Secondo una giurisprudenza ormai sostanzialmente stabilizzata le ipotesi in cui, in via eccezionale, risultano possibili affidamenti in deroga al principio di rotazione sono individuate come segue: “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6)” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Il generico riferimento al fatto che il precedente gestore abbia “svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile” non viene poi ovviamente ad integrare quel “particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525) che, per la giurisprudenza richiamata, permette di derogare al principio di rotazione, così come insufficiente a giustificare detta deroga risulta il fatto che si trattasse dell’offerta più “più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.
Peraltro, all’esito della richiesta formulata dalla stessa appellante – che aveva chiesto di essere invitata pur non possedendo il requisito della iscrizione su Sintel per la categoria merceologica di riferimento – la stazione appaltante, con il dichiarato intendimento di “favorire la concorrenza”, ne aveva accettato la partecipazione, con ciò, di fatto, oltrepassando il filtro selettivo della iscrizione nel ridetto elenco.
In concreto, la prefigurata sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che prevede l’”affidamento diretto” previa valutazione “di almeno cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” ovvero, come nella specie, “tramite elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti” – è stata superata dalla scelta, proconcorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici: di fatto ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta.
In tale prospettiva, la circostanza che solo -OMISSIS- abbia inteso approfittare della apertura della selezione è un dato non rilevante, sia perché frutto di una mera contingenza, sia perché ciò che rileva, nella logica di una “sostanziale” apertura concorrenziale, è la potenzialità della partecipazione non ristretta, non potendo la stazione appaltante (avendovi, di fatto, rinunziato con comportamento autovincolante) impedire la eventuale partecipazione di una numero indefinito di operatori.
Deve, per tal via, ribadirsi, anche in relazione alla vicenda in esame, il principio per cui “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza […] dell’esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa […] ripristinare l’ordinarietà”, sicché, in tal modo, “il numero degli operatori presenti in gara” è “destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160; C.G.R.S., 30 gennaio 2020, n. 83).
D’altra parte, in diverso senso non rileva, come vorrebbe l’appellante, che le modalità pubblicitarie utilizzate non fossero conformi ai canoni indittivi di cui dall’art. 72, d.lgs. 502016: e ciò in quanto l’avvenuta pubblicazione sul sito del Comune, l’indicazione puntuale dell’oggetto negoziale, l’espressa dicitura che si trattava di un “‘bando di gara”, sia pure a partecipazione programmaticamente ristretta, rappresentano elementi idonei a rendere pienamente conoscibile al mercato l’esistenza della procedura.
D’altra parte, si è, in vicenda contermine, ritenuto che le modalità di pubblicazione dell’avviso “non valgono a far dire ristretta la procedura” e potrebbero solo “limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara”, ma certo non impedire “a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414). In definitiva, con la pubblicazione dell’avviso, l’Amministrazione ha “demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta”, restando irrilevante che abbia poi manifestato interesse a partecipare soltanto un’unica impresa. In tale situazione, appare corretta la decisione appellata, che ne ha tratto il corollario (di per sé assorbente) della (concreta) inapplicabilità del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 502016, in coerenza con il principio, desumibile dalle esposte premesse, che nei casi in cui la procedura presenti “profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge)” non ricorra “la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti”, tanto che –essendo la procedura “assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato” – il relativo limite non è applicabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999; id., sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515).
Vale, invero, rammentare che il principio de quo, con la scandita regola operativa del divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell’affidamento delle nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell’ “esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio” (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654).
3. Con il secondo motivo di doglianza, l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che le prestazioni oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero obiettivamente omogenee, sì da sterilizzare, sotto distinto e concorrente profilo, la regola di rotazione.
3.1. Il motivo non è fondato.
Non è, beninteso, in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; Id., sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524). La rotazione deve, cioè, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (cfr. Cons. Stato n.26542020, cit.).
L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs n. 50/2016 prevede che debba essere rispettato il principio di rotazione degli inviti, in caso di “affidamento diretto [inferiore alle soglie di cui all’articolo 35] previa valutazione …, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Il richiamato principio comporta, di norma, il divieto di invitare a procedure negoziate dirette all’assegnazione di un appalto il contraente uscente nonché l’operatore economico invitato e non risultato affidatario nella precedente procedura , salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento).
La sua ratio è quella di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. St., V, 17.03.2021, n. 2292), quindi di garantire alle imprese concorrenti una posizione paritaria.
