la PAD in uso prezzo la stazione appaltante. (Parere MIT n. 2961/2024)
Quesito: L’ultimo paragrafo del parere in oggetto, non è chiaro: cosa significa precisamente? La scrivente Stazione Appaltante (SA) lo interpreta nel senso che, in mancanza di un elenco creato e gestito della SA, gli operatori economici: 1 – possono sempre ed in ogni caso essere selezionati dagli elenchi del Mercato Elettronico delle Pubbliche Amministrazioni gestito da CONSIP e MEF che può quindi essere utilizzato come albo fornitori, dando implicitamente per assodato che il MEPA, sia conforme all’art. 3 dell’all. Il.1; 2 – in alternativa al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, possono essere utilizzati altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento (Es.: SINTEL etc.) ma solo se, questi strumenti alternativi al MEPA, siano stati istituiti a norma dell’art. 3 dell’all. II.1. E’ corretta l’interpretazione fornita?
Risposta: Si ribadisce che l’utilizzo del Mepa (vale a dire dei fornitori abilitati in tale mercato) per l’individuazione, tramite indagine di mercato, degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sottosoglia ricade nell’ambito di applicazione del combinato disposto dell’art. 1, comma 3, lett. c) e dell’art. 2 dell’Allegato II.1 al D.Lgs. 36/2023. Pertanto, se la stazione appaltante opta per siffatta modalità di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, trova applicazione la disciplina di cui al citato art. 2 dell’Allegato II.1 al Codice che richiede in particolare di assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato e l’indicazione i criteri di selezione degli operatori economici che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Per quanto riguarda l’utilizzo di elenchi predisposti da altre stazioni appaltanti si concorda a condizione che si tratti di elenchi istituiti a norma dell’art. 3 dell’Allegato II.1 al codice sui contratti pubblici. (Parere MIT n. 2873/2024)
Quesito: Nel disciplinare gli affidamenti diretti il nuovo Codice indica che “… siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni”. Nella relazione viene spiegato che, la preferenza per il richiamo ad “esperienze idonee” piuttosto che ad “esperienze analoghe” come invece indicato nel DL 76/20 e smi, attiene alla scelta di AMPLIARE IL MARGINE VALUTATIVO della Stazione Appaltante (SA) che può apprezzare attività precedenti dell’Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento. La legge indica poi che, tali OE, debbano essere individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla SA. Al fine di applicare in modo pratico e semplice la norma, questa SA ragionerebbe come segue: il MEPA opera come un albo fornitori che offre, alla sezione “cerca impresa” del “cruscotto”, una modalità capillare d’individuazione degli OE.a Nello specifico per i beni ed i servizi, inserendo l’attinente bando e categoria di dettaglio, il sistema consente di filtrare gli OE per “fatturato medio annuo”: digitandone il valore minimo pari all’importo a base dell’affidamento diretto, si ritiene che l’individuazione di una ditta con “esperienze idonee” sia implicita ed inconfutabile. Lo stesso vale per quanto concerne i lavori qualora dall’applicativo emerga che, l’OE individuato, sia munito di un’attinente SOA. In caso di possesso dei soli requisiti di cui all’art. 90 del DPR 207/10 invece, al fine di evitare eccessive complicazioni, si ritiene sufficiente basarsi sulla nuova autocertificazione richiesta dal MEPA, nella quale viene asserito che “Il sottoscritto OE, dichiara sotto la propria responsabilità che le attività presenti nel proprio oggetto sociale ricomprendono una o più attività previste nella categoria per cui viene richiesta l’ammissione al MEPA”. Si chiede un autorevole parere a riguardo.
Risposta aggiornata: Negli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b) del D.Lgs. 36/2023, la scelta deve ricadere su operatori economici “in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”.
Come evidenziato nel quesito, la formulazione utilizzata ha inteso ampliare i margini valutativi della stazione appaltante rispetto all’analogo requisito introdotto dall’art. 1 del D.L. 76/2020 che obbligava a comprovare il possesso di pregresse e documentate esperienze “analoghe” a quelle oggetto di affidamento. Come si evince dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, laddove si richiamano le attività precedenti dell’Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento, la ratio alla base del citato requisito specificamente previsto per gli affidamenti diretti sembra porre l’accento non tanto sul dato del fatturato generale, quanto sulla tipologia di attività svolta dall’operatore economico.
Purtuttavia, rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante, tenuto conto delle caratteristiche delle prestazioni da acquisire, valutare le modalità con cui devono essere documentate le idonee esperienze pregresse.
Ciò posto, rispetto a quanto indicato nel quesito, anche negli affidamenti diretti la stazione appaltante ha la facoltà e non l’obbligo di individuare gli operatori economici tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. L’individuazione dell’operatore economico rimane infatti “discrezionale”, come si desume dalla definizione di affidamento diretto fornita dall’art. 3, comma 1, lett. d), dell’Allegato I.1 ai cui sensi l’affidamento diretto è “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Per i contratti di servizi e forniture è inoltre facoltà della stazione appaltante richiedere all’affidatario, in aggiunta alle pregresse esperienze idonee, il possesso di requisiti di ordine speciale secondo quanto previsto dall’art. 100 D.Lgs. 36/2023.
