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Soccorso istruttorio per errore di caricamento della documentazione sulla Piattaforma di approvvigionamento digitale

Consiglio di Stato, sez. V, 05.06.2024 n. 5045

Occorre invero considerare come l’assunto che sorregge la sentenza di primo grado, per quanto rileva in questa sede, sia quello per cui il caricamento, da parte della società appellante, nel portale della documentazione nella sezione dedicata al lotto 4 non consentirebbe di evincere in modo inequivoco la volontà negoziale espressa dall’offerente, atteso che la stessa dichiarazione di impegno generata automaticamente dal sistema conserva l’ambiguità, desunta dall’allegato, del riferimento al lotto 1, e non dunque al lotto 4; detto errore inficerebbe dunque non soltanto l’istanza di partecipazione, il DGUE e la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma la stessa dichiarazione di impegno.
Ritiene il Collegio che tale percorso motivazionale, costruito nel parallelo con le bene differenti problematiche rilevate dalla stazione appaltante nell’offerta economica della società Terraria, non sia condivisibile, in quanto la società appellante si è attenuta alle modalità previste dalla lex specialis per presentare l’offerta in relazione a tutti e quattro i lotti, caricando la documentazione amministrativa nella sezione dedicata a ciascun lotto, indicando poi nel file, generato dalla stazione appaltante, l’importo offerto per ciascun lotto, e all’esito ha sottoscritto le buste generate automaticamente dal portale telematico.
In un contesto siffatto l’intestazione “lotto 1” non può assumere un valore sostanziale, qualificandosi come errore di compilazione.
Una siffatta indicazione erronea costituisce probabilmente qualcosa di meno della documentazione irregolare o carente (in relazione alla quale l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 ammette il soccorso istruttorio), nella misura in cui appaia, secondo i criteri dettati dal cod. civ. per gli atti negoziali, riconoscibile, ed in quanto tale emendabile da parte della stazione appaltante. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente, ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà; in altre parole, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481; V, 26 ottobre 2020, n. 6462).
In ogni caso, anche ad equiparare l’istanza erronea alla documentazione irregolare o carente, non può escludersi l’operatività del soccorso istruttorio, proprio perché l’errore è riconoscibile e derivante dalla partecipazione della -OMISSIS- s.r.l. a tutti i lotti funzionali, sì che non può invocarsi con finalità antagonista il principio di autoresponsabilità.
Invero, il soccorso istruttorio nel vigore dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 era consentito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, come pure per ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (non trasmodanti nell’irregolarità essenziale “non sanabile”), e con esclusione delle carenze afferenti all’offerta tecnica e a quelle economica.
Nello specifico, giova ricordare che la giurisprudenza ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare il DGUE risultato incompleto in alcune sue parti o inesattamente compilato (Cons. Stato, V, 14 luglio 2022, n. 5992; V, 14 febbraio 2022, n. 1039), come pure per integrare l’istanza di partecipazione alla gara (Cons. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6463).
Né può opporsi che in tale modo risulti violata la par condicio dei concorrenti in quanto nel caso di specie l’integrazione documentale serve a correggere errori formali (melius, di compilazione) palesemente riconoscibili e non richiedenti alcun intervento surrogatorio da parte della stazione appaltante. Ed infatti, trattandosi di gara telematica sulla piattaforma EmPulia, la documentazione amministrativa, compresa la domanda di partecipazione, risulta contenuta nella busta telematica, specificamente riferita al lotto 4. Lo stesso ordine di ragioni tecniche, volto a confermare l’inequivoca volontà negoziale dell’appellante, si estende all’intestazione dell’allegato “F” concernente il ribasso dell’importo posto a base di gara relativo al lotto 4, contraddistinto dal CIG specifico.

 

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Gara telematica : riconducibilità offerta anche in caso di sottoscrizione parziale

