L’accoglimento dell’azione di annullamento della determinazione di aggiudicazione importa poi anche la declaratoria del contratto tra la Stazione appaltante e l’aggiudicataria perfezionatosi, per scambio di corrispondenza commerciale, in data 1° settembre 2022.
Al contrario, non possono trovare accoglimento la domanda di tutela in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto e la domanda risarcitoria per equivalente.
Ambedue le domande presuppongono, infatti, che la ricorrente risulti titolare del bene della vita costituito dall’aggiudicazione della procedura e le difese delle due parti in causa si sono polarizzate (soprattutto ai fini del terzo motivo di ricorso) sulla problematica relativa al valore economico dell’offerta della ricorrente ed alla possibilità di considerarla, in qualche modo, “in seconda posizione” ai fini dell’aggiudicazione della procedura.
L’esame degli atti di indizione della “ricerca di mercato preliminare ufficiosa” indetta dall’Amministrazione comunale (…) e tutta la documentazione relativa alla procedura non evidenziano però per nulla la fissazione del criterio dell’offerta più bassa come criterio di aggiudicazione della procedura; la sussistenza di un tale autovincolo non può poi neanche essere desunta, a posteriori, dall’atto di aggiudicazione che anzi evidenzia come l’affidamento alla controinteressata sia stata determinato da un mix tra la valutazione dell’economicità dell’offerta ed il “confronto tecnico economico” tra le offerte (qualcosa di simile al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Ed in effetti, l’intera discussione originata dal terzo motivo di ricorso, evidenzia come la convenienza dell’offerta della ricorrente dipenda anche da valutazioni in ordine alle prestazioni realmente oggetto di servizio e alle diverse componenti dell’offerta stessa e le stesse argomentazioni articolate dalla ricorrente in ordine al miglior contenuto tecnico della propria offerta (in virtù della presenza dei requisiti fissati dall’AgID) evidenziano assai plasticamente come il confronto concorrenziale tra le offerte non si possa restringere al solo elemento economico. In definitiva, risulta pertanto evidente come la ricorrente non possa essere automaticamente considerata titolare del bene della vita costituito dall’aggiudicazione e come tale circostanza non possa che discendere dalla rinnovazione del procedimento di valutazione delle offerte nella logica ampiamente discrezionale che è propria degli affidamenti diretti.
Secondo una giurisprudenza ormai sostanzialmente stabilizzata le ipotesi in cui, in via eccezionale, risultano possibili affidamenti in deroga al principio di rotazione sono individuate come segue: “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6)” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Il generico riferimento al fatto che il precedente gestore abbia “svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile” non viene poi ovviamente ad integrare quel “particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525) che, per la giurisprudenza richiamata, permette di derogare al principio di rotazione, così come insufficiente a giustificare detta deroga risulta il fatto che si trattasse dell’offerta più “più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.
9. Passando all’esame delle critiche illustrate con l’atto di impugnazione, con il primo motivo si censura la sentenza impugnata con riferimento ai capi rubricati con i numeri da 8) a 18), atteso che l’ANSA ha contestato l’adozione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, anziché dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appellante deduce che, nella specie, si tratterebbe di ‘servizi di natura intellettuale’ non standardizzati, da aggiudicarsi ‘esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del minor rapporto qualità/ prezzo’, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016. […]
9.1. Le critiche sono infondate.
9.1.1. […] Il Collegio rileva, come precisato dal giudice di prima istanza, che la gara in questione è una procedura sottosoglia comunitaria, sicchè trova applicazione l’art. 36, comma 9 bis, del Codice dei contratti, secondo cui, fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50 del 2016, relativo ai contratti sotto soglia, e l’art. 1 d.l. 76/2020 prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione, come si è detto, per le sole ipotesi di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50 del 2016. Ne consegue che non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5 d.lgs. n. 50 cit. di una motivazione specifica della scelta, sicchè non può essere condiviso quanto eccepito dall’appellante, anche con memoria, in ordine al fatto che il mero richiamo alle ‘caratteristiche standardizzate’, o semplicemente alla fonte normativa, non sarebbe sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso.
9.1.2. Anche se l’appalto in esame è stato indetto nel 2021, giova rammentare i principi giurisprudenziali precisati dalla giurisprudenza di questo Consiglio.
Secondo l’Adunanza plenaria, sentenza 21 maggio 2019, n. 8, “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardato non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”. La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3°comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4° comma- tra i quali si collocano proprio i ‘servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a”.