Per quanto attiene ai contratti di lavori, la disposizione che prescrive il requisito in argomento deve essere letta e declinata in coordinato disposto con l’art. 28 dell’Allegato II.12, relativo ai requisiti degli esecutori di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, che ripropone quanto già previsto dall’art. 90 del D.P.R. 207/2010 (requisiti dei lavori analoghi, del costo del personale e del possesso di adeguate attrezzature).
Salvo il caso del possesso della SOA, per la comprova del requisito, la percorribilità della soluzione prospettata nel quesito circa l’utilizzo dell’autocertificazione prodotta dall’operatore economico in fase di abilitazione al MEPA o a seguito di aggiornamento, deve essere verificata tenendo conto dei seguenti due aspetti:
1) l’arco temporale rilevante per documentare il requisito dell’importo dei lavori analoghi e del costo del personale deve corrispondere al quinquennio antecedente la data del bando (art. 28, comma 1, lett. a) e b), Allegato II.12; nella fattispecie dell’affidamento diretto deve intendersi la data di avvio della trattativa diretta sul MEPA;
2) alla verifica dei requisiti di cui al citato art. 28 dell’Allegato II.12 si procede ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. 36/2023, vale a dire: con acquisizione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ed effettuazione di verifiche a campione per importi inferiori a 40.000 Euro e con acquisizione del DGUE e verifiche puntuali per importi pari o superiori a detto importo anche nel caso di acquisizione effettuata sul MEPA.
Nello specifico, per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000,00 Euro, il comunicato del MIT del 30 giugno 2023 ha precisato che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’art. 47 del DPR 445/2000, puntualizzando che, per importi inferiori a, la stazione appaltante ha facoltà di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformità. Per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo pari o superiore a 40.000,00 Euro si applica la disposizione di cui all’art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023 in base alla quale l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace. (Parere MIT n. 2192/2023)
Quesito: In caso di utilizzo del MEPA, non è chiara la differenza tra la procedura da adottare per il controllo sul possesso dei requisiti dell’OE aggiudicatario negli affidamenti sotto gli € 40.000 + IVA e quelli d’importo superiore. Da una lettura combinata dell’articolo in oggetto, della relazione del Consiglio di Stato a pag. 80 e del Comunicato del Presidente ANAC del 16/11/2022, col quale vengono esentati dall’obbligo all’utilizzo del FVOE le procedure gestite interamente con piattaforme telematiche di negoziazione, le modalità operative corrette potrebbero essere le seguenti: 1 – per gli affidamenti diretti sotto gli € 40.000 + IVA, l’SA non è mai obbligata a controllare l’OE aggiudicatario poiché fa esclusivamente fede la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da esso presentata; 2 – oltre tale importo ed entro le soglie comunitarie, a prescindere che si tratti di affidamento diretto o procedura negoziata, l’SA è obbligata a verificare le dichiarazioni degli OE aggiudicatari tramite un controllo a campione, eseguibile anche tramite sorteggio, con modalità predeterminate ogni anno. Ne consegue quindi che, qualora l’interpretazione prospettata fosse corretta l’SA, indicando ogni anno nei propri regolamenti interni di volersi avvalere, in caso d’uso del MEPA, dei controlli trimestrali già svolti da CONSIP su un campione significativo degli OE ad esso iscritti (dichiarati sul sito https://www.acquistinretepa.it/opencms/opencms/faq.html in una specifica FAQ), potrebbe evitare di doverne effettuare ulteriori, conseguendo un significativo risparmio in termini di risorse umane, temporali e spesa pubblica. Quanto precede a prescindere dalla pubblicazione degli esiti degli accertamenti da parte di CONSIP in considerazione del fatto che, un OE risultato non in possesso dei requisiti a seguito del controllo a campione, non apparirebbe ovviamente sul MEPA in quanto direttamente estromesso dal gestore. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa indicata.
Risposta: Relativamente alla domanda n. 1, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro si richiama l’art. 52 del D. lgs 36/2023, che si riporta integralmente: “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. 2. Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento”. L’art. 52 co 1, anche da voi richiamato, introduce una particolare modalità di verifica dei requisiti nel caso di affidamenti diretti inferiori a €.40.000, in quanto la stazione appaltante è esonerata dall’obbligo di verifica puntuale dei requisiti dell’affidatario che deve attestare, con dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale richiesti per l’affidamento. Pertanto la S.A., in luogo di un controllo a carico di tutti gli affidatari, è obbligata soltanto a verificare le dichiarazioni rese dagli operatori economici, su un campione individuato ogni anno tramite sorteggio, con modalità predeterminate. Si evidenzia che la terminologia, pur lasciando pensare all’autocertificazione tradizionale, non elimina qualche dubbio in merito all’obbligo di utilizzo del DGUE. Al riguardo è intervenuto il comunicato del MIT del 30 giugno 2023 che ha chiarito che per le procedure di cui all’art. 50 comma 1 lettere a) e b) di importo inferiore a €. 40.000, l’art. 52 del Codice prevede che gli operatori economici attestano il possesso dei requisiti con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. Atteso che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’art. 47 del DPR 445/2000, il Ministero ha puntualizzato che, in tali fattispecie, la stazione appaltante ha facoltà di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformità. Per quanto sopra illustrato la risposta alla domanda n. 1 è negativa.