Come affermato dalla giurisprudenza (cfr.: Tar Abruzzo, Pescara, 5.9.2020, n. 251; Tar Toscana, I, 2.1.2018, n. 17), il principio di rotazione si estende anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del d.lgs n. 50/2016, secondo cui: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
D’altra parte, essendo le stesse, per appalti e concessioni, le modalità e le procedure di affidamento, va da sé che, in caso di procedura negoziata, si applichi detto principio, rimanendo valida la ratio.
Va ricordato, infine, che il principio di rotazione è ritenuto inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2020, n. 875; Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2019 n. 7539). (in tal senso, TAR Bari, 06.05.2022 n. 618).
La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6).
E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale principio alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 3999/21 su citata, anche Cons. Stato, V, 5 novembre 2019, n. 7539; id., III, 4 febbraio 2020, n. 875 e id.,V, 13 ottobre 2020, n. 6168), prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici (e dalle sue recenti integrazioni/modificazioni col d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, nonché col d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021) una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro (anche a seguito delle modifiche di cui all’art. 51 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021), che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente. Dal momento che il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto (cfr. anche le Linee Guida dell’ANAC n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), come originariamente deliberato nella procedura de qua con la determina n. 87 del 2021.
Avuto riguardo ai limiti applicativi del principio di rotazione, condivisibile orientamento giurisprudenziale ne ha offerto una lettura di tipo funzionale aderendo così al dettato normativo specifico (Consiglio di Stato sez. V, 24/05/2021, n.3999 Consiglio di Stato , sez. V , 13/10/2020 , n. 6168), assumendo che «e’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate». La ratio sottesa a tale impostazione giurisprudenziale si fonda sul confronto – non infrequente in materia di affidamento di contratti pubblici – tra i principi di favor partecipationis, posto a presidio della posizione del concorrente che sia gestore uscente del servizio, e di par condicio, che impone di evitare che la precedente esperienza maturata da quest’ultimo nella gestione proprio di quel servizio, possa determinare condizioni a sé favorevoli in punto di maggiore conoscenza di aspetti tecnici ed economici oggettivamente idonei a agevolarlo nel confronto concorrenziale. L’idea da cui muove la citata giurisprudenza è stata quella di un’applicazione in senso relativo del principio di rotazione, tale da non imporlo tutte le volte in cui la posizione differenziata dell’affidatario uscente possa risultare “sterilizzata” da specifiche modalità di partecipazione alla nuova selezione o di valutazione delle offerte, così da rendere ininfluente quanto acquisito in termini esperienziali dal precedente affidamento. Ne consegue che il principio di rotazione non occorre venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia assicurato a tutti gli operatori del settore (procedura aperta), dal momento che la stazione appaltante non può riservare alcun trattamento di favore al gestore uscente rispetto ad altri concorrenti. Tuttavia, l’esigenza di assicurare la par condicio, alla luce dell’incontestabile funzione proconcorrenziale del principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la medesima stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale. Invero, nel caso in cui la disciplina della selezione abbia riservato alla stazione appaltante un ampio potere di valutazione discrezionale sulle offerte, ciò rischierebbe in violazione della par condicio competitorum di far sopravanzare il concorrente gestore uscente in quanto maggiormente a conoscenza di specifici aspetti di erogazione del servizio che siano stati apprezzati e graditi dalla stazione appaltante e che potrebbero orientarlo rispetto ad altri operatori del settore a formulare soluzioni e condizioni economiche e tecniche di svolgimento che siano decisive in prospettiva dell’affidamento del nuovo periodo di gestione del servizio. Di qui, la necessità che anche al verificarsi di simili condizioni il principio di rotazione impone di “sacrificare” la partecipazione del gestore uscente in favore della possibilità di accesso al mercato di altri operatori economici del settore.
Nel caso di specie, la procedura – non ordinaria – di selezione, sebbene rivolta a tutti gli operatori del settore in punto di partecipazione, rimetteva la valutazione delle proposte dei concorrenti interamente ad un giudizio di idoneità da parte della stazione appaltante, tuttavia in assenza di ogni aspetto che potesse essere oggettivamente e preventivamente apprezzabile, essendo stato ritenuto irrilevante l’elemento economico e decisivo quello di qualità tecnica, tuttavia anche questo privo della previsione del benchè minimo criterio oggettivo di valutazione.