In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio. Se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La decisione dell’Adunanza Plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit., operata dal d.l. n. 38 del 2019, convertito nella legge n. 55 del 2019, ed ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38 del 2019. Nondimeno, secondo i recenti arresti della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2020, n. 8285), alla modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici.
9.1.3. Rilevante, dunque, è stabilire quando si è in presenza di un servizio standardizzato.
Secondo l’indirizzo recentemente sostenuto da questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, va qualificato servizio standardizzato “un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio”(Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; Cons. Stato sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1099; Cons. Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 1609). E’ stato ritenuto legittimo, pertanto, il ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di forniture e di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).
Nella specie, l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione di natura intellettuale, ma avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, contemplando, nella sostanza, l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Secondo la definizione fornita dai dizionari, invero, il termine ‘standard’ viene attribuito ad un comportamento reso uguale ad un modello, privo di originalità.
L’oggetto dell’appalto consiste nella realizzazione di un notiziario generale a copertura nazionale, internazionale e locale, che correttamente -OMISSIS-, con nota del 13.7.2021, ha definito “un servizio standard che, in quanto tale, è già disponibile nonché fornito a innumerevoli editori e broadcast nazionale e alle maggiori aziende e istituzioni italiane”.
Né può essere predicato che la prestazione ‘intellettuale’ per sua natura non può essere standardizzata, atteso che quando un servizio di natura intellettuale si caratterizza, come quello di specie, nell’esecuzione di attività dello stesso tenore, senza che si provveda alla elaborazione di soluzioni personalizzate, tale prestazione va ritenuta espressione di uno ‘standard’. Tale aspetto è confermato dalla stessa Stazione appaltante la quale ha condiviso le giustificazioni rese da -OMISSIS- con la lettera datata 13.7.2021 sopra richiamata.
Nello stesso tempo, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni intellettuali standardizzate e sostanzialmente routinarie. Si tratta, in buona sostanza, dell’esecuzione di attività semplici di informazione, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, e per loro natura devono essere rese, nello stesso modo, per ciascun utente del servizio. L’attività oggetto dell’appalto consiste nella fornitura contemporanea di lanci di notizie dell’ente, nella pubblicazione di comunicati prodotti dall’Ufficio Stampa del Consiglio Regionale connessi all’attività dell’ente stesso, nonché di eventuali approfondimenti tematici rispetto ad attività consiliari.
Il Collegio, pertanto, condivide l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale adito, secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento avesse natura intellettuale non osterebbe al ricorso del criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sottosoglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale. Il giudice di primo grado ha, inoltre, correttamente precisato che la Stazione appaltante ha condivisibilmente richiamato l’articolo 95, comma 4, del Codice, laddove prevede la possibilità di ricorrere al criterio del minor presso in caso di “…servizi e le forniture con le caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”, tra i quali non rientrano i servizi oggetto dell’appalto in esame. In base all’art. 95 cit., il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad ‘alta intensità di manodopera’, secondo il parametro disposto dall’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia i servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto. Tuttavia, come precisato dal giudice di primo grado, questa disposizione non trova applicazione per i servizi aventi natura intellettuale, come chiaramente emerge dal tenore letterale della norma che recita: “Per gli affidamenti di contratti di concessione appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.
[…]
12. Il secondo ed il terzo mezzo possono essere esaminati congiuntamente, in quanto logicamente connessi.
La Stazione appaltante ha correttamente proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base dell’assorbente rilievo che le prestazioni oggetto dell’appalto, avendo natura standardizzata, non richiedevano necessariamente la dimostrazione della congruità dell’offerta alla luce di presunti costi aggiuntivi in termini di personale di lavoro. Il servizio oggetto dell’appalto, in ragione di ciò, non necessitava di una particolare implementazione di risorse umane oltre a quelle già presenti in redazione, o di strumenti ed attrezzature per la sua realizzazione. Stante la natura ripetitiva del servizio, è apparsa, condivisibilmente, ragionevole la giustificazione offerta dalla -OMISSIS- s.p.a., con riferimento al giudizio di congruità dell’offerta, laddove la stessa precisa che si è in presenza di costi indiretti, ossia di costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tenere distinto dai ‘costi diretti’ della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della stessa.
A tale riguardo va rammentato che, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta è un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, che è espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato alla pubblica amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza (Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2021, n. 7951), nella specie non sussistente. Stante la natura standardizzata del servizio, come sopra ampiamente argomentato, appare ragionevole la valutazione di congruità resa dall’Amministrazione, proprio alla luce delle giustificazioni di -OMISSIS- in cui si chiarisce che ‘non è richiesto un maggior dispiego di risorse umane oltre a quelle già presenti in staff (redazione/inviati) o di strumenti e attrezzature per la sua realizzazione’.
