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Linee Guida ANAC n. 4 (aggiornate a DL Sblocca Cantieri e procedura di infrazione UE)

Nelle more dell’adozione del nuovo regolamento governativo di attuazione del codice dei contratti pubblici, l’ANAC è autorizzata a modificare le proprie Linee guida n. 4, ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Aggiornati i punti  1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida.

Linee guida 4 – Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.

Le Linee guida n. 4 aggiornate entreranno in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.


Delibera 636 del 10 luglio 2019

Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida n. 4 a seguito dell’entrata in vigore della legge 14 giugno n. 55 di conversione del decreto legge 18 aprile 2019 n. 32

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

nell’adunanza del 10 luglio 2019;

VISTA la deliberazione ANAC n. 1097 del 26 ottobre 2016 con cui sono state adottate le linee guida di cui all’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici, denominate linee guida n. 4 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

VISTA la deliberazione ANAC n. 206 del 1° marzo 2018 recante l’aggiornamento delle linee guida n. 4 al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56.

VISTA la procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia riguardante, tra l’altro, la violazione dell’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE in relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo e ai criteri di affidamento per gli appalti che mostrano un interesse transfrontaliero certo.

CONSIDERATO che, secondo la Commissione europea, le indicazioni fornite al punto 2.2 delle citate Linee guida suggeriscono un’interpretazione non conforme dell’articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001.

CONSIDERATO, altresì, che la Commissione europea ha ritenuto che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia incompatibile con le disposizioni UE, in quanto si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o meno un interesse transfrontaliero certo e prevede una soglia riferita al numero delle offerte giudicata non sufficientemente elevata.

RITENUTO che le indicazioni contenute in merito nelle linee guida n. 4, al punto 1.5, appaiono non conformi alle disposizioni europee.

CONSIDERATO che tra le modalità individuate dalla Commissione europea per il superamento della citata procedura di infrazione viene indicata la revisione, in parte qua, delle linee guida n. 4.

CONSIDERATO che, a tal fine, il Consiglio dell’Autorità ha avviato la procedura di aggiornamento delle citate linee guida, al fine di giungere ad un’interpretazione comunitariamente orientata delle disposizioni ritenute non conformi.

VISTO il parere del Consiglio di Stato reso con atto n. 1312/2019 del 30 aprile 2019 sullo schema di Linee guida aggiornate al fine del superamento della procedura di infrazione.

CONSIDERATO che, nelle more della conclusione della procedura di aggiornamento delle Linee guida n. 4, è intervenuto il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», convertito con legge 14 giugno 2019 n. 55.

CONSIDERATO che l’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici, come modificato dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, affida alla disciplina del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice, di cui all’articolo 216, comma 27-octies, materie attualmente disciplinate dalle Linee guida n. 4.

VISTO l’articolo 216, comma 27-octies, del codice dei contratti pubblici, introdotto dal citato decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, secondo cui, nelle more dell’adozione del richiamato regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273,

CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 216, comma 27-octies, del codice dei contratti pubblici, le disposizioni delle Linee guida n. 4 rimangono in vigore o restano efficaci fino all’entrata in vigore del regolamento unico, in quanto compatibili con il codice dei contratti pubblici.

DELIBERA

Di aggiornare i punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida n. 4, al solo fine di consentire l’archiviazione della richiamata procedura di infrazione.

DISPONE

La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana della presente Delibera e del testo aggiornato delle Linee guida n. 4 allegato alla presente Delibera.

 

Delibera numero 206 del 01 marzo 2018

Affidamento del contratto a titolo di risarcimento, in forma specifica, del danno derivante da illegittima applicazione del principio di rotazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Si segnala quale interessante precedente la sentenza del TAR Catanzaro,  20.07.2019 n. 1457 in tema di tutela giudiziale e risarcitoria derivante dall’annullamento di una procedura di gara per (illegittima) esclusione del concorrente (gestore uscente), stante l’erronea applicazione del principio di rotazione come declinato dalle Linee Guida ANAC n. 4, allorquando tuttavia il contratto risulta già interamente eseguito dalla (illegittima) aggiudicataria.  

