Quesito: Il comma 12 dell’art. 41 del D.lgs 36/2023 stabilisce che “la progettazione di servizi e forniture è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti in servizio”. Qualora la stazione appaltante si trovi in una situazione di grave carenza di personale, tale per cui la progettazione tramite propri di pendenti non sia possibile senza recare pregiudizio all’ordinario assolvimento delle funzioni di istituto o nel caso in cui la medesima stazione appaltante non disponga di figure in possesso di adeguata professionalità in relazione al servizio o fornitura da progettare, è possibile ricorrere a professionalità esterne, seguendo le procedure previste dal nuovo codice?
Risposta aggiornata: L’art. 41 del D.Lgs. 36/2023stabilisce che “la progettazione di servizi e forniture è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti in servizio”, senza aggiungere null’altro che possa supportare per fornire risposta alla situazione prospettata nel quesito. Si ritiene applicabile per analogia la disposizione, dettata per servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, prevista all’art. 4, comma 3, dell’Allegato I.2, laddove si riporta che il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori …”. In considerazione di quanto sopra, potendo il RUP svolgere attività di progettazione, potrebbe essere affiancato in tale attività da un supporto al RUP esterno, individuato ai sensi di quanto previsto dall’ art. 15 del dlgs 36/2023 e dall’art. 2 dell’Allegato I.2 al Codice. (Parere MIT n. 2299/2024)
Il Collegio ricorda, in merito, che i contratti di subappalto e di fornitura, pur se in qualche caso vicini tra loro, si differenziano comunque nei loro elementi essenziali. La fornitura, disciplinata nell’ambito dello schema legale del contratto di somministrazione di cui all’art. 1159 e ss. del codice civile per le prestazioni di beni, consiste in una forma contrattuale ove una parte si obbliga a eseguire nei confronti di un’altra parte delle prestazioni periodiche o continuative di beni, verso il pagamento di un corrispettivo. Diversamente, il contratto di subappalto di cui all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici descrive quella forma contrattuale in cui un terzo affida l’esecuzione di una parte dell’opera, nella sede di cantiere, a proprio rischio e mediante una propria organizzazione di mezzi e personale (l’art. 105 precisa che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”).
Orbene, la distinzione tra le due forme contrattuali ricade sull’assunzione del rischio finale d’impresa: con il subappalto, il subappaltatore si sostituisce all’affidatario della commessa nei confronti dell’Amministrazione, mentre con la vendita o fornitura la prestazione di base, seppur effettuata da altri, è acquisita nella stessa organizzazione aziendale del cliente acquirente o somministrato, il quale si accolla al riguardo il rischio d’impresa discendente da un eventuale difetto o difformità della prestazione.
Come ben precisato dal Consiglio di Stato sul punto, “la distinzione tra le figure contrattuali si fonda non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei tipi di contratto. Le prestazioni sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il contratto è stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; diverso è il caso in cui la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è estendibile, se non si dimostri che il contratto costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).
L’Amministrazione avrebbe dovuto pertanto dimostrare, tanto sul piano probatorio quanto su quello logico- argomentativo, la sussistenza nel caso di specie di un contratto di subappalto: ma di questa dimostrazione non vi è traccia.
8.2. Riguardo alla seconda parte della prima questione pregiudiziale, la Corte di giustizia ha poi evidenziato che le nozioni di «omologazione» e di «equivalenza» hanno contenuti diversi: l’una certifica, a seguito dei controlli appropriati effettuati dalle autorità competenti, che “un tipo di componente è conforme alle prescrizioni della direttiva 2007/46, comprese le prescrizioni tecniche contenute negli atti normativi di cui all’allegato IV a tale direttiva”; l’altra attesta che un componente “abbia le stesse qualità di un altro componente, a prescindere dal fatto che quest’ultimo sia stato o meno omologato”. Pertanto, le relative prove, di omologazione e di equivalenza, non sono “intercambiabili”: sicché, per i componenti per cui la direttiva comunitaria 2007/46 prevede l’omologazione ai fini della vendita e messa in circolazione, “la prova dell’avvenuta omologazione non può essere sostituita da una dichiarazione di equivalenza resa dall’offerente” (par. 78 e 84 della sentenza).
