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Negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : necessita ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla Stazione appaltante

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2024 n. 4875

23. Deve invero rilevarsi che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio non rispetta il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, laddove subordina il ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione del bando” alla sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante” e non “imputabili alle stazioni appaltanti”.
Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c), d.lvo n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr., ad es., Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente”.
Venendo al caso di specie, occorre premettere che a determinare l’esigenza di un ulteriore affidamento-ponte del servizio, nelle more della gara destinata al suo affidamento definitivo, hanno concorso in modo decisivo la mancata conclusione della procedura ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lvo n. 50/2016, avviata mediante la determina a contrarre n. 338 del 14 marzo 2023 e finalizzata all’affidamento del servizio de quo nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’Agenzia Regionale per il Coordinamento della Salute (A.R.C.S.), oggetto della revoca disposta con la nota della A.S.U.G.I. del 24 maggio 2023, nonché il ritiro dell’adesione alla predetta gara regionale deciso dall’Azienda con la nota del 9 giugno 2023.
Ebbene, le suddette scelte dell’Amministrazione non sono sufficienti a concretizzare i requisiti di accesso alla procedura ex art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, relativi alla imprevedibilità da parte della stazione appaltante ed alla non imputabilità alla stessa degli eventi determinativi della “estrema urgenza”.
Invero, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla legittimità delle ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento delle suddette determinazioni di auto-tutela (quali sono esplicitate, quanto alla revoca dell’adesione alla gara centralizzata, nelle premesse del decreto n. 547 del 28 giugno 2023), non può negarsi che le stesse siano indicative di una visione oscillante circa le migliori modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, contrastante con i rigorosi presupposti che legittimano il ricorso al suddetto eccezionale strumento di affidamento.
Né può attribuirsi rilievo decisivo, al fine di determinare la situazione di “estrema urgenza” prevista dalla citata disposizione, al rifiuto della ricorrente di assentire la (o comunque manifestare il suo impegno preliminare alla) proroga nei limiti temporali della stessa come richiesti dall’Amministrazione, collocandosi esso all’estremo di una sequenza procedimentale i cui passaggi salienti e le cui cause, come si è detto, sono imputabili in via principale alla stessa stazione appaltante.
24. Quanto invece alla tesi della parte appellante secondo cui, a dimostrare l’eccesso di potere inficiante il provvedimento impugnato, verrebbe in rilievo il fatto che il citato d.lvo n. 36/2023 non ha apportato alcun cambiamento alla disciplina della procedura de qua, rispetto a quella recata dal previgente d.lvo n. 50/2016, con la conseguenza che la revoca in autotutela del precedente decreto di affidamento temporaneo del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (n. 547 del 28 giugno 2023) non potrebbe trovare giustificazione, come affermato con il provvedimento impugnato, nella opportunità di conformarlo alle disposizioni sopravvenute, nelle more entrate in vigore, occorre osservare che la appellante non ha interesse all’accoglimento della censura, la quale, inerendo alle ragioni della revoca, disposta con il decreto impugnato, del precedente provvedimento di affidamento adottato a favore della controinteressata, non farebbe che restituire vitalità a quest’ultimo: ciò non senza precisare che l’atto di autotutela risulta oggettivamente finalizzato, più che ad adeguare la procedura di affidamento alle disposizioni recate dal novello Codice dei contratti pubblici, a giustificare il mancato affidamento alla ricorrente con il rifiuto da essa opposto alla proroga nei termini indicati nella proposta formulata dall’Amministrazione (superando l’originaria motivazione, connessa alla rottura del rapporto di fiducia tra la -OMISSIS- e la -OMISSIS- conseguente ai crediti da quest’ultima vantati nei confronti della prima, come affermato con il decreto n. 546 del 28 giugno 2023, non a caso revocato con il decreto n. 595 dell’11 luglio 2023).