La dedotta violazione del principio di rotazione degli inviti (e degli affidamenti) enunciato dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 non sussista, avendo la Stazione Appaltante specificamente e adeguatamente motivato l’operata deroga al principio in parola, evidenziando nella determina a contrarre che “l’operatore economico uscente ha fornito in precedenza un servizio di ottimo livello con notevole soddisfazione dell’utenza, utilizzando personale qualificato, rispettando i tempi stabiliti, rispettando alla lettera il capitolato speciale d’appalto, offrendo un prezzo adeguato di mercato e ribassando rispetto alla richiesta media; ciò è attestato inoltre dal curriculum dell’operatore in merito alle attività svolte di tipologia similare e dall’attestato di regolare esecuzione rilasciato da questo Istituto per i servizi svolti” ([…] in tal senso depongono le Linee guida n.4 dell’ANAC e la prevalente giurisprudenza amministrativa, cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2020, n.2182, T.A.R. Genova, sez. II, 17/07/2020, n.505; T.A.R. Cagliari, sez. II, 15/02/2021, n.94).
Codice identificativo: 1155
Data ricezione: 31/01/2022
Argomento: Rotazione
Oggetto: affidamento diretto art. 1, comma 2, lettera 2 legge 120/2020 e s.m.i.
Quesito: E’ possibile affidare al medesimo operatore economico più contratti consecutivi aventi ad oggetto commesse rientranti nelle stessa categoria merceologica ovvero nelle stessa categoria di lavori ovvero ancora nello stesso settore di servizi, se il valore complessivo dei successivi contratti è inferiore alle soglie per cui è consentito l’affidamento diretto?
Risposta: Si rappresenta che trova applicazione il principio di rotazione, come declinato dalle linee guida ANAC N. 4 (in particolare punto 3.6 e ss). Tale principio non è stato derogato dalla L. 120/2020 e s.m.i. Si ricorda che la stazione appaltante, tramite la previa adozione di apposito regolamento, può disciplinare nel dettaglio l’applicazione del principio di rotazione distinguendo l’applicazione del principio per fasce di importo, categorie etc. Si ricorda, altresì, che non si tratta di un principio inderogabile, posto che può essere disatteso previa idonea motivazione legata al caso concreto ovvero laddove la SA “in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. linee guida n. 4.).
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Codice identificativo: 1156
Data ricezione: 31/01/2022
Argomento: Rotazione
Oggetto: Affidamento diretto art. 1, comma 2, lettera 2 legge 120/2020 e s.m.i.
Quesito: se l’operatore economico uscente uscente è stato selezionato con procedura aperta è possibile affidare allo stesso, in via diretta, senza l’obbligo della rotazione, un nuovo contratto avente ad oggetto una prestazione rientrante nella stesso settore di servizi del contratto precedente, se il nuovo contratto è di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 1, comma 2, lettera a) delle Legge 120/2020 e s.m.i.?
Risposta: Sulla base di quanto rappresentato si ritiene che trovi ugualmente applicazione il principio di rotazione, salvo il caso in cui la SA non abbia adottato apposito regolamento distinguendo per fasce di importo e la procedura in esame rientri, appunto, in una diversa fascia di importo. Si tratta ad ogni modo di un principio derogabile previa idonea motivazione, nonché in caso di procedura c.d. “aperta al mercato”.
L’art. 36, comma 2, lett. a), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di cui al comma 1 sopra ricordati e, in particolare, del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.
Il principio di rotazione, in particolare, “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854). Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524) (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182)”.
Come ricordato anche recentemente dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V, 17/03/2021, (ud. 22/10/2020, dep. 17/03/2021), n.2292), la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che “l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)…In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro…. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4) ….. La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il chiaro tenore testuale della norma citata “…impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.)” (Cons. Stato, V, n. 3831/2019 cit.)….. È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione….In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; 27 aprile 2020, n. 2655; 5 novembre 2019, n. 7539; 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione. 4.2.9. La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata”.
Il principio di rotazione, peraltro, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione. Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali sopra ricordati inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati. A tale ricostruzione non osta l’art. 1, comma 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, nella versione vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da l. 29 luglio 2021, n. 108, ai sensi del quale, “2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.
4.1. Trovano pieno ingresso nella fattispecie oggetto di giudizio i principi affermati dai recenti arresti della giurisprudenza, senza che rilevino in senso opposto le peculiari caratteristiche della procedura in esame individuate dall’appellante.
4.2. In particolare, la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Detto principio costituisce, infatti, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.
4.2.1. La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che “l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).
4.2.2. In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.
4.2.3. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36).
4.2.4. Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare- nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa.