8.3. Tali conclusioni, secondo la Corte di Giustizia, non sono messe in discussione:
a) né “dai principi di parità di trattamento e di imparzialità, di libera concorrenza e di buon andamento dell’amministrazione, ai quali il giudice del rinvio ha fatto riferimento”, trattandosi di obbligo che non dà luogo a una discriminazione dei produttori di pezzi di ricambio equivalenti rispetto ai produttori di ricambi originali (cfr. par. 78 e 79 della decisione);
b) né dalle disposizioni degli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25 riguardanti le modalità con cui i partecipanti a una procedura di affidamento possono dimostrare che le loro offerte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti nelle specifiche tecniche previste dai bandi di gara.
8.4. A quest’ultimo riguardo, la Corte di giustizia ha, infatti, precisato che se è vero che le richiamate norme della direttiva 2014/25 consentono di fornire tale prova con qualsiasi mezzo adeguato, allo scopo di realizzare l’obiettivo di una maggiore apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, ciò, tuttavia, conformemente al considerando 56 della medesima direttiva non consente di prescindere dai requisiti imperativi imposti da altre norme del diritto dell’Unione, tra cui, per quanto di interesse, quelle in materia di sicurezza e protezione ambientale, quale è il requisito di omologazione stabilito, per questi medesimi motivi, dalla direttiva 2007/46 per taluni ricambi per veicoli (cfr. par. 90 e 91).
Pertanto, se la direttiva 2007/46 richiede, in considerazione dei predetti obiettivi di sicurezza stradale e tutela ambientale, l’omologazione di taluni ricambi per veicoli, tale requisito diviene imprescindibile e non può essere eluso richiamando la direttiva 2014/25 e le modalità della prova di equivalenza ivi disciplinate.
8.5. La Corte di giustizia ha, pertanto, statuito che “al fine di ottemperare ai requisiti imperativi stabiliti dalla direttiva 2007/46, poiché i componenti sono soggetti a un obbligo di omologazione, possono essere considerati equivalenti ai sensi dei termini delle suddette gare d’appalto solo i componenti che siano stati oggetto di una siffatta omologazione e che, quindi, possano essere commercializzati”.
8.6. Quanto alla seconda questione la Corte ha chiarito che i principi già affermati dalla sua sentenza del 12 luglio 2018 in causa C-14/17 devono trovare applicazione anche in ordine alla prova dell’equivalenza dei prodotti offerti ai sensi degli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25, per cui il potere discrezionale di cui l’ente aggiudicatore dispone al riguardo deve essere esercitato in modo tale che i mezzi di prova ammessi da quest’ultimo gli consentano «di procedere effettivamente a una valutazione proficua dell’offerta per determinare se quest’ultima sia conforme alle specifiche tecniche oggetto del bando di gara in questione» (par. 97-99 della sentenza).
8.7. La Corte di giustizia ha quindi concluso che, per poter essere considerato un mezzo di prova appropriato, nell’ambito di un bando di gara come quello che ha dato origine al procedimento principale (id est: avente ad oggetto la fornitura di ricambi per veicoli), una dichiarazione di equivalenza di un componente deve provenire dal costruttore di tale componente, benché quest’ultimo non debba necessariamente intervenire direttamente in tutte le fasi della costruzione. Per contro, non può essere considerata idonea a costituire un mezzo di prova appropriato una dichiarazione di equivalenza proveniente da un rivenditore o da un commerciante (v. par. 106-107).
8.7.1. Ha altresì precisato, onde fornire una risposta utile al giudice del rinvio (cui spetta verificare se nei procedimenti in questione gli offerenti possono qualificarsi come «costruttori» dei componenti che essi proponevano), che «il fatto che un offerente produca pezzi di ricambio diversi da quelli oggetto della gara d’appalto in questione, che sia iscritto a una camera di commercio o che la sua attività sia stata oggetto di una certificazione di qualità, è irrilevante al fine di determinare se tale offerente possa essere considerato il costruttore dei componenti che propone nella sua offerta» (par. 108).
8.8. Ha respinto, inoltre, l’argomentazione secondo cui sarebbe necessaria un’interpretazione più ampia della nozione di «costruttore», e cioè «comprensiva anche dell’operatore che si limita a commercializzare il prodotto apponendovi il proprio marchio, senza aver partecipato materialmente al processo di costruzione», ai sensi della normativa europea a tutela dei consumatori, poiché quest’ultima non rileva ai fini dell’interpretazione della normativa dell’Unione sugli appalti pubblici.