Relativamente alla domanda n. 2, l’interpretazione proposta non appare coerente con il quadro normativo vigente né condivisibile. Per quanto concerne gli appalti di importi inferiori alla soglia comunitaria ma di importo superiore a €. 40.000, il RUP deve procedere a verificare puntualmente i requisiti di ordine generale e speciale richiesti per l’affidamento. Ciò in quanto ai sensi dell’art. 17 comma 5 “l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.” Si ricorda che presso la Banca Dati Anac è operativo il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Fvoe), obbligatorio dal 9 novembre 2022, attraverso il quale occorre di verificare i requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, per partecipare alle gare di appalto di importo superiore a €.40.000. Al riguardo si rimanda alle recenti delibere ANAC n. 261 del 20.06.2023 ( Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale) e n. 262 del 20.06.2023 (Adozione del provvedimento di cui all’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l’Agenzia per l’Italia Digitale), entrate in vigore il 1° luglio 2023 con efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. (Parere MIT n. 2135/2023)
Quesito: Secondo alcune correnti di pensiero, la deroga al principio di rotazione di cui all’art. 49 comma 5 del nuovo Codice, sarebbe attuabile solo operando una procedura ordinaria aperta sotto soglia oppure tramite un’RdO MEPA “aperta”. Ad avviso di questa Stazione Appaltante (SA), entrambe le interpretazioni sarebbero però errate: la procedura di cui all’art. 71 è applicabile solo alle negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lett. d) pertanto, con tale interpretazione, le lett. c) ed e) del medesimo comma, verrebbero impropriamente escluse dalla deroga. Per quanto concerne invece l’RdO MEPA “aperta”, denominata anche “maxi negoziata”, oltre a non essere una vera procedura aperta poiché carente delle pubblicazioni preliminari previste per le ordinarie, potrebbe non rientrare nemmeno tra la c.d. procedure “aperte al mercato”, in quanto escludente a priori di tutti gli operatori economici (OE) non iscritti al MEPA. Tutto ciò premesso questa SA ritiene che, poiché la norma si riferisce espressamente all’istituto denominato “indagine di mercato” il modo corretto di operare, nel caso di utilizzo del MEPA, sia quello di pubblicare sul profilo del committente un preliminare “avviso d’indagine di mercato” indicando che, verranno invitati all’RdO, tutti gli OE manifestanti interesse in possesso dei requisiti richiesti, senza che l’SA ne operi una riduzione del numerico a qualsiasi titolo. Gli OE non presenti sul MEPA, avrebbero così la possibilità d’iscriversi ex novo alla piattaforma mentre quelli già iscritti potrebbero, qualora in possesso dei requisiti, registrarsi al corretto bando sul quale verrà elaborata la procedura. Con tale modo di operare, si configurerebbe quindi una procedura “aperta al mercato”, non soggetta al principio di rotazione. Si chiede un autorevole parere in merito.
Risposta: Si rileva che l’art. 49, co. 5, D.lgs. 36/2023 prevede che “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Le citate lett. c), d) ed e) dell’art. 50, co. 1, D.lgs. 36/2023 fanno riferimento alle procedure negoziate senza bando (“(…) c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14”). Orbene, dalla lettera della norma emerge che la deroga al principio di rotazione possa aversi solo nei casi di procedure negoziate senza pubblicazione di un bando. (Parere MIMS n. 2081/2023)
7.1. Giova anzitutto ricordare che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)).
L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.
Ed invero, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale. L’iscrizione al MEPA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione. Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (id est: di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni).
7.2. Tanto premesso in linea generale, il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.
In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2016– salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.
Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.
7.3. È dunque fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.
7.4. Il raggruppamento ricorrente è stato, infatti, escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dal procedimento, in quanto la mandante -OMISSIS- S.r.l. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.
7.5. Al riguardo occorre anzitutto rilevare che, come evidenziato dalla sentenza appellata, la menzionata previsione del disciplinare non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, i quali non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.
Inoltre, è incontestato che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, non corrisponde anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA nonché dalla visura camerale). Neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è, infatti, motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della mandante del RTI; mentre solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza sia altresì conseguita la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata ovvero che l’offerta non sarebbe stata sottoscritta dalla mandante, circostanza quest’ultima di cui però non solo non vi è traccia nel provvedimento di esclusione, che è antecedente allo scrutinio dell’offerta, ma che è stata anche adeguatamente confutata dall’appellata mediante la produzione documentale versata in atti).
7.5.1. Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme menzionate dall’appellante – di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.
7.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, [d.lgs. n. 50/2016] a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
7.6.1. Con l’introduzione nel nostro ordinamento – sotto l’influenza delle norme e dei principi europei, nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia – del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sentenza resa da Ad. Plen. n. 9 del 25 febbraio 2014 ha rimarcato che la disposizione dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (primo codice dei contratti pubblici) «deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus».
In tale contesto, la sopra citata sentenza ha chiarito che la sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici, rispetto alle quali si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, co. 2, c.c.
Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante, ovvero da parte del giudice.