Gara ponte con procedura negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : modalità e presupposti

TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200

4.- Analoghe considerazioni disvelano anche l’infondatezza delle restanti doglianze sollevate dal ricorrente raggruppamento, volte a sostenere l’illegittimità, per assenza dei presupposti, della scelta operata dall’azienda resistente di indire la gara-ponte con le modalità previste dall’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.
Muovendo dalla ricognizione del dato normativo, osserva il Collegio che l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia – è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Ebbene, in tale ottica, l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).
In base alla sopra citata previsione normativa, l’affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:
– ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
– ricorrenza di eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice;
circostanze invocate a giustificazione che “non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici” (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).

Modalità di stipulazione del contratto in caso di affidamento diretto e di procedura negoziata senza bando (art. 18 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

Quesito: L’art. 18 comma 1 primo capoverso del D.Lgs. 36/2023 prevede a pena di nullità quattro distinte forme di stipulazione del contratto: i) modalità elettronica, ii) forma pubblica amministrativa, iii) atto pubblico notarile informatico e iv) scrittura privata. Il secondo capoverso dell’art. 18 comma 1 indica invece per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti, quale forma di stipulazione la “corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere (…)”. La formulazione letterale del secondo capoverso (con verbo sottinteso e priva di locuzioni quali “anche” o “in alternativa”) non consente di comprendere se per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti la stipulazione del contratto mediante corrispondenza costituisca un obbligo o, al contrario, solo una facoltà rispetto alle forme indicate nel capoverso precedente. Tutto ciò premesso, si chiede, pertanto, se: – le forme di stipulazione del contratto previste dall’art. 18 comma 1 primo capoverso del D.Lgs. 36/2023 e, in particolare, la stipulazione in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante possano essere utilizzate anche per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti.

Risposta aggiornata: La risposta al quesito è negativa. In questo senso è sia la finalità – sottesa al nuovo Codice – di semplificare le procedure sotto-soglia europea , sia il dato letterale del citato primo comma dell’art. 18, il quale ultima prevede, in disparte nel secondo capoverso, una disciplina per la stipula del contratto appositamente dedicata alle negoziate e agli affidamenti diretti.  (Parere MIT n. 2341/2024)

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    Procedura negoziata sotto soglia e sorteggio operatori economici

    Quesito: L’art. 50 del decreto 36/2023 al comma 1 prevede tre ipotesi di procedura negoziata (lett. c-d-e) stabilendo tra l’altro il numero minimo di operatori da invitare; al comma 2 esclude l’utilizzo del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale degli invitati se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Al tempo stesso, il legislatore all’art.54 del nuovo Codice ha disciplinato l’esclusione automatica prevedendo, tra l’altro, come condizione necessaria (sufficiente) che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
    Ciò premesso, si formulano i seguenti quesiti:
    1) considerato il numero decisamente elevato degli operatori abitualmente partecipanti alle procedure (anche oltre 300) tale da determinare una situazione di paralisi amministrativa qualora si dovesse procedere ad una preliminare valutazione degli invitati (quasi una prequalifica), è legittimo introdurre nell’avviso pubblico la clausola del sorteggio qualora il numero di manifestazioni di interesse pervenute sia superiore al numero minimo previsto per legge ovvero ad un suo multiplo (esempio il doppio)?
    2) Qualora sia possibile prevedere il sorteggio, la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario va effettuata anche alla data di scadenza per la presentazione delle manifestazioni indicata nell’avviso pubblico?
    3) L’utilizzo del sorteggio legato all’elevato numero degli operatori che abbiano manifestato interesse può essere esteso anche all’ipotesi di elenco dei fornitori gestito dalla stazione appaltante ampiamente popolato?