8.9. Infine, la Corte ha ribadito che la prova dell’equivalenza dei prodotti proposti da un offerente, rispetto a quelli definiti nelle specifiche tecniche figuranti nel bando di gara, deve essere fornita, con mezzi appropriati, già nell’offerta, onde consentire effettivamente all’ente aggiudicatore di procedere a una valutazione proficua delle offerte presentate, demandando anche questa verifica al giudice del rinvio (par. 110).
Occorre inoltre evidenziare, sotto il profilo sostanziale, che i prodotti offerti da -OMISSIS- possiedono il requisito tecnico essenziale richiesto dalla legge di gara, come desumibile dalla documentazione versata in atti, non sconfessata, sul punto, dalla ricorrente.
Si tratta allora di comprendere se la documentazione prodotta da -OMISSIS- conteneva indicazioni adeguate e sufficienti a dimostrare il possesso del requisito di cui si discute e, per conseguenza, la piena rispondenza del prodotto offerto alle caratteristiche tecniche richieste dalla legge di gara.
Come anticipato, -OMISSIS-, a corredo della propria offerta, ha prodotto l’abstract di un articolo scientifico che nella sua versione estesa e completa riporta le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti, tra cui compare anche quella di cui oggi si controverte (…).
Tale abstract contiene riferimenti univoci e diretti al testo integrale dell’articolo scientifico, al quale la stazione appaltante poteva quindi accedere agevolmente per reperirvi le informazioni necessarie.
Si può dunque affermare che, seppure in via “mediata”, -OMISSIS- ha messo a disposizione della stazione appaltante le informazioni necessarie ad attestare il possesso delle caratteristiche tecniche dei prodotti da essa offerti.
Va anche detto che la legge di gara non imponeva ai concorrenti il rispetto di forme particolari per la documentazione da produrre a dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici, ma si limitava a prevedere, in termini molto ampi, all’art. 17 del disciplinare di gara, che “E’ interesse dell’Operatore Economico presentare completa ed esaustiva documentazione ai fini di una migliore valutazione da parte della Commissione Giudicatrice”; condizioni che nel complesso sono state soddisfatte da -OMISSIS-.
La stessa norma, inoltre, precisava che soltanto “La carenza sostanziale della documentazione tecnica tale da non consentire la verifica dei requisiti minimi richiesti e la eventuale valutazione del servizio offerto da parte della Commissione Giudicatrice, comporta l’esclusione dal prosieguo della gara”; ma nella fattispecie non sussiste una lacuna incolmabile nella documentazione poiché la verifica dei requisiti è stata resa possibile attraverso la produzione dell’abstract.
A quanto precede si aggiunga che l’utilizzo degli abstract di articoli e testi scientifici risponde ad evidenti esigenze di semplificazione della procedura di gara poiché consente di mettere a disposizione della commissione giudicatrice tutte le informazioni necessarie, in forma sintetica e per relationem, evitando però la produzione di documentazione sovrabbondante e l’affastellamento di informazioni che potrebbero ingenerare confusione e indurre in errore l’amministrazione procedente.
In conclusione, l’abstract prodotto da -OMISSIS- deve ritenersi idoneo ad assolvere la funzione probatoria cui lo stesso era deputato e, di conseguenza, i chiarimenti forniti dalla controinteressata non hanno modificato l’offerta già presentata ma hanno semplicemente chiarito dove e come potevano rinvenirsi le informazioni necessarie nell’ambito della documentazione prodotta a corredo dell’offerta.
Pubblicato da ANAC il Bando Tipo n. 1 – 2023 ai sensi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.
In attuazione dell’articolo 222, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 31/3/2023 nuovo Codice dei contratti pubblici, l’ANAC ha predisposto il Bando Tipo al fine di agevolare le stazioni appaltanti nella fase di prima applicazione del nuovo codice. Si è ritenuto, infatti, che l’applicazione delle nuove disposizioni potesse ingenerare difficoltà interpretative e applicative diffuse, con il rischio del rallentamento delle procedure e dell’adozione di comportamenti difformi da parte delle stazioni appaltanti.
Il nuovo codice affida all’ANAC il compito di supportare le stazioni appaltanti garantendo la promozione dell’efficienza e della qualità della loro attività proprio attraverso l’adozione di bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali: l’articolo 83, comma 3, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che i bandi di gara siano redatti in conformità ai bandi tipo predisposti dall’Autorità e che eventuali deroghe vengano espressamente motivate dalle stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre.