7.6.2. Infine, con la recente sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, la stessa Adunanza Plenaria ha integrato i principi sanciti dalla prefata sentenza n. 9/2014, specificando che l’operatività del regime di nullità ex art. 83, comma 8, del vigente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50 del 2016), deve essere riferita al caso della “clausola escludente contra legem”; e ciò in ragione della composita ratio di detta norma, consistente nella individuazione di “un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata”.
Tale ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto che sia sanzionata con la nullità la clausola escludente contra legem e che detta nullità vada intesa come nullità in senso tecnico, con conseguente improduttività dei suoi effetti: tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che siano sorretti da quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi.
7.7. La sentenza appellata ha correttamente applicato i sopra riportati principi; e tali statuizioni, fondate sul condivisibile rilievo di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sono rimaste prive di sostanziale confutazione nel giudizio di appello.
7.7.1. Va poi evidenziato che, contrariamente a quanto assumono le parti appellanti, la giurisprudenza richiamata dalla sentenza appellata ha esaminato una fattispecie sovrapponibile a quella odierna, testualmente osservando che: “Con questo provvedimento (nota di prot. n. 20296 del 24 aprile 2017) la Provincia di Avellino ha confermato l’esclusione dell’odierna appellante, per avere fatto ricorso ad un’ausiliaria (-OMISSIS- s.r.l.) non ammessa al sistema di e-procurement della pubblica amministrazione (mercato elettronico della pubblica amministrazione – Me.PA) organizzato dalla Consip s.p.a., nell’ambito del quale si colloca la presente procedura di gara. 10. Sennonché anche con riguardo a tale ulteriore ragione di esclusione dalla gara devono essere accolte le censure della -OMISSIS- volte ad evidenziarne l’illegittimità. Innanzitutto perché non prevista dalla lettera di invito. In secondo luogo perché in ogni caso, quand’anche fosse ravvisabile, nemmeno conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito nel nuovo codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 8, e di certezza e trasparenza nelle procedure di affidamento di tali contratti, affermato a livello euro-unitario (sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15)” (cfr. Cons. St., V, nr.5687/2017, cit).
7.7.2. Non sono invece pertinenti i precedenti richiamati dall’appellante: l’uno (Cons. Stato, n. 4645/2016) riguardante l’inopponibilità verso terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e procuratore speciale non trascritte nella visura camerale; l’altro (TAR Bari, n. 1609/2018) concernente l’esclusione dell’operatore economico per la non leggibilità dell’offerta tecnica conseguente a un suo errore nel caricamento sulla piattaforma.
7.8. Ne consegue che la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, per come congegnata dal disciplinare di gara e, soprattutto, per come applicata dal provvedimento di esclusione, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, in quanto, in assenza di una norma di rango primario, impone, a pena di esclusione, un ulteriore adempimento formale ai fini della partecipazione al confronto selettivo. Invero, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione per tutte le imprese del RTI sia prescritto ai fini della partecipazione alla gara di appalto è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50 cit., e da tale nullità deriva che i provvedimenti qui gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.
7.9. In ogni caso, come dedotto, a fronte della mancata previsione dell’iscrizione per la categoria specialistica richiesta dal bando e posseduta dalla mandante, idonea a ingenerare nell’operatore economico un ragionevole affidamento sulla non applicabilità alla fattispecie nei termini sopra esposti, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.
8. Il Collegio ritiene infatti che l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, disposta in virtù della violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara, con cui si raccomanda “la massima attenzione nell’inserire gli allegati nella sezione pertinente ed, in particolare, di non indicare o fornire i dati dell’offerta economica in sezione diversa da quella relativa alla stessa, pena l’esclusione dalla procedura”, non sia ingiustificata e non sia, perciò, illegittima.
9. Giova osservare al riguardo che laddove “la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. La peculiarità del bene giuridico protetto da tale principio impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).
10. Ne consegue che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020).
11. Non può pertanto accogliersi la prospettazione di parte ricorrente secondo cui il fatto di aver inserito tutta la documentazione inerente l’offerta tecnica, economica ed amministrativa nel campo relativo all’offerta amministrativa – seppur in tre file distinti e separati, oltre che identificabili e, dunque, scaricabili e visionabili indipendentemente gli uni dagli altri – non avrebbe comportato alcuna violazione dei principi di separazione e segretezza delle offerte, atteso che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, nella misura in cui permette una conoscenza anticipata dei contenuti dell’offerta economica rispetto a quella tecnica, con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni (cfr., Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813). 12. Non a caso, infatti, il sistema informatizzato è stato configurato come una piattaforma a “compartimenti stagno”, finalizzata appunto ad evitare qualsivoglia contaminazione e/ commistione tra le offerte, anche dovuta a mero errore e non solo a dolo, a garanzia dei principi di segretezza e separazione delle offerte e a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti. 13. Quanto al rilevato malfunzionamento della piattaforma Mepa, addotto a sostegno della rappresentata impossibilità di inserire nei campi riservati alle buste tecnica ed economica la relativa documentazione, giova rilevare che “la procedura di gara gestita in forma telematica, richiedendo l’osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, come finalizzata ad escludere in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerta, e pertanto l’eventuale esclusione per impossibilità della Commissione di gara di esaminare l’offerta formulata da uno dei ricorrenti non è censurabile” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 18/09/2020, n. 3882; T.A.R. Veneto, Sez. I, 26/02/2020, n. 192). 14. È onere quindi “dell’operatore economico farsi parte diligente segnalando, con immediatezza, la situazione sia alla stazione appaltante, anche al fine di richiedere, se del caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte, sia al titolare della piattaforma, per il necessario intervento di risoluzione”, così come correttamente rilevato dal RUP con nota prot. n. 52319 in data 1.08.2022, stante la previsione di cui all’art. 79, comma 5 bis del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale “nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.