4.2.5. Sul piano processuale, è stato altresì chiarito che la violazione del rispetto del principio di rotazione deve essere dedotto unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e non con il provvedimento di ammissione alla gara, non attenendo ai requisiti di ordine soggettivo, la cui verifica era assoggettata al regime dell’impugnazione immediata di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, Cod. proc. amm. (Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831).
4.2.6. La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il chiaro tenore testuale della norma citata “…impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.)” (Cons. Stato, V, n. 3831/2019 cit.).
4.2.7. È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.
4.2.8. In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione.
4.2.9. La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.
Non può essere accolto il primo motivo di impugnazione, con il quale è stata dedotta la violazione del criterio della rotazione degli inviti, attesochè con l’art. 3 dell’Avviso pubblico della Centrale Unica di Committenza […] per la formazione dell’Elenco telematico aperto degli operatori economici, interessati ad essere invitati alle gare per l’affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture, indette dalla CUC, gli appalti di lavori sono stati suddivisi “per categoria di iscrizione e fasce di importo, così come riportate nell’Allegato A”, il quale distingue gli appalti di lavori superiori a € 150.000,00 fino alla soglia comunitaria di € 5.225.000,00 in 7 fasce […].
Pertanto, deve ritenersi che, nella specie, il principio di rotazione non è stato violato, perché l’importo a base di gara della procedura negoziata per i lavori di adeguamento sismico, efficientamento energetico e abbattimento delle barriere architettoniche dell’Istituto scolastico […] aveva l’importo a base di gara era di € 524.955,18, mentre l’importo a base di gara della procedura negoziata di cui è causa è di € 1.95.769,15, e la controinteressata, aggiudicataria di entrambe le gare, sebbene, nella specie, è stata la 15° impresa indicata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di -Omissis-, nella qualità di Responsabile del procedimento, e non è stata inserita tra le 14 ditte estratte dall’Elenco telematico della piattaforma della Centrale Unica di Committenza, risulta, comunque, iscritta nel predetto elenco sia nella fascia degli appalti di lavori fino a € 619.000,00, sia nella fascia di lavori fino a € 1.239.000,00.
A riprova di ciò, va sottolineato che l’ANAC nel punto 4.1.6 delle Linee Guida, attuative dell’art. 36, comma 7, D.Lg.v. n. 50/2016, approvate con Deliberazione n. 1097 del 26.10.2016, ha precisato che le stazioni appaltanti possono “individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti”, previo avviso pubblico, indicante “la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’Amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo”.
Conseguentemente, deve ritenersi irrilevante la contraddizione, rilevata dalla ricorrente con la memoria dell’8.2.2021, tra il verbale n. 1 dell’11.12.2020, nel quale la Commissione giudicatrice specifica che i 14 operatori economici invitati sono stati “selezionati dall’Elenco telematico secondo l’ordine di iscrizione”, e l’art. 7 del suddetto avviso pubblico del 6.5.2019, che disciplina la formazione dell’Elenco telematico aperto degli operatori economici, interessati ad essere invitati alle gare della CUC, nella parte in cui prevede che “gli operatori sono invitati mediante l’applicazione di un algoritmo che li individua in ordine inverso rispetto agli inviti accumulati sulla categoria della gara e sulla relativa fascia di importo”.
L’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, impone alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Come anche di recente rilevato dalla Sezione (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182) il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854). Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524). […] Di contro, non vale osservare, come fa l’appellante, che ai fini dell’operatività del principio di rotazione è sufficiente che i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (Linee guida ANAC n. 4, punto 3.6.), in quanto “ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime” (Cons. Stato, V, n. 1524 del 2019, cit.): nel caso di specie vi è infatti proprio una chiara indicazione della prestazione principale dedotta nel rapporto (servizi), che si differenzia dall’analoga prestazione principale del precedente (lavori), e che trova una adeguata giustificazione nelle specifiche esigenze pubbliche considerate dall’Amministrazione nei provvedimenti sopra richiamati. In altre parole, ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione che la recente giurisprudenza identifica come “sostanziale alterità qualitativa” (Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655).