Il Bando tipo n. 1/2023 è pubblicato sul sito internet dell’Autorità ed entra in vigore il giorno della pubblicazione e sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Pubblicata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti la nota protocollo 6213 del 30/06/2023 in riferimento alla programmazione dei lavori pubblici e degli acquisti di forniture e servizi: ai sensi dell’articolo 225, comma 2, lettera a) del D.lgs. n. 36/2023, per l’anno 2023, continuano a valere le modalità dell’applicativo informatico – Servizio contratti pubblici – SCP di cui all’articolo 21 del D.lgs. n. 50/2016.
L’applicativo sarà prossimamente aggiornato per consentire la tempestiva impostazione, predisposizione e redazione della programmazione triennale 2024-2026 ai sensi dell’art. 37 del D.lgs. n. 36/2023.
Per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il diritto alla revisione dei prezzi deve riconoscersi nella misura contenuta dal riferimento agli indici ISTAT, in relazione al trascorrere del tempo e al correlativo aumento dei prezzi che generalmente gli corrisponde, senza che a tal fine debba essere offerta la prova di particolari e notevoli squilibri.
Il meccanismo della revisione prezzi ai sensi dell’art. 115 succitato opera, infatti, nel caso dei contratti di durata per adeguare il corrispettivo contrattualmente previsto all’andamento generale dei prezzi, al fine di salvaguardare, da un lato, l’equilibrio economico delle prestazioni a fronte di modifiche dei costi, durante l’arco temporale del rapporto, che potrebbero pregiudicare il livello qualitativo delle prestazioni o compromettere il regolare adempimento delle controprestazioni e, dall’altro, di tutelare la stazione appaltante da una lievitazione incontrollata dei corrispettivi tale da sconvolgere il quadro finanziario originario del contratto (cfr. per tutte Cons. Stato, V, 23 aprile 2014, n. 2052). Riguardo alla misura del compenso revisionale, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto Nazionale di Statistica dei dati relativi ai beni e servizi acquisiti dalle stazioni appaltanti, la revisione dei prezzi deve essere calcolata utilizzando l’indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) pubblicato ogni mese dall’ISTAT medesimo, quale parametro generale a cui al momento si deve fare riferimento, atteso che l’appaltatore solo in casi eccezionali può affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma in ogni caso sempre tale da non superare i valori che potrebbe conseguire utilizzando i suddetti parametri. Tale indice costituisce, invero, il limite massimo oltre il quale l’operatore economico che ha eseguito il contratto non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dallo stesso. Resta salva la verifica da condurre in concreto attraverso la specifica istruttoria di competenza, cui la singola amministrazione committente non può sottrarsi (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5291).
Secondo il principio stabilito dalla giurisprudenza amministrativa “in definitiva, richiedere il dispositivo di più recente immissione in commercio – in assenza di ulteriori e più perspicue indicazioni – significa richiedere la versione del dispositivo più aggiornata in commercio tra quelle esistenti per i dispositivi rispondenti alle caratteristiche minime poste a pena di esclusione”, sul presupposto che vada fatto riferimento alla “giurisprudenza che, rispetto a controversie di analogo contenuto ove veniva però in rilievo il diverso parametro selettivo che chiedeva l’offerta di prodotti di “ultima generazione in commercio”, ha ritenuto “preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 luglio 2022, n. 5627; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2019, n. 1536; Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536; Cons. St. 15 marzo 2019, n. 1713)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 21 ottobre 2022, n. 9020).
La revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture è consentita solo se prevista nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili”. Lo ricorda l’Anac nell’Atto del presidente su una richiesta di parere da parte dell’Arma dei Carabinieri relativa alla possibilità di procedere a modifiche, anche relative ai prezzi, dei contratti di appalto in corso di esecuzione – nello specifico per la fornitura di risme di carta formato A4 – a causa dell’attuale situazione internazionale e della persistente emergenza sanitaria da Covid-19.
Cosa dicono le leggi
Anche i più recenti interventi normativi in materia, osserva Anac, confermano tale possibilità. Il riferimento è all’articolo 29 del decreto 4/2022 che con riguardo alle procedure di affidamento indette successivamente alla sua entrata in vigore, stabilisce “fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus Covid” l’obbligo di inserire, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi.