15. Come del resto chiarito in giurisprudenza, “la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche pone in capo agli operatori una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara secondo le istruzioni fornite, con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema messo a disposizione per la trasmissione delle offerte a fronte del quale lo stesso legislatore ha approntato il rimedio previsto dall’articolo 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 16/12/2021, n.13081).
16. Ciò nonostante, nel caso di specie la ricorrente non si è fatta parte diligente per superare l’asserito problema del malfunzionamento, né con la Stazione Appaltante, chiedendo all’occorrenza una proroga dei termini ovvero una sospensione degli stessi, né con il Gestore della piattaforma Me.Pa., aprendo un ticket a fronte della disfunzione riscontrata, essendosi limitata a produrre tra i documenti di gara lo screenshot della temporanea sospensione del servizio (non riportante né la data né l’ora in cui ciò si sarebbe verificato), che per giurisprudenza costante “non comprova – di per sé – il malfunzionamento del sistema” (cfr., TAR Trentino Alto Adige – Trento, sentenza n. 24 del 13 febbraio 2020).
17. Deve infine aggiungersi che per stessa ammissione di parte ricorrente si sarebbe potuto procedere a caricare correttamente “l’offerta economica generata”, evitando quindi di inserirla nel campo “domanda di partecipazione”, unitamente alla documentazione amministrativa ed all’offerta tecnica, come invece avvenuto (cfr., nota in data 14 luglio 2022).
2. Con riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF – Consip la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire come, a fronte dell’onere della p.a. di utilizzare la piattaforma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all’operatore economico l’onere di procedere all’accreditamento sul sistema, attraverso l’attivazione di un’utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto, conformemente all’art. 3bis, comma 4quinquies, d.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell’art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC.
“Dunque, l’impresa “accreditata” sulla piattaforma non può legittimamente invocare l’assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l’invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza” (in termini Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7764).
Le precedenti considerazioni si attagliano anche alla presente controversia, che riguarda una gara interamente gestita secondo modalità telematiche attraverso l’utilizzo della piattaforma MEPA.
La circostanza che tutte le comunicazioni relative alla gara dovessero transitare all’interno del MEPA si desume dal manuale d’uso sul MEPA, nella sezione relativa alle “comunicazioni”, che ribadisce che “Per garantire tracciabilità e affidabilità nello scambio d’informazioni tra la stazione appaltante e i concorrenti, tutte le comunicazioni transitano sul sistema” e aggiunge anche che sia i “Punti Ordinanti” (ossia, le stazioni appaltanti) sia le imprese, all’atto della “abilitazione” alla piattaforma telematica, dichiarano e sottoscrivono che “per la ricezione di ogni eventuale comunicazione e/o di richieste di chiarimento e/o integrazione della documentazione presentata, il Concorrente elegge domicilio presso l’Area comunicazioni del Sistema”.
“Dunque, risulta chiaro che, nel caso di procedure di gara gestite attraverso il MEPA, il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante è quello del sistema informatico di gestione della procedura. Ciò in applicazione di quelle regole di funzionamento, accettate dalle imprese offerenti, che disciplinano il MEPA e che rispondono alla necessità di garantire, attraverso la gestione unitaria della gara all’interno della piattaforma telematica, la speditezza, certezza e il buon andamento dell’azione amministrativa” (così, Tar Roma, (Lazio) sez. I, 2 novembre 2021, n. 11124).
[…]
“Dalla ricostruzione appena effettuata, tenendo presente sia il dato normativo proveniente dal CAD come pure le regole vigenti, giusta il Regolamento del Sistema di e-procurement, negozialmente vincolante tra le parti, non può dubitarsi della validità ed efficacia delle comunicazioni effettuate mediante il Sistema MEF-Consip nei confronti dei soggetti accreditati, stante la possibilità data dalla norma di rango primario di individuare un domicilio digitale ad hoc, valevole come domicilio speciale ex art. 47 cod. civi., e la regola pattizia in cui le parti si sono vincolate ad usare la stessa piattaforma MEF-Consip” (in tal senso, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2019, n.7764).
[…]
Sul punto occorre precisare, come si evince espressamente dal “Manuale d’uso del Sistema di e-Procurement per le Amministrazioni MePA – Procedura di acquisto tramite RDO aggiudicata al prezzo più basso”, che in tale sistema la procedura di aggiudicazione segue una modalità del tutto semplificata rispetto alle procedure ordinarie.
Qui, infatti, intervenuta l’aggiudicazione provvisoria attraverso la classifica generata automaticamente dal sistema, compare la dicitura accanto all’offerta migliore di “aggiudicatario provvisorio” (4.1. Aggiudicazione provvisoria, Manuale d’uso).