    Risposta aggiornata: L’art. 50, co. 2, ultimo capoverso del d.lgs. 36/2023 sancisce espressamente che “per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”. Ancora, l’art. 4, co. 1, dell’allegato II.1 al Codice rileva che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”. Ed invero, nella Relazione Illustrativa al Codice, p. 75, si legge che “si è ritenuto di prevedere espressamente nel codice il divieto del sorteggio, costituente uno dei criteri della legge delega”.
    Pertanto, la risposta al primo quesito è negativa. Tuttavia, la s.a. potrà valutare e, quindi, motivare adeguatamente e in termini puntuali nella determina, la eventuale extrema ratio di ricorrere al sorteggio in presenza di un preciso dato oggettivo, che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio e che denoti l’impossibilità di utilizzare altri metodi.
    In relazione al secondo quesito, fermo quanto sopra detto in ordine al sorteggio, i requisiti di qualificazione, salvo diversa indicazione contenuta nell’avviso di indagine di mercato per la manifestazione di interesse, devono essere posseduti dall’aggiudicatario entro la data di presentazione della domanda di partecipazione alla proceduraa negoziata, e non entro la data di manifestazione di interesse.
    In relazione al terzo quesito, si rinvia a quanto detto in risposta al quesito n. 1. (Parere MIT n. 2294/2023)

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      Sotto soglia nuovo Codice Appalti : art. 50 d.lgs. 36/2023 impone affidamento diretto o procedura negoziata senza bando, con la sola eccezione della procedura aperta per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie

      TAR Napoli, 19.12.2023 n. 7037

      In altri termini, nel dettare “le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4” dell’art. 1 cit, il legislatore ha inteso derogare all’art. 36 co. 2 del d. lgs. n. 50/2016 unicamente nel senso di ridefinire i presupposti e le modalità delle stesse rispetto a quanto ivi previsto, ma senza eliminare “la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” che lo stesso art. 36 co. 2 cit. fa salva.
      In questi termini si è da ultimo espressa l’Anac con la delibera n. 443/2023.
      6.2.2 – Per completezza, osserva il Tribunale che nessun supporto alla tesi di parte ricorrente offre l’art. 50 del nuovo codice appalti ex d. lgs. n. 36/2023 (a mente del quale: “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
      a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
      b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
      c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
      d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”) che ha reso, in sostanza, ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti cc.dd. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta.
      Non persuade, infatti, la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa (che, in sostanza, per i contratti sotto soglia impone in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per contratti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) consentirebbe, in chiave interpretativa, di ravvisare già nella normativa emergenziale ex l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta.

      MIT: possibilità utilizzo procedure ordinarie nel sotto soglia art. 50 d.lgs. 36/2023 (Circolare n. 298 del 20 novembre 2023)

      Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Circolare 20 novembre 2023, n. 298 (GURI n. 274 del 23.11.2023)

      Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.

      La presente circolare intende fornire alcuni chiarimenti in merito alla portata normativa delle disposizioni di cui all’art. 50 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante il «Codice dei contratti pubblici», che disciplinano le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del medesimo decreto.
      In particolare, l’art. 50, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023 prevede che, fatto salvo quanto previsto dagli articoli 62 (in materia di aggregazioni e centralizzazione delle committenze) e 63 (in materia di centralizzazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza), le stazioni appaltanti «procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 14 con le seguenti modalita’:

      a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di piu’ operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

      b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di piu’ operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

      c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;

      d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 14, salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;

      e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 14».

      Attraverso tali disposizioni, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso, in continuita’ con le semplificazioni introdotte dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice.

      Queste disposizioni costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestivita’. Tale principio costituisce peraltro attuazione nel settore dei contratti pubblici del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicita’. Esso e’ perseguito nell’interesse della comunita’ e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.

      Al contempo, viene fatta salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure ordinarie. Pertanto, va ribadito che l’art. 48, comma 1, del Codice, sulla disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialita’, di non discriminazione, di pubblicita’ e trasparenza, di proporzionalita’ e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

      Tale richiamo conferma che le procedure del sotto-soglia saranno interpretate ed applicate tenendo conto, al contempo, del principio del risultato, degli ulteriori principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento attraverso le prassi delle Amministrazioni pubbliche e la giurisprudenza.

      In considerazione di quanto esposto, si ribadisce che le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilita’ per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE.

      La presente circolare reca indirizzi interpretativi condivisi con la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.