Quanto ai contratti in corso invece il legislatore è intervenuto al fine di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione con il decreto 73/2021 solo ed esclusivamente per gli appalti di lavori e non per quelli di servizi e forniture: il provvedimento introduce un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche e prevede l’emanazione di un apposito decreto del Ministero delle Infrastrutture che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’otto per cento dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
Le richieste di Anac a governo e Parlamento
Lo stesso legislatore non ha invece adottato specifiche misure per gli appalti di servizi e forniture. L’assenza di un meccanismo di compensazione/ revisione dei prezzi anche per gli appalti di servizi e forniture, analogo a quello disciplinato per i lavori, è stata evidenziata anche dall’Anac, che ha chiesto al Governo e al Parlamento un urgente intervento normativo per consentire “la revisione dei prezzi negli appalti per far fronte agli esorbitanti incrementi delle materie prime nei contratti in corso di esecuzione riguardanti servizi e forniture”.
Il vademecum
Pertanto, allo stato, con riguardo ai contratti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti, a seguito dell’emergenza sanitaria in corso, possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, nei limiti indicati dall’art. 106 del codice appalti, cioè solo se le modifiche sono previste chiaramente nei documenti di gara.
In ottica collaborativa l’Anac ricorda che con riferimento all’emergenza epidemiologica da Covid-19 l’Autorità ha adottato diversi atti, pubblicati sul sito istituzionale nella sezione “Emergenza Covid-19”. Tra questi, il “Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici” evidenzia la possibilità, per la stazione, per far fronte all’emergenza sanitaria, di procedere alle eventuali e conseguenti variazioni dei contratti in corso di esecuzione, nei limiti previsti dall’art. 106 del codice appalti.
5.1. La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra.
A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.
5.2. Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.
L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dell’ulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui all’ultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).
5.3. Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”. Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).
5.4. Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).
Sommario: 1. Premessa – 2. Definizione di appalto di fornitura “con” o “senza” posa in opera – 3. Conseguenze in termini di predisposizione dell’offerta economica – 4. Conclusioni
Il focus affronta il tema delle differenze intercorrenti tra gli appalti di fornitura con e senza posa in opera e le rispettive implicazioni e conseguenze che la qualificazione determina nella predisposizione dell’offerta economica da parte del concorrente.
Premessa.
Gli appalti di fornitura possono essere distinti in fornitura “con posa in opera” oppure “senza posa in opera” a seconda che la prestazione richiesta all’aggiudicatario si esaurisca con la mera consegna del bene, ovvero vi si affianchi una prestazione accessoria e secondaria volta a garantire il corretto ed effettivo utilizzo del bene. La distinzione non è sempre immediata ed alle volte implica un’attività valutativa, particolarmente attenta e scrupolosa da parte del concorrente, viste le implicazioni sostanziali che la distinzione porta con sé. Come è noto, infatti, soltanto nel caso in cui la fornitura si configuri come “senza posa in opera” il concorrente non sarà onerato dell’indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, con relativi rischi di sanzione espulsiva per la loro omissione. Per questa ragione, la corretta individuazione dell’oggetto dell’appalto rappresenta un adempimento essenziale, oltre che per la Stazione Appaltante, anche per l’operatore economico che intenda partecipare fruttuosamente al confronto concorrenziale ed ambire al bene ultimo, ossia l’aggiudicazione della commessa.
Definizione di appalto di fornitura “con” o “senza” posa in opera.
La Stazione Appaltante gode di ampia discrezionalità nella determinazione del contenuto del bando di gara, potendo scegliere le prestazioni più adeguate, opportune, congrue, efficienti ed efficaci ai fini del pieno, effettivo e corretto soddisfacimento dell’interesse pubblico. La cura in concreto dell’interesse pubblico spetta, infatti, unicamente all’Amministrazione, rappresentandone prerogativa unica ed essenziale, nonché fine istituzionale attribuito ex lege al Soggetto Pubblico.
In questi termini la Stazione Appaltante è chiamata, dapprima, a definire il perimetro dei fabbisogni alla cui soddisfazione è finalizzata la procedura di appalto e, successivamente, a procedere all’individuazione dell’oggetto della commessa, redigendo la lex specialis ossia la disciplina specifica e puntuale da applicarsi a quella determinata procedura, individuando così i requisiti morali, tecnici, economici al cui possesso è subordinata la partecipazione del concorrente in gara, nonché l’iter procedurale da seguire nel singolo confronto concorrenziale.