Il passaggio all’aggiudicazione definitiva avviene con l’apposizione della dicitura “aggiudicatario definitivo” sempre al margine della classifica, dopo che il punto ordinante abbia effettuato la verifica dei requisiti che può avvenire anche automaticamente attraverso il Sistema (4.2. Aggiudicazione definitiva, Manuale d’uso).
Ebbene, nel caso di specie, l’amministrazione già in data 3 agosto 2021 aveva comunicato alla ricorrente, in risposta all’istanza di accesso agli atti, che “i verbali di gara sono stati trasmessi e comunicati a mezzo MEPA e non ci sono stati altri verbali di sedute private”, con ciò chiarendo come la procedura fosse oramai conclusa.
A nulla rileva, a tal fine, la comunicazione, di valore meramente ricognitivo, inviata dall’amministrazione alla ricorrente in data 20 ottobre 2021, con la quale dava conto dell’intervenuta aggiudicazione definitiva a favore di -OMISSIS-. Nell’ambito della procedura MEPA, giova ribadirlo, l’aggiudicazione definitiva segue un procedimento del tutto semplificato nel quale, da un lato, l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, cod. app., è sostituito dalla pubblicazione delle relative informazioni direttamente sul sistema MEPA, come ampiamente sopra argomentato; dall’altro, la stessa aggiudicazione definitiva avviene più celermente in quanto l’amministrazione ha la possibilità di procedere alla verifica dei requisiti direttamente dal Sistema.
L’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, è dunque intervenuta, come affermato dall’amministrazione, in data 6 agosto 2021 allorquando già compariva la definizione di “aggiudicatario definitivo” nella schermata della classifica di gara.
Quesito: La scrivente Stazione Appaltante (SA), rientra tra le amministrazioni centrali e periferiche di cui all’art. 1 del D.Lgs. 165/01 rispetto alle quali, la Legge Finanziaria per il 2007 (L. 296/06) all’art. 1, co. 450 impone l’obbligo, per l’acquisto di beni e servizi d’importo superiore ad € 5.000 + IVA ed entro la soglia comunitaria + IVA, dell’utilizzo del MEPA indicato all’art. 328, co. 1 del Regolamento di cui al DPR n. 207/10 (l’e-procurement gestito da CONSIP e non altri mercati elettronici). Questa SA utilizza il MEPA per tutte le esigenze, compresi i lavori ed i servizi di architettura e ingegneria, sfruttando gli elenchi di operatori economici (OE) gestiti da CONSIP. Questi ultimi, operano a tutti gli effetti come un albo fornitori poiché: 1 – sono ripartiti in beni, servizi e lavori, ciascuno dei quali viene suddiviso in categorie merceologiche, corrispondenti a specifici bandi; 2 – per ognuna di esse è possibile effettuare un’estrapolazione excel, tramite la quale poter filtrare gli OE per regione, provincia e tipologia d’impresa; 3 – per i lavori, i bandi corrispondono alla precipua categoria SOA e, nel passaggio n. 4 dell’RdO denominato “inviti dei fornitori”, sussiste addirittura una sezione denominata “dettagli informativi relativi al fornitore”, in cui appare il livello e le categorie SOA possedute dall’OE oppure la sola abilitazione ad operare entro gli importi di cui all’art. 90 del DPR 207/10. In tale contesto, perché l’SA dovrebbe impiegare risorse umane e temporali nel dover istituire un ridondante albo fornitori che funzionerebbe in maniera del tutto analoga agli elenchi MEPA, ma avrebbe l’onere di dover essere catalogato, gestito e periodicamente aggiornato con costi a carico della stessa? In un’ottica di contenimento della spesa pubblica, stante l’obbligo all’utilizzo del MEPA indicato in premessa, si potrebbero utilizzare solo ed esclusivamente gli elenchi OE gestiti da CONSIP, non istituendo alcun albo fornitori?
Risposta: Con riferimento a quanto richiesto si rappresenta che è possibile utilizzare l’elenco degli o.e. presenti sul MEPA quale albo fornitori. Per ulteriori approfondimenti, si rimanda alle linee guida n. 4 ANAC in materia di affidamenti sotto-soglia (si veda in particolare il paragrafo 5.1.) (Parere MIMS n. 1257/2022)
Elemento centrale e assorbente ai fini del rigetto è rappresentato dall’assenza del presupposto dell’omogeneità dei contenuti dell’affidamento ai fini dell’operatività del principio di rotazione.
In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito il significato e la portata di tale principio – che trova affermazione all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).
Presupposto della sua applicazione è che venga in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6). In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Al contempo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (inter multis, cfr. Cons. Stato, n. 2182 del 2020, cit.; Linee Guida n. 4 dell’Anac, spec. par. 3.7).
Nel caso di specie, l’affidamento controverso, benché avvenuto su Mepa, configura in effetti un affidamento diretto, in specie in forma di “Ordine di acquisto – Oda”.
Codice identificativo: 1153
Data ricezione: 28/01/2022
Argomento: Procedure di aggiudicazione
Oggetto: È possibile derubricare un’RdO MEPA ad una semplice richiesta di preventivi?