      Roma, 20 novembre 2023

      Il Ministro: Salvini

      Avviso di avvio ed avviso sui risultati delle procedure di affidamento sotto soglia nel nuovo Codice appalti (art. 50 d.lgs. n. 36/2023)

      Quesito: Nel nuovo Codice, l’avviso di avvio di procedura negoziata, introdotto dalle norme derogatorie emergenziali e disciplinato nelle modalità operative dalla nota n. 523 del 13/01/2021 del MIT, dev’essere ancora pubblicato sul profilo del committente?
      Analogamente, l’avviso di sua conclusione, nel quale dev’essere indicata anche la ragione sociale degli operatori economici invitati, dev’essere ancora effettuato?
      Infine, per quanto concerne quest’ultimo avviso, il limite di € 40.000 + IVA al di sotto del quale, la Stazione Appaltante, non era obbligata ad effettuare la pubblicazione di conclusione della procedura adottata (sia relativamente alle negoziate ma anche per quanto concerne gli affidamenti diretti), è ancora vigente?

      Risposta: Relativamente alla domanda n. 1 si chiarisce che nel nuovo codice appalti per le procedure negoziate non si riscontra una norma analoga alla disposizione di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. 76/2020, convertito in l.n. 120/2020 (come modificato dal d.l. 77/2021 conv. in l. n. 108/2021). Pertanto, relativamente alla domanda n. 1 la risposta è negativa. Tuttavia occorre garantire la pubblicità del provvedimento amministrativo di affidamento, predisposto ai sensi dell’art. 17 comma 2 del codice, le cui modalità di pubblicazione, in ottemperanza al d. lgs n. 33/2013, sono individuate dalla S.A. con proprio specifico atto. Sul tema si rimanda agli artt. 20 e 28 del D. Lgs n. 36/2023 nonché alle delibere Anac n. 261 del 20 giugno 2023 (Provvedimento Art 23 – BDNCP) e n. 263 del 20 giugno 2023 (Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici»), entrate in vigore il 1° luglio 2023 con efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.
      Relativamente alla domanda n.2, la risposta è affermativa. Riguardo all’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui all’art. 50 d. lgs. 36/2023 dispone il comma 9 dello stesso articolo, secondo cui nei casi di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1 “tale avviso contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.
      Relativamente alla domanda n. 3, la risposta è negativa. Si ricorda che nel nuovo codice appalti le soglie sono declinate all’art. 14 mentre all’art. 50 comma 1 lett. b), e in particolare per l’affidamento diretto per forniture e servizi è indicata la soglia degli importi inferiori a 140.000 euro. Per gli adempimenti relativi alla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione si rimanda all’art. 50 comma 9, da cui si ricava che per gli affidamenti diretti di cui alle lettere a) e b) l’avviso non contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati. (Parere MIT n. 2148/2023)

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        Procedura negoziata senza bando sotto soglia : sorteggio degli operatori economici da invitare (art. 50 , allegato II.1 d.lgs. n. 36/2023)

        Quesito: La norma in oggetto vieta, per l’individuazione degli OE nelle procedure negoziate, di utilizzare il sorteggio o altro metodo d’estrazione casuale, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. Il legislatore in sintesi, non vuole che le SA scelgano gli OE partecipanti alle procedure di cui all’art. 50, co. 1, lett. c), d) ed e), senza applicare un ragionamento selettivo. Qualora si utilizzi l’RdO MEPA il sistema, consente però all’SA di convogliare gli OE da essa selezionati, in una specifica “LISTA MEPA” creata all’occorrenza per l’esigenza da soddisfare. L’applicativo consente d’effettuare, dal predetto bacino, un sorteggio delle ditte da invitare alla ricerca di mercato. Tale metodo d’estrazione, non può in realtà definirsi casuale, in ragione della preliminare selezione effettuata: l’operazione, potrebbe più propriamente definirsi una riduzione del numero di OE, risultati in possesso delle caratteristiche ricercate dall’SA per lo svolgimento della prestazione richiesta. In tale contesto, motivando dettagliatamente negli atti amministrativi tutti i passaggi delle operazioni svolte (Es.: “si è provveduto a selezionare n. 20 OE dal bando lavori edili OG1, in possesso della IV classifica SOA e della certificazione ISO 9001, convogliandoli in una specifica “LISTA MEPA” denominata “LAVORI DI ADEGUAMENTO A NORMA SERVIZI IGIENICI” procedendo infine a ridurne il numerico a 10, per mezzo di estrazione attuata dalla stessa piattaforma di eprocurement”), sarebbe invece possibile utilizzare il sorteggio?