È doveroso precisare che, sebbene la legge di gara costituisca la disciplina di dettaglio della singola procedura, per quanto non espressamente previsto sarà applicabile il Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n 50/2016 (breviter Codice) anche a prescindere dal suo richiamo espresso da parte della lex specialis, trattandosi di norma di rango primario. Tale precisazione ha delle implicazioni notevoli in relazione alla condotta diligente e responsabile attesa da parte del concorrente ed alle conseguenze che possono scaturire dal mancato rispetto di taluni adempimenti in gara, come si dirà meglio nel prosieguo.
Come anticipato in premessa gli appalti che hanno ad oggetto la consegna di un bene possono differenziarsi in appalti con posa in opera o senza posa in opera, a seconda del fatto che l’Amministrazione si limiti a richiedere la sola prestazione principale della consegna, ovvero vi affianchi una prestazione secondaria, per sua natura accessoria e strumentale rispetto alla prima consistente in un complesso di attività necessarie al funzionamento e all’utilizzo del bene medesimo, tali da renderlo concretamente operativo.
La fornitura senza posa in opera si configura, difatti, ogni qualvolta il bene oggetto di commessa pubblica si presta ad essere utilizzato immediatamente dopo la sua consegna da parte di qualsiasi utente, anche se privo di particolari competenze o conoscenze tecniche e dunque senza che siano predisposti particolari accorgimenti tecnici finalizzati al suo funzionamento. In detti termini, la prestazione si esaurisce con la consegna della fornitura di modo che il bene oggetto della stessa possa essere impiegato immediatamente, potendosi tutt’al più richiedere «una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera» (Consiglio di Stato, sez. III, 27.07.2020 n. 4764; id., 19.03.2020 n. 1974; Tar Milano, sez. IV, 27.03.2019 n. 661; id., sez. II, 10.12.2020 n. 2471; Consiglio di Stato, sez. III, 9.01.2020 n. 170).
Specularmente, nella fornitura con posa in opera la prestazione principale della consegna del bene deve essere accompagnata dall’intervento posto in essere da un soggetto tecnicamente qualificato, necessario al fine di rendere fruibile e oltremodo utilizzabile il bene oggetto della fornitura.
Sebbene in termini definitori la differenza sembri di facile e pronta percezione, nella realtà fattuale non sempre è agevole comprendere se l’appalto possa essere inquadrato all’interno dell’una o dell’altra categoria.
Non si pongono particolari problemi quando la Stazione Appaltante si preoccupa di definire testualmente l’appalto come fornitura con o senza posa in opera; più complicato è invece il caso in cui la medesima non vi provveda e lasci dunque al singolo operatore economico lo sforzo di valutare complessivamente, sulla base degli elementi specifici della procedura, la sua qualificazione nell’una o nell’altra categoria.
Conscia di tali problematiche, difficoltà ed incertezze applicative, date anche dall’assenza di una chiara indicazione nella legge, la giurisprudenza si è premurata di fornire taluni elementi al fine di orientare i concorrenti tutte le volte in cui si trovino a condurre un’attività ermeneutica e di valutazione sistematica della legge di gara. In particolare, è stato individuato quale criterio discretivo nella qualificazione della fornitura come con o senza posa in opera, quello della fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore. Solo nel caso di mera fornitura la prestazione diviene utilizzabile immediatamente senza che a tal fine sia necessaria l’esecuzione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna, potendosi al più richiedersi il compimento di attività estremamente semplici, realizzabili da qualunque soggetto privo di competenze tecniche specifiche. A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ha ricondotto nella fornitura senza posa in opera l’approvvigionamento di etichettatrici il cui funzionamento è subordinato al mero «collegamento con il cavo di alimentazione, l’azionamento dell’interruttore e un doppio click su tre icone del computer» (Consiglio di Stato, sez. III, 27.07.2020 n. 4764).
Diversamente, ha qualificato la fornitura con posa in opera la procedura avente ad oggetto apparentemente la sola fornitura di macchine per il recupero dei liquidi biologici, comprensiva dei relativi materiali di consumo, in realtà imponeva – a carico dell’aggiudicatario – altresì il collaudo dell’apparecchiatura ed il trasporto dei sistemi fino al luogo dell’installazione con i relativi collegamenti elettrici ed eventuali altri collegamenti tecnologici necessari al loro funzionamento al posto di attacco indicato (Tar Brescia, sez. I, 10.06.2021 n. 523).