Consiglio di Stato, sez. V, 04.03.2024 n. 2115

15.4. Intanto, va ricordato che la sottoscrizione costituisce elemento essenziale di ogni offerta economica, giacché essa esprime la volontà del concorrente di impegnarsi nei confronti dell’Amministrazione; le offerte prive di sottoscrizione sono da reputarsi nulle.
15.4.1. L’offerta esprime l’impegno negoziale del concorrente a eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto. La sottoscrizione serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento contenente la dichiarazione: essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale.
15.4.2. La sottoscrizione dell’offerta è l’aspetto manifestativo dell’atto negoziale, il mezzo espressivo del contenuto dello stesso. Il requisito della presenza della sottoscrizione è soddisfatto laddove il documento costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà negoziale senza necessità di atti ripetitivi o ricognitivi.
15.4. Esattamente quel che è avvenuto nel caso qui all’esame.
15.4.1. La procedura di gara è stata espletata mediante il Sistema Telematico PlaCe-VdA. Come noto, sistemi come quello appena citato, garantiscono sicurezza, integrità delle offerte, incorruttibilità dei documenti presentati.
15.4.2. Altrettanto noto è il fatto che, per l’utilizzo di un tale sistema, gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura in raggruppamento temporaneo devono effettuare la registrazione alla piattaforma telematica (tutti i componenti il raggruppamento).
15.4.3. Quel che è accaduto è che nella busta contenente l’offerta economica sono stati sottoscritti, da entrambe i componenti il raggruppamento, sia il giustificativo costi manodopera sia il giustificativo offerta economica, file pacificamente manifestativi dell’atto negoziale nella sua unitarietà.
15.4.4. Che, nello specifico caso qui all’esame, vi sia certezza assoluta della provenienza e della paternità dell’offerta, non è dato dubitare. E, correttamente, il TAR ha ritenuto non necessario alcun soccorso istruttorio che sarebbe stato ripetitivo di una volontà negoziale già unitariamente espressa.
15.5. Il TAR ha, in definitiva, più che dato seguito a un orientamento sostanzialista, appurato ciò che era evidente e cioè che la paternità dell’offerta (sia economica sia tecnica, anch’essa sottoscritta) era riferibile tutti i componenti del raggruppamento.

 

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15.6. Nel giudizio di primo grado -OMISSIS- ha depositato i report di verifica delle sottoscrizioni digitali (documenti 12 e 13) e pertanto non è rilevabile alcun difetto di istruttoria e tantomeno un travisamento dei fatti. Sia l’offerta tecnica (debitamente sottoscritta) sia l’offerta economica erano, si ribadisce, pacificamente estrinsecazione diretta della volontà negoziale del RTI La Sorgente in tutte le sue componenti.
15.6.1. Non è superfluo sottolineare che il giustificativo dell’offerta economica (documento 6 depositato in primo grado dal raggruppamento controinteressato) contiene le specifiche relative a: a) personale; b) formazione/orientamento/supervisione; c) gestione servizio con esplicitazione di 12 voci di costo (merci, materiali di consumo e sanitari, pasti interni, materiali pulizia, canoni, energia elettrica, riscaldamento, manutenzioni, spese telefoniche, assicurazioni, spese contrattuali, gestione automezzi, manutenzione automezzi); d) costi di gestione. Il documento contiene altresì l’importo complessivo offerto.
15.6.2. Non si tratta quindi di contrapporre un orientamento “sostanzialistico” a uno più rigoroso. Si tratta, più semplicemente, di rilevare che la volontà negoziale è stata regolarmente espressa.
15.7. Anche in ordine alla domanda di partecipazione la volontà del RTI -OMISSIS- è pacificamente ricavabile da tutta la documentazione amministrativa.
15.7.1. Decisivo (e pienamente condivisibile) è il passaggio motivazionale di cui al punto 4.3. (pagina 8) della sentenza impugnata, laddove si legge: (…) “Occorre evidenziare che, trattandosi di una procedura aperta, il D.Lgs. n. 50/2016 non distingue tra domanda di partecipazione ed offerta, salvo che ai fini della disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 ed al fine di distinguere il contenuto dell’offerta economica e tecnica, oggetto di valutazione, dal resto della documentazione. Per tale ragione anche in questo caso l’offerta deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare e definire il contenuto delle promesse prestazioni. Nel caso di specie risultano sottoscritti da entrambi i componenti del costituendo RTI l’offerta tecnica e, nei modi appena scrutinati, l’offerta economica nonché la documentazione amministrativa afferente alle dichiarazioni in ordine al ruolo assunto nel raggruppamento per la partecipazione ed al possesso dei requisiti generali e speciali (…).

Sospensione e proroga del termine di presentazione dell’ offerta mediante Piattaforma di Approvvigionamento Digitale alla luce del nuovo Codice Contratti Pubblici (art. 25 , art. 92 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 01.02.2024 n. 383

L’art. 25, comma 2, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 stabilisce invece che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

L’art. 92, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce infine che i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono prorogati “in misura adeguata e proporzionale”, nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo.
Tanto premesso, alla luce delle citate disposizioni, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.
Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo).
In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante.

Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In linea generale, il Consiglio di Stato ha avuto modo di statuire che ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
A tal proposito, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2014, n. 3329, 3 luglio 2017, n. 3245, 3 luglio 2018, n. 4065 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 30 ottobre 2023, n. 9325) ha elaborato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio “tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, sul quale grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc.), per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo.

In base a questi principi, applicabili al caso di specie in esame, sussiste “l’esigibilità, per le imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità d’uso diretto della loro postazione informatica”, mentre deve escludersi la possibilità “di predicare […] l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico […], a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose”. Nello specifico: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate” (Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220).

In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

11. Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.

Piattaforma digitale : differenza tra “caricamento” e “ricevimento” dell’ offerta , imputabilità e conseguenze dei possibili ritardi nella gara telematica

TAR Napoli, 01.02.2024 n. 800

Il bando di gara, alla Sezione IV: Procedura, al paragrafo IV.3.3), titolato “Termine per il ricevimento delle offerte”, precisa che “le offerte dovranno pervenire mediante l’utilizzo della piattaforma telematica “OMISSIS” … entro il termine perentorio del 09/10/2023 ora locale: 12:00:00.”.
I fatti riportati dalla ricorrente non sono smentiti dalle amministrazioni resistenti e sono peraltro confermati da una serie di documenti allegati agli atti della causa. Pertanto sugli stessi può fondarsi la ricostruzione certa degli avvenimenti.
Il giorno 9 ottobre 2023, la -OMISSIS- SRL, mandataria del costituendo RTI ricorrente, caricava sulla piattaforma, in ordine cronologico, i seguenti documenti:
– alle ore 11.19.54, il file dell’offerta economica, generato dal portale e firmato digitalmente da tutti i componenti del costituendo RTI;
– alle ore 11.20.31, la cartella .zip contenente la documentazione costituente l’offerta temporale, firmata da tutti i componenti del costituendo RTI;
– alle ore 11.50.31, la cartella .zip contenente la documentazione amministrativa, firmata da tutti i componenti del costituendo RTI;
– alle ore 11.58.53, la cartella .zip contenente l’offerta tecnica, firmata esclusivamente dalla mandataria, con all’interno i tre files prescritti dal disciplinare firmati digitalmente da tutti i componenti del costituendo RTI.
Risulta quindi che, prima dell’orario stabilito dal bando come termine finale, la mandataria aveva provveduto a caricare sulla piattaforma l’intera documentazione relativa alle offerte, necessaria ai fini della partecipazione, svolgendo quindi diligentemente gli adempimenti previsti dal bando.
Ebbene, non può imputarsi alla ricorrente di avere iniziato il caricamento lo stesso giorno 9, a sole due ore dall’orario di scadenza, atteso che il bando di gara non imponeva alcun termine iniziale e, in ogni caso, la scelta del momento in cui iniziare gli adempimenti è da ritenersi del tutto congrua rispetto ai tempi ordinariamente preventivabili come necessari per caricare la documentazione sulla piattaforma e per confermarla.
Né può ricadere sulla ricorrente la circostanza che il sistema non abbia ricevuto la conferma di quanto già caricato entro il termine prefissato, in quanto non possono essere a suo carico non solo le anomalie manifeste del sistema che, nel caso in esame, non sembrano essersi verificate, ma nemmeno i meri ritardi nella ricezione delle offerte. Tali ritardi sono presumibilmente riconducibili al fatto che la piattaforma, la quale ha dovuto assorbire gli allegati caricati da una pluralità di operatori economici in un ristretto arco temporale, accusando rallentamenti nella procedura di caricamento.
In altri termini, il sovraffaticamento per eccesso di dati in entrata che, verosimilmente, non ha permesso la conferma dell’avvenuto caricamento entro l’orario previsto dal bando, non può riversarsi sulla ricorrente, ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis alle procedure di gara (Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86).

 

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Peraltro, attribuire significato ad un ritardo di soli otto secondi si scontrerebbe col principio di proporzionalità atteso che imporrebbe la grave sanzione espulsiva nei confronti di un operatore che aveva pur sempre caricato in tempo nella piattaforma i dati utili.
In questa sede devono quindi applicarsi per analogia i consolidati principî, affermati dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per siffatta operazione, ma non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un rallentamento del sistema, non imputabile al concorrente (per i casi di malfunzionamento del sistema, cfr. Cons. Stato, 86/2020 cit.; anche Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3245, per ipotesi relativa ad un errore dell’impresa e non già ad un malfunzionamento del sistema).
La giurisprudenza ha anche chiarito che, se risulta impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481).