Nè può essere predicato l’assunto sostenuto da parte appellante con il secondo mezzo, ossia che il giudizio di congruità sarebbe stato desunto da elementi esterni all’offerta, quale la presenza di clienti che già usufruiscono del medesimo servizio, atteso che tale argomento è stato utilizzato dall’aggiudicatario a sostegno dell’asserita ripetitività della prestazione e del fatto che il complessivo oggetto dell’appalto veniva eseguito da personale già pagato perché impiegato nell’esecuzione di altre commesse.
Quanto alle critiche sulla indicazione dei costi di manodopera, per l’intera durata dell’appalto, che si assume inadeguata ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni, va rilevato che l’errore di fondo si annida nel ragionamento dell’appellante, e risiede nel convincimento della natura non standardizzata del servizio.
Al contrario, partendo dal presupposto che le prestazioni intellettuali oggetto dell’appalto si riducono a mere attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, è agevole desumere la coerenza delle giustificazioni rese da -OMISSIS-, con riferimento al fatto che il medesimo personale applicato all’appalto risulta già regolarmente retribuito dalla società, in quanto operante anche su altri appalti, sicchè il costo del personale incide in minima parte sulla commessa. I chiarimenti resi da -OMISSIS- sono, pertanto, sufficienti ad escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro. Va rammentato, inoltre, che la giurisprudenza, con indirizzo condiviso, ritiene che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali) svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e analisi aziendali, sicchè laddove si riesca, in relazione alla peculiarità della fattispecie, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, le suddette tabelle fungono da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi in sede di giustificazioni dell’anomalia (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609).
Peraltro, all’esito della richiesta formulata dalla stessa appellante – che aveva chiesto di essere invitata pur non possedendo il requisito della iscrizione su Sintel per la categoria merceologica di riferimento – la stazione appaltante, con il dichiarato intendimento di “favorire la concorrenza”, ne aveva accettato la partecipazione, con ciò, di fatto, oltrepassando il filtro selettivo della iscrizione nel ridetto elenco.
In concreto, la prefigurata sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che prevede l’”affidamento diretto” previa valutazione “di almeno cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” ovvero, come nella specie, “tramite elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti” – è stata superata dalla scelta, proconcorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici: di fatto ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta.
In tale prospettiva, la circostanza che solo -OMISSIS- abbia inteso approfittare della apertura della selezione è un dato non rilevante, sia perché frutto di una mera contingenza, sia perché ciò che rileva, nella logica di una “sostanziale” apertura concorrenziale, è la potenzialità della partecipazione non ristretta, non potendo la stazione appaltante (avendovi, di fatto, rinunziato con comportamento autovincolante) impedire la eventuale partecipazione di una numero indefinito di operatori.
Deve, per tal via, ribadirsi, anche in relazione alla vicenda in esame, il principio per cui “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza […] dell’esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa […] ripristinare l’ordinarietà”, sicché, in tal modo, “il numero degli operatori presenti in gara” è “destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160; C.G.R.S., 30 gennaio 2020, n. 83).
D’altra parte, in diverso senso non rileva, come vorrebbe l’appellante, che le modalità pubblicitarie utilizzate non fossero conformi ai canoni indittivi di cui dall’art. 72, d.lgs. 502016: e ciò in quanto l’avvenuta pubblicazione sul sito del Comune, l’indicazione puntuale dell’oggetto negoziale, l’espressa dicitura che si trattava di un “‘bando di gara”, sia pure a partecipazione programmaticamente ristretta, rappresentano elementi idonei a rendere pienamente conoscibile al mercato l’esistenza della procedura.
D’altra parte, si è, in vicenda contermine, ritenuto che le modalità di pubblicazione dell’avviso “non valgono a far dire ristretta la procedura” e potrebbero solo “limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara”, ma certo non impedire “a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414). In definitiva, con la pubblicazione dell’avviso, l’Amministrazione ha “demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta”, restando irrilevante che abbia poi manifestato interesse a partecipare soltanto un’unica impresa. In tale situazione, appare corretta la decisione appellata, che ne ha tratto il corollario (di per sé assorbente) della (concreta) inapplicabilità del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 502016, in coerenza con il principio, desumibile dalle esposte premesse, che nei casi in cui la procedura presenti “profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge)” non ricorra “la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti”, tanto che –essendo la procedura “assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato” – il relativo limite non è applicabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999; id., sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515).
