TAR Roma, 11.02.2020 n. 1852

Per ciò che concerne il ricorso incidentale, sostiene -Omissis- che il ricorso introduttivo sia palesemente inammissibile ed infondato, in quanto – in seguito al positivo riscontro all’istanza di accesso atti del 2 agosto 2019 formulata alla Committente – dall’esame della documentazione contrattuale relativa al gestore uscente dall’affidamento del medesimo servizio oggetto di gara, si evincerebbe una violazione del principio di rotazione di cui dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 in virtù del quale s’impone la regola dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, risultato essere proprio la società ricorrente.
La censura contenuta nel ricorso incidentale è infondata.

Osserva il Collegio come la ratio del principio di rotazione -, sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 – sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.
La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il Gruppo -Omissis- non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della -Omissis- S.r.l. di Roma, società fusasi per incorporazione con la -Omissis- nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla -Omissis- S.r.l. e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara … che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).