        Risposta: Si rileva che il metodo di estrazione da voi riportato nel quesito è un metodo casuale sostanziandosi in un sorteggio. Sul tema si rimanda all’Allegato II.1 al nuovo Codice (Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – articolo 50,commi 2 e 3, del Codice). In particolare, l’art. 3 comma 4 stabilisce che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Al riguardo, l’art. 1 le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinati (anche) “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. (comma 3 lett. c). Pertanto si rileva che anche in caso di utilizzo di elenchi MEPA occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese, ed il ricorso al sorteggio non è più consentito se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. La risposta è negativa. (Parere MIT n. 2143/2023)

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          Principio di rotazione nel nuovo Codice contratti pubblici: deroga in caso di RDO MEPA ed indagine di mercato senza limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. n. 36/2023)

          Quesito: Secondo alcune correnti di pensiero, la deroga al principio di rotazione di cui all’art. 49 comma 5 del nuovo Codice, sarebbe attuabile solo operando una procedura ordinaria aperta sotto soglia oppure tramite un’RdO MEPA “aperta”. Ad avviso di questa Stazione Appaltante (SA), entrambe le interpretazioni sarebbero però errate: la procedura di cui all’art. 71 è applicabile solo alle negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lett. d) pertanto, con tale interpretazione, le lett. c) ed e) del medesimo comma, verrebbero impropriamente escluse dalla deroga. Per quanto concerne invece l’RdO MEPA “aperta”, denominata anche “maxi negoziata”, oltre a non essere una vera procedura aperta poiché carente delle pubblicazioni preliminari previste per le ordinarie, potrebbe non rientrare nemmeno tra la c.d. procedure “aperte al mercato”, in quanto escludente a priori di tutti gli operatori economici (OE) non iscritti al MEPA. Tutto ciò premesso questa SA ritiene che, poiché la norma si riferisce espressamente all’istituto denominato “indagine di mercato” il modo corretto di operare, nel caso di utilizzo del MEPA, sia quello di pubblicare sul profilo del committente un preliminare “avviso d’indagine di mercato” indicando che, verranno invitati all’RdO, tutti gli OE manifestanti interesse in possesso dei requisiti richiesti, senza che l’SA ne operi una riduzione del numerico a qualsiasi titolo. Gli OE non presenti sul MEPA, avrebbero così la possibilità d’iscriversi ex novo alla piattaforma mentre quelli già iscritti potrebbero, qualora in possesso dei requisiti, registrarsi al corretto bando sul quale verrà elaborata la procedura. Con tale modo di operare, si configurerebbe quindi una procedura “aperta al mercato”, non soggetta al principio di rotazione. Si chiede un autorevole parere in merito.

          Risposta: Si rileva che l’art. 49, co. 5, D.lgs. 36/2023 prevede che “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Le citate lett. c), d) ed e) dell’art. 50, co. 1, D.lgs. 36/2023 fanno riferimento alle procedure negoziate senza bando (“(…) c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14”). Orbene, dalla lettera della norma emerge che la deroga al principio di rotazione possa aversi solo nei casi di procedure negoziate senza pubblicazione di un bando.  (Parere MIMS n. 2081/2023)

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            Contratto ponte mediante procedura negoziata senza bando : presupposti

            TAR Roma, 25.01.2023 n. 1284

            Non possono essere accolti l’unico motivo di cui consta il ricorso introduttivo e le censure dei motivi aggiunti che lamentano l’illegittimità della scelta di procedere ad un affidamento d’urgenza, in quanto, nella specie, sussistevano i presupposti per procedere ai sensi dell’art. 63 comma 2 lettera c) del d.lgs. n. 50\2016.
            E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.
            Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
            Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara. […]
            E, considerato che la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla – pur eccezionale – procedura negoziata senza bando, ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno valutati caso per caso (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827), nel caso di specie l’esiguo lasso di tempo in cui è destinato a svolgersi il contratto – ponte in essere con la controinteressata, in uno con la parziale internalizzazione del servizio, oltre alla già bandita gara per l’affidamento a regime, giustificano l’affidamento in via d’urgenza.