Pare evidente che questo criterio discretivo, che ha lo scopo di fornire una mera indicazione, debba essere sempre commisurato con l’oggetto specifico dell’appalto e con le caratteristiche precipue dello stesso, alla luce della portata complessiva delle prestazioni e degli oneri richiesti all’aggiudicatario.
Conseguenze in termini di predisposizione dell’offerta economica.
La collocabilità della prestazione nell’alveo della fornitura con o senza posa in opera deve essere valutata attentamente dal concorrente, trattandosi di un’operazione da cui discendono conseguenze notevoli in termini di corretta predisposizione dell’offerta economica.
Infatti, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».
La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera, in caso di fornitura con posa in opera, è esplicitata nell’ultimo periodo dell’articolo citato, secondo il quale «le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d) )».
Dal combinato disposto delle richiamate disposizioni consegue che l’indicazione separata dei costi della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica in caso di fornitura con posa in opera e, perciò, la relativa carenza è di regola motivo di esclusione, essendo sottratta all’applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice.
Invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato «la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera, così come prescrive l’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016, comporta l’esclusione dalla gara, in quanto: a) i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, poiché la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori; b) la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione; c) trattandosi di norma imperativa, il citato art. 95, comma 10, va ad eterointegrare la “lex specialis” di gara, rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto» (cfr., ad esempio, Tar Perugia, sez. I, 5.10.2020 n. 438; Tar Milano, IV, 5.11.2019 n. 2306; Tar Napoli, sez. II, 3.02.2020 n. 520).
Peraltro, la compatibilità al diritto europeo della normativa interna che comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio è stata da ultimo affermata dalla stessa Corte di Giustizia Europea, sez. IX, 2.05.2019 causa C-309/18, Lavorgna: «[i] principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi dequibus in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice».
Tale orientamento è stato più di recente ripreso dal Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2021 n. 3996, che ha ribadito come anche il Giudice Europeo abbia «sancito la conformità al diritto euro-unitario sugli appalti pubblici della disposizione normativa interna, nella misura in cui essa comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio ed anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, purché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale in materia e quest’ultima sia espressamente richiamata nella medesima documentazione».
La sanzione escludente sarà dunque disposta a prescindere dal fatto che la lex specialis di gara prescriva l’obbligatorietà della separazione dei costi, così come nel caso in cui la Stazione Appaltante non abbia predisposto nella modulistica di gara un apposito spazio atto ad ospitare tali indicazioni (Tar Catania, sez. I, 20.9.2021 n. 2838), nonché nell’ipotesi fattuale in cui tali oneri debbano essere inseriti all’interno di un autonomo foglio ulteriore da aggiungere materialmente al modello di offerta economica (Tar Perugia, sez. I, 24.09.2021 n. 683).
Ciò nonostante, merita precisare come al fine di evitare una sproporzionata, irragionevole e perciò illegittima compressione della posizione del concorrente “incolpevole”, una parte della giurisprudenza – che potremmo definire “maggiormente garantista” – ha specificato che la sanzione espulsiva si applica «fatto salvo il caso in cui l’operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” possa nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza, non solo della modulistica predisposta dalla Stazione Appaltante, ma anche delle richieste da questa avanzate con i documenti di gara, in conformità ai principi di tutela del legittimo affidamento, nonché di trasparenza e di certezza del diritto» (Consiglio di Stato, sez. V, 28.9.2021 n. 6533): in tali casi l’attivazione del meccanismo del soccorso istruttorio sarebbe legittimo e ancor prima doveroso da parte della Stazione Appaltante.
Conclusioni.
Da quanto precede si manifesta ictu oculi la significatività del corretto inquadramento dell’appalto all’interno della categoria della fornitura con o senza posa in opera. Tale operazione è infatti necessaria al fine di un’efficace (in quanto finalizzata all’aggiudicazione) gestione della procedura da parte della Stazione Appaltante e della corretta partecipazione al confronto concorrenziale da parte dell’operatore economico, in particolare per quanto concerne l’indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta economica.