Vale, invero, rammentare che il principio de quo, con la scandita regola operativa del divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell’affidamento delle nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell’ “esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio” (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654).
3. Con il secondo motivo di doglianza, l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che le prestazioni oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero obiettivamente omogenee, sì da sterilizzare, sotto distinto e concorrente profilo, la regola di rotazione.
3.1. Il motivo non è fondato.
Non è, beninteso, in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; Id., sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524). La rotazione deve, cioè, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (cfr. Cons. Stato n.26542020, cit.).
Quesito: In caso di appalto lavori di importo di € 600.000,00 è possibile scegliere la ditta aggiudicataria mediante procedura aperta invece che a mezzo di procedura negoziata ex art. 1 D.L. 76/2020 ?
In pratica l’art. 36 co. 9 per appalti sotto soglia comunitaria è ad oggi vigente e non sospeso dal D.L. 76/2020 ?
Nel caso quindi di procedura aperta per appalto lavori sotto soglia, l’esclusione automatica delle offerte anomale va applicata solo in presenza di n. ditte pari o superiore a 10 ?
Risposta: Con riguardo al primo quesito, tenendo conto delle finalità di semplificazione e di incentivazione degli investimenti pubblici delle procedure di affidamento introdotte dal D.L. 76/2020 e s.m.i., si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie.
Con riferimento al secondo quesito, si conferma che non risulta temporaneamente abrogato il comma 9 dell’art. 36 del Codice, che prevede che in caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79 del Codice, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 del Codice possono essere ridotti fino alla metà. Si rappresenta inoltre che per le procedure ordinarie trova applicazione anche l’articolo 8, lett. c) del D.L. 76/2020 e s.m.i. che prevede, in relazione alle procedure ordinarie, che “si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.
Con riguardo al terzo quesito, si rappresenta che l’articolo 1, comma 3, del D.L. 76/2020 e s.m.i. ha previsto che “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, estendendo l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti trova applicazione in caso di affidamenti diretti (ex articolo 1, comma 2, lettera a del D.L. 76/2020 e s.m.i.) e/o procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del D.L. 76/2020 e s.m.i.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023. In tal senso si richiama la Delibera n.222 del 9 gennaio 2021 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione che chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di ritenere applicabile la disposizione di cui al comma 3, ultimo periodo, del D.L. 76/2020 a procedure differenti da quelle espressamente richiamate dalla normativa ovvero non rientranti nel novero di cui all’articolo 1, comma 2, lettere a) e b) del D.L. 76/2020, come una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, ha chiarito che tale disposizione non trova applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016. Tanto premesso, si ritiene che in caso di procedura aperta sotto-soglia continui ad applicarsi la previsione di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sull’esclusione automatica delle offerte anomale che prevede l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di dieci offerenti. (Parere MIMS n. 1311/2022)
L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs n. 50/2016 prevede che debba essere rispettato il principio di rotazione degli inviti, in caso di “affidamento diretto [inferiore alle soglie di cui all’articolo 35] previa valutazione …, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Il richiamato principio comporta, di norma, il divieto di invitare a procedure negoziate dirette all’assegnazione di un appalto il contraente uscente nonché l’operatore economico invitato e non risultato affidatario nella precedente procedura , salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento).
La sua ratio è quella di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. St., V, 17.03.2021, n. 2292), quindi di garantire alle imprese concorrenti una posizione paritaria.
Come affermato dalla giurisprudenza (cfr.: Tar Abruzzo, Pescara, 5.9.2020, n. 251; Tar Toscana, I, 2.1.2018, n. 17), il principio di rotazione si estende anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del d.lgs n. 50/2016, secondo cui: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
D’altra parte, essendo le stesse, per appalti e concessioni, le modalità e le procedure di affidamento, va da sé che, in caso di procedura negoziata, si applichi detto principio, rimanendo valida la ratio.
Va ricordato, infine, che il principio di rotazione è ritenuto inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2020, n. 875; Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2019 n. 7539). (in tal senso, TAR Bari, 06.05.2022 n. 618).
La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6).