Quesito: Secondo alcune correnti di pensiero, per svolgere procedure entro i limiti d’importo previsti dalla L. 108/21 Semplificazioni bis per l’affidamento diretto, sarebbe possibile utilizzare l’RdO MEPA per effettuare una ricerca di preventivi. Nello specifico, in tal caso, gli atti amministrativi della pratica d’acquisto conterrebbero, nell’oggetto, la dicitura “affidamento diretto previa indizione di un’RdO sul MEPA” oppure “affidamento diretto previa acquisizione informale di offerte tramite RdO MEPA”. Ad avviso di questa Stazione Appaltante tale prassi non è corretta poiché rischia di confondere, tra loro, le seguenti due distinte procedure diversamente normate:
1 – l’affidamento diretto mediato con cui vengono reperiti, quale best practice, due o più preventivi (Es.: tramite email o PEC ma non con RdO MEPA) col migliore dei quali si perfeziona l’acquisto tramite una Trattativa Diretta MEPA, finalizzata a spuntare un ulteriore miglioramento del prezzo;
2 – l’RdO MEPA che è invece una procedura negoziata a tutti gli effetti, molto più formale nonché subordinata a precipue regole (Es.: l’obbligo di dover a priori formalizzare il criterio di aggiudicazione, l’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta, l’avviso di avvio e termine di procedura sopra gli € 40.000 + IVA ai sensi dell’art. 1 delle L. 120/20 e smi etc.).
L’impossibilità d’utilizzo dell’RdO MEPA per la mera acquisizione di preventivi, finalizzati al successivo affidamento diretto, parrebbe condivisa dalla recente sentenza del TAR Sicilia di Palermo – Sez. III, n. 1892 dell’11/06/2021 con la quale, il giudice amministrativo, è intervenuto su un contenzioso vertente proprio tale argomento. In sintesi: è corretto oppure no utilizzare l’RdO MEPA quale semplice richiesta di preventivi finalizzati ad un successivo affidamento diretto, perfezionato tramite stipula della medesima RdO, negli acquisti al di sotto degli importi previsti dall’art. 1, lett. a) dalla L. 120/20 e smi?
Risposta: Con riferimento a quanto richiesto, si ritiene che (entro le fasce di importo che consentono l’affidamento diretto) non sia precluso richiedere preventivi anche tramite Mepa o altro mercato elettronico. Resta fermo che, se trattasi di semplice richiesta di preventivi cui seguirà una trattativa diretta, la procedura non sarà inquadrata come procedura negoziata, bensì come affidamento diretto. Si ricorda che, al di là dello strumento di acquisto e di negoziazione prescelto, la stazione appaltante dovrà rendere chiaro in determina a contrarre quanto previsto all’art. 32, comma 2 del Codice e rispettare le regole della procedura prescelta, ai sensi del decreto semplificazioni e ss. mm. ii.
L’utilizzo del Mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) è consentito esclusivamente per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.
Anziché ricorrere ad una delle procedure di affidamento previste dal Codice dei Contratti pubblici per gli appalti di rilevanza comunitaria, il Comune si è determinato ad utilizzare il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA). Tale scelta non risulta conforme alla normativa di riferimento, in quanto l’utilizzo del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione è consentito esclusivamente per gli acquisti di beni e servizi (e lavori di manutenzione) al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, in base al d.p.r. 4 aprile 2002, n. 101 (Capo III) ed all’art. 1 comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Inoltre l’art. 3 lett. bbb) del d.lgs. 50/2016 definisce il «mercato elettronico» quale strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica (si veda in proposito anche la Delibera Anac n. 248 del 16 marzo 2021).
Considerato:
– che l’annullamento della procedura è stata motivata -) riscontrando tale discrasia, -) dando atto del pervenimento di tutte le offerte nel termine riportato nel Mepa, -) rilevando l’illegittimità dell’essere il termine più breve non rispettoso del termine dilatorio tra invio dell’invito e termine di scadenza delle offerte di 10 giorni stabilito dal combinato disposto degli artt. 61 co. 6 e art. 8 co. 1 lett. c) del d.l. n. 76/20 (convertito dalla l. 120/2020) -) con la giustificazione di evitare possibili contenziosi, -) rilevando l’insussistenza di posizioni pregiudicate;
– che, infatti, l’art. 21 nonies l. proc. prevede l’annullabilità del provvedimento amministrativo “illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, ….. sussistendone le ragioni di interesse pubblico”;
– che le ragioni poste alla base del provvedimento violano tale disposizioni e risultano contrarie ai principi di ragionevolezza;
– che, infatti, -) l’esatta scadenza del termine di presentazione delle offerte era esattamente individuabile in via interpretativa in quella indicata dal Mepa giuste previsioni degli artt. 61 co. 6 e art. 8 co. 1 lett. c) del d.l. n. 76/20 in uno con gli artt. 1363, 1367 e 1339 c.c. (v. per applicazione delle regole interpretative del codice civile all’atto amministrativo, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 07/08/2018, n. 4849; Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2018, n. 5360; Consiglio di Stato sez. III, 10/06/2016, n. 2497; Consiglio di Stato sez. V, 25/07/2013, n. 3964),
-) che, d’altro canto, in tale senso si era determinata la p.a. ammettendo l’offerta della ricorrente che, diversamente delle altre due partecipanti, aveva presentato l’offerta il 23.8 (v. riepilogo offerte in doc. 3 fasc. resistente), per come poi esplicitato nella premessa dell’atto di annullamento (“tre offerte ritenute valide…in quanto tutte presentate nei termini fissati nel portale Mepa”),