12. La questione controversa nella fattispecie concerne la legittimità dell’applicazione operata da Roma Capitale del principio di rotazione previsto dall’articolo 36 del D. Lgs. n. 50/2016 in relazione alla procedura de qua, in virtù del quale la ricorrente non è stata invitata a presentare l’offerta. 13. L’articolo 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”. 14. Come noto, e come meglio si dirà più avanti, la giurisprudenza ritiene che il principio di rotazione debba essere applicato nei casi in cui l’Amministrazione affidi l’appalto mediante affidamento diretto senza procedura selettiva ovvero mediante procedura negoziata nella quale l’Amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; mentre esso non trova applicazione nei casi di procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato. 15. In tale senso anche le Linee Guida Anac n. 4 approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 1.03.2018, hanno chiarito che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. 16. Nel caso di specie, la normativa di gara non prevede che Roma Capitale effettui una scelta discrezionale degli operatori da invitare alla fase successiva all’indagine di mercato. Infatti, nell’Avviso di indagine di mercato propedeutica alla procedura da indire si dice solo che l’indagine di mercato “è finalizzata alla formazione di un elenco a cui attingere e dal quale possono essere individuati n. 15 (quindici) operatori da invitare”, e si aggiunge “qualora pervenga un numero di adesioni superiore a n. 15 (quindici) la Stazione appaltante procederà alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio pubblico”. 17. E’, pertanto, evidente che nella fattispecie si ha una procedura con struttura bifasica, in cui ad una prima fase nella quale si sollecitano le manifestazioni di interesse, ne segue una seconda alla quale devono essere invitati tutti coloro che hanno manifestato interesse, con possibilità di ricorrere al sorteggio nel caso in cui il numero delle manifestazioni di interesse sia superiore a 15. 18. Con riguardo alla limitazione, solo eventuale, dei soggetti invitati nel caso le manifestazioni di interesse pervenute siano superiori a 15, va rilevato che tale limitazione non è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione bensì demandata ad un sorteggio pubblico. 19. Nel caso di specie, pertanto, le regole di gara cui l’amministrazione si è autovincolata con riguardo alla selezione dei partecipanti, sono più simili a quelle proprie di una procedura ordinaria che a quelle tipiche di una procedura negoziata, e di questo non si può non tenere conto nell’applicazione del disposto di cui al citato articolo 36. 20. Va, inoltre, rilevato che, come emerge dalla Determinazione Dirigenziale rep. n. CD/1924 del 05.11.2020, nel caso di specie non è stato nemmeno necessario ricorrere al sorteggio, in quanto il numero di operatori che hanno manifestato interesse è stato pari a nove. 21. La giurisprudenza ha in più occasioni avuto modo di precisare il peculiare contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio. Tale principio è applicabile negli appalti sotto soglia comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale. L’applicazione di questo principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti. In sostanza il principio di rotazione deve trovare applicazione nelle procedure negoziate in cui l’amministrazione appaltante non consente, a monte, la partecipazione da parte di tutti gli operatori economici alla gara, ma solo ad una parte selezionata, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito. L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla scelta di quali operatori ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico. 22. Nel descritto contesto, la sussistenza di una selezione ristretta dei soggetti da invitare implica che, qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (ovvero invitato alla precedente edizione della gara) con pretermissione di altri potenziali offerenti, scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento. 23. Nella fattispecie non ricorrono i presupposti per l’applicazione del principio di rotazione che, ove invece applicato, avrebbe l’effetto di limitare ingiustificatamente la concorrenza anziché di favorirla come meglio si spiegherà nel prosieguo. 24. Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante, infatti, non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale a monte, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere. Roma Capitale ha avviato una iniziale indagine di mercato esplorativa, tramite avviso pubblico, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta a tutti gli operatori economici interessati, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. Nel solo caso in cui gli operatori interessati fossero stati più di 15, Roma Capitale avrebbe operato una selezione tra gli stessi mediante sorteggio pubblico, anche in tal caso non esercitando alcuna discrezionalità nella scelta dei 15 soggetti da invitare. 25. In ragione di tali regole di gara, la procedura de qua deve considerarsi indubbiamente aperta al mercato in quanto la stazione appaltante non ha esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente, ovvero gli operatori invitati in precedenza, in danno di altri soggetti aspiranti, specie se si considera che, alla luce del numero di operatori che hanno manifestato interesse, non vi è stata nemmeno la necessità di operare il sorteggio pubblico ai fini della selezione. 26. Sono stati, infatti, solo nove gli operatori che hanno manifestato interesse, tre dei quali, tra cui la ricorrente, sono stati esclusi per aver partecipato alla precedente edizione della gara, con la conseguenza che sono stati solo sei gli operatori invitati a presentare offerta. Appare, pertanto, evidente che così facendo Roma Capitale ha ingiustificatamente ridotto la rosa dei potenziali offerenti, in danno sia degli operatori esclusi sia della stessa amministrazione che si è preclusa la possibilità di beneficiare di un confronto competitivo più ampio. 27. Nel contesto fattuale-giuridico descritto, l’esclusione della ricorrente, in applicazione del principio di rotazione, determinerebbe, pertanto, una significativa contrazione del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima. 28. Il principio di rotazione, infatti, se applicato al di fuori dei casi che ne giustificano la ratio rischia di tradursi in una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un’amministrazione, ma significa non favorirlo. 29. Nel caso di specie, il sistema di gara disegnato da Roma Capitale per la selezione dei potenziali offerenti, elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori da invitare, individuazione che è, nella sostanza, lasciata al mercato; cosicché l’applicazione del principio di rotazione nella fattispecie determinerebbe una ingiustificata restrizione della concorrenza. 30. In conclusione, alla luce dei principi richiamati e della loro applicazione alla fattispecie, il ricorso avverso i provvedimenti da cui deriva il mancato invito della ricorrente alla proceduta oggetto del presente giudizio, è fondato e deve essere accolto, con la conseguenza che Roma Capitale dovrà invitare la ricorrente alla suddetta procedura, consentendo alla stessa la presentazione dell’offerta.