            Procedura negoziata senza bando – Non prevede pre qualifica – Operatore economico invitato – Partecipazione in Raggruppamento temporaneo con altra impresa già destinataria di inviti o di affidamenti – Possibilità – Principio di rotazione – Non rileva (art. 48 , art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

            Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2023 n. 532

            11.2. Nella procedura negoziata non esiste una fase di prequalifica.
            11.3. Sul punto non esistono contrasti giurisprudenziali. Esiste, semmai, una qualche confusione concettuale che può essere agevolmente risolta.
            11.4. Le gare, come del resto i provvedimenti amministrativi, sono quelle tipiche. Non esistono gare che non siano definite dal Codice e, prima ancora, dalle Direttive. Nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Uno degli elementi di chiarezza del Codice dei contratti è costituito proprio dalle definizioni. E la definizione di procedura ristretta contenuta nell’art. 3 lett. ttt) del codice è la seguente: “«procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”.
            11.5. Da un lato, quindi, una procedura (negoziata) in cui è la stazione appaltante a consultare gli operatori economici da essa stessa scelti, dall’altro, una procedura (ristretta) in cui gli operatori economici chiedono di partecipare e, dopo questa fase, possono presentare offerta.
            11.6. Non si rinviene, nel Codice e nelle direttive, alcuna preclusione a che un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un’offerta in raggruppamento temporaneo.
            11.7. La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette.
            11.8. La stessa ANAC, al paragrafo 5 delle Linee guida n. 4 afferma che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

            12. In definitiva, è il momento della sottoscrizione di impegni negoziali quello preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui, in altre parole, si cristallizza l’operatore, che ben può essere una compagine associativa, partecipante alla procedura di gara.

            13. La parabola argomentativa del Giudice di primo grado porta a un paradosso logico e cioè quello di impedire la formazione spontanea di raggruppamenti di imprese proprio nelle procedure che dovrebbero essere svincolate da formalità.
            13.1. Oltre a un paradosso logico, in realtà, la ricostruzione del primo Giudice si scontra con l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE che, al paragrafo 2 così recita: “2. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione”.
            13.2. La disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. Disciplina che soddisfa l’interesse dell’amministrazione all’incremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, all’accresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.
            13.2.1. Una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante non esiste alcuna regola che vieti a questo soggetto di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato. Non vi osta la direttiva 24/2014, non vi osta l’art. 48 del Codice dei contratti, e men che meno la disciplina della procedura negoziata che è una procedura semplificata e non aggravata. Ancora più, se si riflette sul fatto che la gara di cui si controverte è stata indetta dall’Autorità Portuale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. 16/07/2020, n. 76 come modificato dalla legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120 e, successivamente, dall’art. 51, comma 1, lett. a), d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108.
            13.2.2. E’ noto che il d.l. “semplificazioni” abbia, nel quadro emergenziale, ampliato la possibilità del ricorso alle procedure negoziate accentuando una libertà delle forme che non può andare a totale discapito del favor partecipationis.
            13.2.3. La stazione appaltante ha dato corretta applicazione all’art. 48 comma 11 del Codice che così recita: “11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Difatti, la lettera di invito prevedeva che il concorrente invitato singolarmente potesse presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.