Infatti la sanzione escludente in caso di omessa esplicitazione dei suddetti costi per un appalto di fornitura con posa in opera, anche nei casi di errori determinati o indotti dalla modulistica predisposta dalla Stazione Appaltante, costituisce un precipitato dell’applicazione di due distinti principi: i) quello dell’applicabilità diretta delle disposizioni del Codice per tutto quanto non espressamente regolato nella disciplina di gara e ii) quello di auto-responsabilità dell’operatore economico che partecipa alle procedure di affidamento di contratti pubblici, il quale è (o comunque deve essere) a conoscenza, in base ad un canone di ordinaria diligenza, dell’obbligo di indicazione specifica dei costi della manodopera discendente dall’art. 95, comma 10, del Codice.
La scelta delle specifiche tecniche dei prodotti offerti in termini di prestazioni e/o di requisiti funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza, profili che non emergono nel caso di specie (e che neppure sono stati espressamente contestati dall’appellante).
Inoltre le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta (Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
E’ stato anche evidenziato che l’ampia latitudine che la giurisprudenza riconosce al canone di equivalenza non ne consente tuttavia l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo delle stesse, di “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò posto, deve ricordarsi che il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.
L’utilizzo del Mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) è consentito esclusivamente per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.
Anziché ricorrere ad una delle procedure di affidamento previste dal Codice dei Contratti pubblici per gli appalti di rilevanza comunitaria, il Comune si è determinato ad utilizzare il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA). Tale scelta non risulta conforme alla normativa di riferimento, in quanto l’utilizzo del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione è consentito esclusivamente per gli acquisti di beni e servizi (e lavori di manutenzione) al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, in base al d.p.r. 4 aprile 2002, n. 101 (Capo III) ed all’art. 1 comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Inoltre l’art. 3 lett. bbb) del d.lgs. 50/2016 definisce il «mercato elettronico» quale strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica (si veda in proposito anche la Delibera Anac n. 248 del 16 marzo 2021).
In linea generale, va detto che la fornitura con posa in opera implica che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 661/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1974/2020).
[…] Dal che si evince che per poter essere messi in funzione i macchinari de quibus necessitano di una ulteriore attività da parte del fornitore, la cui prestazione non si esaurisce, pertanto, nella consegna dei beni alla stazione appaltante.
Il contratto messo a gara non è dunque riconducibile al paradigma della fornitura senza posa in opera e dunque non beneficia dell’esenzione dall’obbligo di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni.
Né, si badi bene, il comportamento di -Omissis- può dirsi anticoncorrenziale per aver “autorizzato” la pratica manutentiva del repair exchange in virtù della quale il produttore, in luogo della riparazione delle ottiche danneggiate, opta per la loro sostituzione con ottiche nuove al prezzo della riparazione. E’ pur vero che, a rigore, con il termine manutenzione si intende usualmente la combinazione di tutte le azioni tecniche, amministrative e gestionali, durante il ciclo di vita di un’apparecchiatura, volte a mantenerla o riportarla in uno stato in cui possa eseguire la funzione richiesta, sottintendendo dunque la conservazione del bene nella sua identità fisica. Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, e nella particolarità del caso qui in rilievo, il suindicato concetto deve essere adeguato nella sua rigida valenza semantica alla ordinarie dinamiche di mercato che individuano il repair exchange come una comune pratica manutentiva frequentemente in uso, come alternativa modalità esecutiva, nei rapporti di manutenzione di apparecchiature sofisticate come quella in argomento e, peraltro, adottata anche dalla stessa odierna appellante finanche nella precedente gara aggiudicata sempre da Estar e qui richiamata a sostegno delle tesi sviluppate con il primo motivo di appello. […] Vi è, infine, da registrare – a fronte delle sollecitazioni dell’appellante – l’impegno anticipato da -Omissis- nei propri scritti difensivi a scongiurare, per il futuro, ulteriori fenomeni di lock in attraverso la previsione nel capitolato in fase di predisposizione per l’acquisto di nuove ottiche di una clausola in virtù della quale, trascorso il periodo di ammortamento decorrente dall’acquisizione iniziale, alla successiva rottura che dovesse verificarsi, l’ottica verrebbe messa fuori uso e dunque dovrebbe essere indetta una gara per l’acquisto di nuova fornitura oppure dovrebbe essere acquistata la nuova ottica dal fornitore medio tempore individuato con gara.
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