-) che essendo il refuso esegeticamente superabile non vi era illegittimità invalidante giustificante l’intervento in autotutela;
-) che tanto la determinazione di ammissione di tutte le offerte, quanto quella di annullamento “precauzionale” avrebbero leso l’interesse di una partecipante generando contenzioso;
-) che in particolare, se è vero che l’aggiudicatario provvisorio vanta solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, che può essere legittimamente disattesa (tanto per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, quanto per la scelta della non appaltante di non aggiudicare il contratto ex art. 94 co. 2 c.c.p.), tuttavia, il medesimo aggiudicatario provvisorio è portatore di un interesse alla legittimità di un eventuale annullamento dell’intera procedura;
-) che, al contrario, nessuna delle offerenti poteva giudizialmente lamentare il mancato rispetto del termine dilatorio posto che la seconda e terza partecipante avevano presentato l’offerta nel termine più ridotto, mentre la prima si era avvalsa di quello più lungo indicato sul Mepa, rispettoso degli artt. 61 co. 6 e art. 8 co. 1 lett. c) del d.l. n. 76/20;
-) che la determinazione radicale di annullare l’intera gara lede, piuttosto, anche il pubblico interesse determinando spreco di tempo e risorse;
Codice identificativo: 876 Data ricezione: 10/03/2021
Argomento: Controlli
Oggetto: Affidamenti sotto soglia comunitaria con l’utilizzo del MEPA ai sensi dell’art. 36 commi 6-bis e 6-ter D.Lgs. n. 50/2016
Quesito:
Qualora la Stazione Appaltante (SA) esperisca una procedura di affidamento di valore inferiore alla soglia comunitaria, mediante l’utilizzo di strumenti telematici (il “Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione” – MEPA – di CONSIP S.p.A.), i controlli sui requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 sulla Società aggiudicataria devono essere sempre eseguiti dalla SA stessa, con la sola eccezione data dall’eventuale presenza, sulla medesima piattaforma telematica di negoziazione, di evidenze documentali che comprovino l’avvenuta verifica dei prefati requisiti (ex. art. 80) da parte del gestore della piattaforma (nel caso del MEPA, la CONSIP) durante le attività di “controllo a campione” delle dichiarazioni presentate dalla prefata Società aggiudicataria per la permanenza nelle categorie/lotti dei bandi per cui viene richiesto l’abilitazione ovvero il rinnovo. Tale interpretazione, a parere dello scrivente, appare in linea con la vigente formulazione dell’art. 36 commi 6-bis e 6-ter del D. Lgs. n. 50/2016, come confermata dal parere del MIT n. 542 in data 16/09/2019. In nessun caso, sempre a parere dello scrivente, appare plausibile che la SA possa prevedere la mera “supposizione” degli avvenuti controlli (ex. art. 80) da parte del gestore del MEPA, senza aver avuto effettivo riscontro documentale del regolare accertamento eseguito (nonché della data di esecuzione dello stesso). Per quanto sopra, si ritiene corretto affermare che la SA dovrà sempre effettuare i controlli sui requisiti di ordine generale ex. art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nei confronti della Società aggiudicataria di una procedura di affidamento sotto soglia comunitaria sul MEPA, ovvero dovrà verificare l’effettiva presenza di evidenze documentali del “controllo” eseguito sulla Società aggiudicataria da parte del gestore della piattaforma?
Risposta:
L’art. 36, comma 6 ter del Codice prevede che “nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.” In base a quanto previsto dalla richiamata norma, la SA dovrà comunque controllare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in capo all’aggiudicatario nel caso in cui l’O.E. non rientri tra il campione controllato. Resta ferma la facoltà di compiere le verifiche negli altri casi. Con riferimento alle eventuali evidenze documentali del controllo, spetta ai diversi gestori dei mercati elettronici, indicare le modalità con cui dare evidenza delle verifiche effettuate e degli operatori rientranti nel campione verificato.
Per ciò che concerne il ricorso incidentale, sostiene -Omissis- che il ricorso introduttivo sia palesemente inammissibile ed infondato, in quanto – in seguito al positivo riscontro all’istanza di accesso atti del 2 agosto 2019 formulata alla Committente – dall’esame della documentazione contrattuale relativa al gestore uscente dall’affidamento del medesimo servizio oggetto di gara, si evincerebbe una violazione del principio di rotazione di cui dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 in virtù del quale s’impone la regola dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, risultato essere proprio la società ricorrente. La censura contenuta nel ricorso incidentale è infondata.
Osserva il Collegio come la ratio del principio di rotazione -, sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 – sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo. La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.
Occorre, tuttavia, rilevare come il Gruppo -Omissis- non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della -Omissis- S.r.l. di Roma, società fusasi per incorporazione con la -Omissis- nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.
D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla -Omissis- S.r.l. e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.
Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara … che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).
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