Con il secondo motivo di appello viene inoltre censurata la ritenuta inapplicabilità, al caso di specie, del cd. principio di rotazione, alla luce della motivazione per cui “il nuovo affidamento è avvenuto tramite una procedura nella quale la stazione appaltante non ha operato alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (Cons. Stato Sez. III, Sent. 4 febbraio 2020, n. 875), ma è stata invece demandata al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta (cfr. in tal senso Lombardia – Brescia, Sez. I, 20 novembre 2019, n. 993)”. Nel caso di specie, rileva l’appellante, la stazione appaltante aveva optato per inoltrare l’invito anche al gestore uscente dopo aver ricevuto la sua manifestazione di interesse, senza però evidenziare, negli atti di gara, le ragioni per le quali avrebbe ritenuto di non poter prescindere dall’invito, e ciò tanto più in considerazione delle numerose proroghe della concessione di cui aveva precedentemente beneficiato il gestore uscente. Il che avrebbe viziato la procedura di selezione del concessionario. Neppure questo motivo risulta fondato. Va infatti confermato, in relazione al caso in esame, il principio (espresso, da ultimo, nei precedenti di Cons. Stato, III, 4 febbraio 2020, n. 875 e V, 5 novembre 2019 n. 7539) per cui il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio, attraverso inviti); in pratica, trattandosi di principio posto a tutela della concorrenza, lo stesso non opera “quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. Linee-guida Anac n. 4 del 2016, p.to 3.6, nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206). Il principio in questione trova infatti la propria ragion d’essere in presenza di procedure di tipo ristretto, in quanto l’esclusione del gestore uscente dal novero degli operatori economici suscettibili di essere invitati alla procedura garantisce l’avvicendamento tra gli stessi.
6. La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione. La stessa giurisprudenza precisa che invece non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata. 7. Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza appellata non è quindi dirimente il fatto che la -Omissis- abbia svolto il servizio di manutenzione del verde pubblico oggetto della procedura di affidamento impugnata nel presente giudizio per il tempo necessario alla definizione di quest’ultima (…). Inoltre, il principio di rotazione risulta ulteriormente violato per avere la stessa -Omissis- svolto lo stesso servizio non solo per l’area 1 (…), ma anche per un’area diversa in cui è stato suddiviso il territorio del Comune (…). Le opposte deduzioni difensive della controinteressata al riguardo, tese a sottolineare le “caratteristiche molto differenti” dal punto di vista agronomico delle due aree, si infrangono contro l’inoppugnabile dato dell’obiettiva identità del servizio, destinato ad essere svolto con la stessa organizzazione produttiva di mezzi materiali e personali, e la stessa capacità tecnica maturata, pur nella contingente diversità dalle caratteristiche delle lavorazioni richieste in relazione alle caratteristiche delle aree verdi da manutenere. 8. A fronte delle descritte circostanze sarebbe pertanto stato onere dell’amministrazione comunale indicare le ragioni per cui il principio di rotazione non poteva nel caso di specie essere osservato, a causa della ristrettezza ab origine degli operatori economici del settore, in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato. All’onere di motivazione richiesto dal principio sancito dal citato art. 36, comma 1, del codice dei contratti pubblici la stessa amministrazione si è invece sottratta, dal momento che la determinazione a contrarre (…) con cui è stata indetta la procedura negoziata, non reca alcuna precisazione al riguardo.
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