E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale principio alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 3999/21 su citata, anche Cons. Stato, V, 5 novembre 2019, n. 7539; id., III, 4 febbraio 2020, n. 875 e id.,V, 13 ottobre 2020, n. 6168), prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici (e dalle sue recenti integrazioni/modificazioni col d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, nonché col d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021) una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro (anche a seguito delle modifiche di cui all’art. 51 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021), che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente. Dal momento che il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto (cfr. anche le Linee Guida dell’ANAC n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), come originariamente deliberato nella procedura de qua con la determina n. 87 del 2021.
La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato alla gara il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo dire imposto dal fatto che si tratterebbe di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera), così rendendo illegittima l’intera gara, che andrebbe pertanto annullata. […]
Il Collegio osserva che:
– l’art. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 e modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro; – nella fattispecie la stazione appaltante ha fatto ricorso (al di là delle espressioni utilizzate e dei riferimenti normativi adoperati) ad un affidamento diretto e non già ad una procedura negoziata, venendo in rilievo un appalto il cui importo veniva stimato in € 125.000,00 oltre IVA, per la durata temporale del servizio di tre mesi decorrenti dall’1.7.2021 all’1.10.2021 (…), in relazione al quale, difatti, sono stati consultati solo quattro operatori; – in tale ipotesi, in deroga alla normativa in materia richiamata da parte ricorrente, è consentito, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l. n. 76/2020, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, nella fattispecie applicato dalla stazione appaltante.
La censura, pertanto, va respinta.
Avuto riguardo ai limiti applicativi del principio di rotazione, condivisibile orientamento giurisprudenziale ne ha offerto una lettura di tipo funzionale aderendo così al dettato normativo specifico (Consiglio di Stato sez. V, 24/05/2021, n.3999 Consiglio di Stato , sez. V , 13/10/2020 , n. 6168), assumendo che «e’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate». La ratio sottesa a tale impostazione giurisprudenziale si fonda sul confronto – non infrequente in materia di affidamento di contratti pubblici – tra i principi di favor partecipationis, posto a presidio della posizione del concorrente che sia gestore uscente del servizio, e di par condicio, che impone di evitare che la precedente esperienza maturata da quest’ultimo nella gestione proprio di quel servizio, possa determinare condizioni a sé favorevoli in punto di maggiore conoscenza di aspetti tecnici ed economici oggettivamente idonei a agevolarlo nel confronto concorrenziale. L’idea da cui muove la citata giurisprudenza è stata quella di un’applicazione in senso relativo del principio di rotazione, tale da non imporlo tutte le volte in cui la posizione differenziata dell’affidatario uscente possa risultare “sterilizzata” da specifiche modalità di partecipazione alla nuova selezione o di valutazione delle offerte, così da rendere ininfluente quanto acquisito in termini esperienziali dal precedente affidamento. Ne consegue che il principio di rotazione non occorre venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia assicurato a tutti gli operatori del settore (procedura aperta), dal momento che la stazione appaltante non può riservare alcun trattamento di favore al gestore uscente rispetto ad altri concorrenti. Tuttavia, l’esigenza di assicurare la par condicio, alla luce dell’incontestabile funzione proconcorrenziale del principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la medesima stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale. Invero, nel caso in cui la disciplina della selezione abbia riservato alla stazione appaltante un ampio potere di valutazione discrezionale sulle offerte, ciò rischierebbe in violazione della par condicio competitorum di far sopravanzare il concorrente gestore uscente in quanto maggiormente a conoscenza di specifici aspetti di erogazione del servizio che siano stati apprezzati e graditi dalla stazione appaltante e che potrebbero orientarlo rispetto ad altri operatori del settore a formulare soluzioni e condizioni economiche e tecniche di svolgimento che siano decisive in prospettiva dell’affidamento del nuovo periodo di gestione del servizio. Di qui, la necessità che anche al verificarsi di simili condizioni il principio di rotazione impone di “sacrificare” la partecipazione del gestore uscente in favore della possibilità di accesso al mercato di altri operatori economici del settore.
Nel caso di specie, la procedura – non ordinaria – di selezione, sebbene rivolta a tutti gli operatori del settore in punto di partecipazione, rimetteva la valutazione delle proposte dei concorrenti interamente ad un giudizio di idoneità da parte della stazione appaltante, tuttavia in assenza di ogni aspetto che potesse essere oggettivamente e preventivamente apprezzabile, essendo stato ritenuto irrilevante l’elemento economico e decisivo quello di qualità tecnica, tuttavia anche questo privo della previsione del benchè minimo criterio oggettivo di valutazione.
Elemento centrale e assorbente ai fini del rigetto è rappresentato dall’assenza del presupposto dell’omogeneità dei contenuti dell’affidamento ai fini dell’operatività del principio di rotazione.