L’espulsione della parte ricorrente nella fattispecie era avvenuta, come anticipato, per applicazione del principio di rotazione in quanto gestore uscente.
Secondo l’art. 36 co. 2 lett. b, del Codice nel testo applicabile ratione temporis, per appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria come nella specie, essa avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, teso a ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
L’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare ed ha escluso la cooperativa ricorrente facendo rigorosa applicazione del principio di rotazione degli incarichi, in quanto gestore uscente.
Ha, tuttavia, avuto ragione parte ricorrente ad affermare l’illegittima applicazione del criterio alla luce di quanto precisato dalle Linee guida Anac (n. 4) nell’escludere dall’ambito di applicazione del principio talune fattispecie.
In particolare le linee Guida individuano, tra gli altri, i casi di – ) l’affidamento tramite procedura ordinaria,

-) quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi),

– ) quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Ebbene, nella specie se va escluso, per come erroneamente sostenuto in ricorso, che ricorra la prima delle previste fattispecie, non ravvisandosi una gara con procedura ordinaria, ricorre certamente la seconda di esse: l’avviso, infatti, prevedeva in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “Nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Deriva da quanto esposto che l’esclusione era illegittima al pari dell’aggiudicazione.

In quanto unica ditta interessata al contratto oltre l’illegittima aggiudicataria e, stante l’apposita domanda, dovrebbe dichiararsi l’inefficacia del contratto e disporsi il subentro della ricorrente ex art. 122 c.p.a.
Tale conclusione è, tuttavia e come premesso, impedita in fatto dalla circostanza che il rapporto contrattuale tra amministrazione ed aggiudicataria (illegittima) ha avuto definizione, essendo trascorso l’anno scolastico nell’ambito del quale il servizio di trasporto doveva essere reso.
L’effetto conformativo della sentenza non potrebbe, quindi, soddisfare l’interesse pretensivo della ricorrente e dovrebbe, allora, residuare la tutela per equivalente.
Il Consiglio di Stato in sede di appello cautelare ha, tuttavia, previsto, proprio in previsione della definizione temporale del rapporto contrattuale, che “la posizione della appellante potrà eventualmente sempre essere ristorata in forma specifica con l’affidamento, in caso di favorevole esito del ricorso, di un periodo contrattuale di uguale durata”, soluzione questa che dai provvedimenti editi risulta essere stata praticata in un unico lontano precedente (Tar Venezia, n. 5800/2003), anteriore, addirittura, al d.lgs. 163/2006 ed alla direttiva ricorsi Ue n. 66 del 2007.
Ritiene il Collegio di praticare proprio tale soluzione per essere, anzi, una ipotesi di ristoro in forma specifica “in senso stretto” con erogazione al ricorrente di bene succedaneo (rapporto contrattuale per diverso periodo temporale) tale da eliminare le conseguenze dannose dell’illecito come previsto dall’art. 2058 c.c. e non una ipotesi ordinariamente denominata nel diritto processuale amministrativo di risarcimento in forma specifica in cui, in verità, erogandosi il medesimo bene della vita cui si ambisce (medesimo rapporto contrattuale), vi è solo operatività dell’effetto ripristinatorio-conformativo della sentenza.
Alla luce della tutela accordata alla ricorrente, non sussistono le condizioni per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. di cui è stata sollecitata l’applicazione.

Per tali ragioni nella fattispecie il TAR ha così provveduto:
1) ha dichiarato improcedibili le domande di annullamento dei diversi atti di gara, di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro;
2) In parziale accoglimento del ricorso:
– ha dichiarato illegittima l’aggiudicazione dell’appalto del servizio per l’a.s. 2018/2019;
– ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla medesima procedura della ricorrente;
– ha disposto l’affidamento in favore della ricorrente del medesimo servizio per l’a.s.2019/2020;

 Sotto soglia –  Oneri della sicurezza e costo della manodopera – Espressa indicazione nell’offerta – Necessità (art. 36 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)  

CGA Sicilia, 16.07.2019 n. 683  

Si applica anche agli appalti sotto soglia [art. 36 d.lgs. n. 50/2016] il principio, sancito dall’art. 95, comma 10, d.lg. n. 50 del 2016, secondo cui gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera devono essere espressamente indicati in sede di offerta, con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge.

Ha ricordato il Cga che la Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019 C-309/18, e non ancora sulla rimessione delle A.P. nn. 12 e 3 del 2019, si è pronunciata su una ordinanza di rimessione del Tar Lazio, e non ancora su quelle di rimessione dell’Adunanza plenaria, affermando che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

fonte: sito G.A.

Principio di rotazione – Obbligatorietà – Gestore uscente – Rileva il precedente contratto indipendentemente dalla procedura di affidamento (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 12.06.2019 n. 3943

Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” [art. 36 d.lgs. n. 50/2016].
Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva in definitiva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione risulta pertanto legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA: MODULISTICA, MODALITÀ OPERATIVE E RESPONSABILITA’ NELL’AFFIDAMENTO E NELL’ESECUZIONE

Roma, 27 giugno 2019 – dalle 14.00 alle 18.00
Legislazione Tecnica – Via dell’Architettura n. 16

OBIETTIVI
Il Seminario, muovendo dalla più generale disciplina del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. 50/2016 come di tempo in tempo emendata e integrata, analizza l’attuale quadro operativo relativo all’affidamento ed esecuzione di contratti ai sensi delle procedure c.d. “semplificate” di cui all’art. 36.

RELATORE
Avv. Francesco Russo

PROGRAMMA
Parte I – Perimetro normativo e regolamentare
• D.lgs. 50/2016: focus sull’art. 36
• Affidamenti diretti e procedimentalizzati: presupposti e limiti
• Linee Guida ANAC n. 4, Delibera n. 1097/2016
• Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione
• Il ricorso al MEPA
Parte II – L’instaurazione della procedura di affidamento
• La determina a contrarre
• Valore stimato
• La selezione del contraente: principi e criteri
• Lettera d’invito: contenuto, garanzie provvisorie e definitive
• Gli organi del procedimento: focus sul RUP
Parte III – Gli accertamenti della stazione appaltante
• Costo del lavoro, oneri di sicurezza e regolarità contributiva
• Verifica dei requisiti: focus negli affidamenti di somma urgenza
• DGUE, AVCPass e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici
Parte IV – Selezione delle offerte e aggiudicazione
• Prezzo più basso
• Offerta economicamente più vantaggiosa 
• Offerte anormalmente basse
• Clausole di non aggiudicazione
• Pubblicità e segretezza nelle sedute
• Verbalizzazione: focus sul ruolo del segretario
Parte V – Casistica e question time

PARTECIPAZIONE E ISCRIZIONI 
Info e iscrizioni on line al link:  http://ltshop.legislazionetecnica.it/dett_iniziativa.asp?id_iniziativa=1358&cod_prov=1863

Principio di rotazione – Applicazione – Anche in caso di previo avviso pubblico di manifestazione di interesse ed indagine preliminare di mercato – Gestore uscente – Partecipazione spontanea – Irrilevanza (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 06.06.2019 n. 3831

Con il primo mezzo di censura l’appellante principale contesta l’applicazione del principio di rotazione alla fattispecie in esame da parte del primo giudice: il fatto che qui venga in rilievo una procedura negoziata, condotta in via telematica e all’esito della pubblicazione di avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato, metterebbe, ad avviso dell’appellante, al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, inferti ai principi di trasparenza, concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa alla cui tutela è preordinato il principio di rotazione; quest’ultimo troverebbe, dunque, applicazione solo per gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non per le procedure, negoziate e aperte, relative agli affidamenti di importo ricompreso fra le soglie di cui all’art. 35 dello stesso decreto nell’ambito delle quali, quindi, il gestore uscente ben potrebbe aggiudicarsi nuovamente il contratto.

La censura è infondata.

Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Alla luce del piano tenore letterale della norma non meritano condivisione le critiche appuntate alla sentenza appellata in quanto effettivamente il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive.

Il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. di Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661, ove si rilevava che il principio di rotazione non avesse ragion d’essere in rapporto alle concrete caratteristiche della procedura in cui l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del previgente codice dei contratti, aveva impostato la procedura come una gara vera e propria, in ragione dell’ampissima apertura al mercato e dell’elevatissimo numero di ditte invitate e, dunque, senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione) e di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.

Pertanto detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia (come sostiene l’appellante), ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame), rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza di questo Consiglio. Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito).

Risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui “non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio”: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, Linee guida n. 4)” (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Nella fattispecie in esame, per vero, in disparte l’assenza di giustificazione sulla deroga al principio in questione, non ricorreva neanche l’ipotesi di un numero ridotto di operatori economici presenti sul mercato (avendo lo stesso Comune, per sua stessa ammissione, provveduto a implementare l’elenco dei partecipanti sino a dieci operatori, numero che tuttavia non costituiva indice di un’effettiva apertura al mercato tale da rendere non pertinente il richiamo alla rotazione), risultando pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l’esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell’avviso pubblico, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato). Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

A ciò si aggiunga poi che, come chiarito dalla giurisprudenza, la norma in oggetto da un lato non si pone in contrasto con i principi di cui all’art. 41 Cost. in quanto “in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, dall’altro garantisce quelli di cui all’ art. 97 Cost, poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Sotto soglia – Principio di Rotazione – Invito al gestore uscente – Eccezionalità – Omessa motivazione – Illegittimità – Conseguenze – Scorrimento della graduatoria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 03.06.2019 n. 7062

Parte ricorrente lamenta la violazione dei principio di rotazione in quanto la gara è stata aggiudicata al gestore uscente senza che ricorresse alcuna delle ipotesi in cui è ammessa una deroga all’applicazione del predetto principio, così come individuate dalle Linee Guida ANAC n. 4 e dalla giurisprudenza;
– l’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016, al comma 1, così modificato dall’art. 25, comma 1, lett. a), del D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, prevede che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”;
– l’appalto di cui si controverte è pacificamente sotto soglia e che la procedura oggetto di impugnazione non è aperta, bensì negoziata potendovi partecipare soltanto gli operatori economici iscritti nell’albo fornitori della Cassa Depositi e Prestiti che avevano ricevuto lettera d’invito;
pertanto, in relazione alla detta procedura opera il principio di carattere generale in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2019 n. 1524; Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125);
– il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte e ’ trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece – come ipotizzato dall’appellante – dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato;
– pertanto, per dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e per favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che, ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr. Cons. Stato, V, 5.3.2019, n. 1524);
– conseguentemente ove la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario e ove questi poi risulti aggiudicatario – come è avvenuto nel caso di specie – dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4) (cfr. Cons. Stato, V, 5.3.2019, n. 1524);
– pertanto, nel caso di specie la stazione appaltante aveva due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito;
– la stazione appaltante, pur avendo optato per l’invito al gestore uscente, negli atti di gara non ha in alcun modo e in nessun punto esposto le ragioni per le quali riteneva di non poter prescindere dal predetto invito, tanto più considerato che quest’ultimo era stato rivolto a tutti i fornitori iscritti nell’Albo, vale a dire a otto potenziali aggiudicatari;
– infatti, la stazione appaltante solo in sede di memoria difensiva ha affermato che la procedura in esame fosse perfettamente sussumibile nelle deroghe previste dalle Linee guida n. 4 dell’ANAC in considerazione della ristrettezza delle alternative disponibili sul mercato per la categoria merceologica n. 08.42 – Agenzie di stampa, esistendo solo tre operatori effettivamente specializzati, dando atto altresì dell’espletamento del servizio in modo pienamente soddisfacente da parte di Data Stampa, come emerge anche dall’attestazione di esecuzione a regola d’arte;
– tali motivazioni, idonee a giustificare le ragioni dell’invito del gestore uscente e, quindi, della successiva aggiudicazione della procedura, non risultano però presenti negli atti di gara, essendo state esposte solo in sede di memoria difensiva;
– la scelta di optare per l’invito del gestore uscente alla procedura negoziata e quella successiva di aggiudicargli la gara non appaiono per le suesposte ragioni rispettose del principio di rotazione di cui al più volte citato art. 36, né con la tutela della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, V, 5.3.2019, n. 1524; Cons. Stato, V, 17.1.2019, n. 435; Cons. Stato, V, 12.12.2018, n. 7024);
– pertanto, la violazione del principio di rotazione, ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nel caso di specie si sostanzia non nell’invito del precedente affidatario a prendere parte alla gara, ma nella omessa puntuale motivazione della decisione assunta che travolge conseguentemente anche la successiva aggiudicazione;
– per tali ragioni, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento gravato;
– la mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura e che l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa;

MEPA e verifica sul possesso dei requisiti in capo ai concorrenti: competenza della Consip o della Stazione Appaltante?

Come affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica.
Tale previsione è a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, perciò, della sicurezza, per la stazione appaltante, dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la Pubblica Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del d.lgs n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.”.
Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna Stazione Appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario.
Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32, di cui in ricorso si assume la violazione, che dispone: “L’’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (da ultimo, TAR Roma, 01.04.2019 n. 4276).