In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito il significato e la portata di tale principio – che trova affermazione all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).
Presupposto della sua applicazione è che venga in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6). In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Al contempo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (inter multis, cfr. Cons. Stato, n. 2182 del 2020, cit.; Linee Guida n. 4 dell’Anac, spec. par. 3.7).
Nel caso di specie, l’affidamento controverso, benché avvenuto su Mepa, configura in effetti un affidamento diretto, in specie in forma di “Ordine di acquisto – Oda”.
L’art. 1, comma 2, lettera b), D.L. 76/2020, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che: «2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».
Orbene, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara (come riportato al punto 1 della trattazione in fatto), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio. Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.
In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019, anch’esse richiamate dal Comune di Seregno nell’avviso per le manifestazioni d’interesse. In particolare, il punto 3.6 precisa che: «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l’Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera ‘m’ D. Lgs. 50/2016. Peraltro tali profili, riguardo ai rapporti tra l’aggiudicataria Sole e l’ausiliaria (e precedente gestore) Depac, non sono stati dedotti nella presente controversia.
D’altra parte la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).
Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.
L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce testualmente che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”. Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque – non già alle imprese che presentano offerta, bensì – alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta, il che è esattamente quanto accaduto nel caso in esame; del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere.
Deve anzitutto evidenziarsi che il ricordato Decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell’art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l’efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia.
In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto – che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 – ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture.
Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).
Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 – vigente al momento dell’assunzione dei provvedimenti impugnati – nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b).
Del resto tale è il regime previsto, nel caso di affidamenti di importo inferiore a euro 40.000,00 di cui all’art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, secondo cui le amministrazioni appaltanti possono procedere “mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”, laddove la formulazione originaria parlava di “affidamento diretto adeguatamente motivato”: con il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (“Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”) il legislatore ha eliminato il riferimento all’adeguata motivazione, prevedendo inoltre un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti e rimesso a una diretta individuazione dell’affidatario da parte della stazione appaltante.
Giova anche richiamare le Istruzioni tecniche e linee guida dell’Anci (Quaderno ANCI 23 relativo a Affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del D.L. semplificazioni n. 76/2020 (L.N. 120/2020), in cui è stato espressamente ribadito al riguardo che la fattispecie in questione costituisce affidamento diretto, non comportante la necessità “di confronto comparativo tra operatori economici”, lasciando, per converso, “libertà di azione alle Stazioni Appaltanti come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa in materia”, conformemente alla ratio legis alla base dell’introduzione della deroga di “velocizzare e semplificare gli affidamenti”.
È stato anche chiarito (cfr. parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 764 del 20 ottobre 2020, richiamato dalla difesa comunale) che “L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice, salvo che ciò comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento che, invece, sarebbe in contrasto con la ratio che informa l’intero decreto semplificazione. Giova inoltre precisare che, negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto”.
Anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287) ha qualificato il caso in esame quale “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, precisando che lo stesso art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, come modificato, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000,00 € e sotto la soglia comunitaria.
Un limite a tale semplificazione procedurale si rinviene comunque nel comma 3 del medesimo articolo 1 del d.l. 76/2020 secondo cui “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”.
Per quanto qui rileva quest’ultima norma (art. 32, comma 2, d.lgs. 50/2016) nella seconda parte dispone testualmente che: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.”
[…]
Peraltro, la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l’art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti).
La dedotta violazione del principio di rotazione degli inviti (e degli affidamenti) enunciato dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 non sussista, avendo la Stazione Appaltante specificamente e adeguatamente motivato l’operata deroga al principio in parola, evidenziando nella determina a contrarre che “l’operatore economico uscente ha fornito in precedenza un servizio di ottimo livello con notevole soddisfazione dell’utenza, utilizzando personale qualificato, rispettando i tempi stabiliti, rispettando alla lettera il capitolato speciale d’appalto, offrendo un prezzo adeguato di mercato e ribassando rispetto alla richiesta media; ciò è attestato inoltre dal curriculum dell’operatore in merito alle attività svolte di tipologia similare e dall’attestato di regolare esecuzione rilasciato da questo Istituto per i servizi svolti” ([…] in tal senso depongono le Linee guida n.4 dell’ANAC e la prevalente giurisprudenza amministrativa, cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2020, n.2182, T.A.R. Genova, sez. II, 17/07/2020, n.505; T.A.R. Cagliari, sez. II, 15/02/2021, n.94).
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