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Sotto soglia – Principio di rotazione – Gestore uscente – Invito – Ipotesi di non perfetta omogeneità tra prestazioni in affidamento e quelle già espletate (art. 30, art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2019 n. 1524


Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale – su cui, da ultimi, Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017, n. 5854 e sez. VI, 31.08.2017  n. 4125 – in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
Il principio di rotazione, che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, Linee Guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione è dunque legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; sez. V, 31.08.2017 n. 4142).

Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore profilo di censura secondo cui, nel caso di specie, il principio di rotazione non avrebbe potuto comunque trovare applicazione in ragione della non perfetta omogeneità tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza in qualità di affidatario uscente (…).
In termini generali, se è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore – ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri.
In breve, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione – in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

Sotto soglia – Indagine di mercato – Avviso – Necessità – Anche in caso di esiguità di operatori economici – Riferimento a diversa procedura di gara – Irrilevanza (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.01.2019 n. 518

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.
Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).
Ed è indiscutibile che la [Stazione Appaltante] non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe.
(…)
La novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti.
Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure).

Sotto soglia – Gestore uscente – Principio di rotazione – Finalità – Mancata applicazione – Rimedi – Impugnazione – Termini (art. 29 , art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 435

L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125).
Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Consiglio di  Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2079).
(…)
Il principio è applicabile nell’ambito di una gara telematica negoziata “sotto soglia” riservata alle cooperative sociali poiché “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione”.

Appalti sotto soglia (infra 40.000 euro) e per cifre minime: quali regole applicare ?

Per contratti di valore inferiore ai 40.000 è possibile procedere tramite affidamento diretto anche senza alcun confronto competitivo tra due o più imprese, purché la stazione appaltante adotti una determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti (art. 32, comma 2 e art. 36, comma 2, lettera a) d.lgs. n. 50/2016).
Relativamente agli appalti sotto soglia e per cifre minime la consultazione di due o più imprese diventa solo possibile e non obbligatoria per la Stazione appaltante: ne consegue, pertanto, che tale procedura informale e snella non può essere inquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previste per queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tese a mantenere la snellezza della stessa consentendo all’Amministrazione anche la modifica, in qualunque momento, della manifestazione stessa. In tale caso, risulta fondamentale che la modifica non pregiudichi la parità dei soggetti che partecipano alla procedura informale (in tal senso, TAR Lecce, 06.12.2018 n. 1834).

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Contratti ” sotto soglia “: un’impresa non invitata alla procedura può presentare offerta?

La disposizione di cui all’art. 36, lett. c), d.lgs. 50/2016 delinea una disciplina speciale che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’Amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura e che, trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione.
La giurisprudenza amministrativa, sul punto, ha affermato che se, in ragione del potere riconosciuto all’Amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale dell’Amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato (…): conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.
Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2018 n. 3989 e TAR L’Aquila, 25.10.2018 n. 397).

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Sotto soglia – Procedura negoziata su invito – Utilizzo del mercato elettronico (MEPA) – Indagine di mercato preventiva sul profilo committente della Stazione Appaltante – Obbligo – Sussiste (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.10.2018 n. 5833

Anche quando la Stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criteri utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante (art. 36, comma 6, d.lgs. n. 50/2016).
Evidente è, infatti, che in entrambe le ipotesi, in assenza di criteri di scelta predeterminati non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori perché, in ipotesi, più graditi e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa nell’interesse pubblico.
Le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1 marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
L’opportunità di indicare almeno tali criteri risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.
Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principi atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.

Principio di rotazione – RDO MEPA – Non è assimilabile a procedura ordinaria o aperta al mercato – Divieto invito gestore uscente – Sussiste (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 02.10.2018 n. 1412

L’esponente deduce l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del medesimo servizio medio tempore eseguito in favore della stessa Stazione Appaltante, in applicazione del principio della “rotazione” nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50/2016.
Controdeducono le resistenti che “il principio di rotazione, sulla scorta di quanto espressamente precisato dall’ANAC, non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Ritiene il TAR che per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).
In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).
Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’ANAC con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’ esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.
L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.

(Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.
Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti (procedura ordinaria o aperta al mercato, ndr.) per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario Tanto è vero che sono state esclusi 4 dei 10 operatori economici che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare, nonostante non iscritti nell’elenco de quo).