            14. Una volta chiarito che, del tutto pacificamente, nulla ostava a che il concorrente invitato potesse presentare offerta in associazione temporanea con altra impresa, va chiarita anche l’altra questione su cui il primo Giudice si è basato per sostenere la propria tesi: il principio di rotazione.
            14.1. Il principio di rotazione che, in verità è un criterio, trattandosi di una regola, in questo caso è totalmente inconferente.
            14.2. Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto in questo caso) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, si fonda tutto il sistema degli appalti.
            14.2.1. Intanto va detto che il principio di rotazione non nasce con il Codice dei contratti del 2016.
            Già il precedente Codice prevedeva all’art. 57, comma 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:
            a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;
            b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
            Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l’art. 125 del Codice dei contratti del 2006 prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta:
            “Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
            Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.
            Se si risale ancora indietro nel tempo, l’art. 78 del d.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, c.d. Legge “Merloni”) così disponeva:
            “Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
            14.2.2. Nulla di nuovo quindi. Si tratta di un principio (oggi regola) immanente nell’ordinamento. La ragione dell’introduzione della regola è semplice. Il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.
            14.2.3. Per come era pacificamente inteso prima del Codice dei contratti del 2016, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario dell’appalto. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della stazione appaltante.
            Il Consiglio di Stato aveva già chiarito quale fosse la ragione dell’introduzione del principio di rotazione (all’epoca si trattava, in effetti, di un principio). Nel contesto dell’art. 125 del Codice dei contratti pubblici (del 2006) il principio della rotazione, imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e fiduciario della scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).
            14.2.4. E tutto si comprende se si chiude il cerchio del ragionamento.
            Nelle procedure ordinarie il mercato è aperto a tutti i potenziali concorrenti. Non c’è necessità di curarsi della rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara.
            Nella procedura negoziata la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione.
            Anche nel nuovo Codice la procedura negoziata è definita in modo da affidare alla stazione appaltante la scelta dei soggetti da invitare.
            Si comprende perfettamente, quindi, la necessità di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l’obbligo di rispettare la rotazione.
            L’esigenza è sempre la medesima, nel Codice del 2016 come in quello del 2006 e cioè evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l’obbligo di consultare più operatori economici ma, nella sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore.
            14.3. In un caso come quello qui esaminato, richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso.
            14.4. Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente.
            14.5. Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica.

            Procedura negoziata senza bando – Concorrenza assente per motivi tecnici – Fornitura o servizio infungibili – Infungibilità debitamente accertata e motivata nella determina a contrarre – Necessità (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

            TAR Torino, 29.11.2022 n. 1047

            Ferma tale decisione, l’Azienda ha ritenuto di indire, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2) del d.lgs. n. 50 del 2016, una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, “perché la concorrenza è assente per motivi tecnici” (decisione sindacata nel primo motivo di ricorso), ritenendo che solo il prodotto offerto da -OMISSIS- avesse le caratteristiche dalla stessa richieste e che, contrariamente, non le avesse il prodotto offerto dalla -OMISSIS-.
            Ebbene, come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida n. 8, per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse (sul punto, Cons. Stato, Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 febbraio 2018, n. 500; T.A.R. Campania, Napoli, 16 novembre 2016, n. 5274).
            Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
            Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (Corte Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.
            Quindi, dal punto di vista logico, è necessario partire dall’analisi del presupposto della scelta di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, decisione sindacata nel secondo motivo di ricorso.
            In primis, il Collegio evidenzia che tale decisione è caratterizzata da ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo se irragionevole, illogica, arbitraria, basata su un travisamento dei fatti o non supportata da idonea motivazione ed istruttoria, caratteri che non si ritengono ravvisabili nel caso in esame.

            Procedura negoziata senza bando per acquisto di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica : presupposti (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

            Consiglio di Stato, sez. VI, 20.07.2022 n. 6324

            L’articolo 63 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico perché «lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica» (nella versione inglese dell’art. 32 della direttiva 2014/24/EU l’espressione usata è: «the aim of the procurement is the creation or acquisition of a unique work of art or artistic performance»). Una analoga disposizione è contenuta, appunto, nell’art. 25 della legge della Provincia di Bolzano n. 16/2015.
            Occorre quindi stabilire se l’idea di progetto elaborata da André Heller relativa alla riqualificazione dell’Hofburggarten di Bressanone rientri nella nozione di “creazione o acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica”. […]
            Alla luce di quanto esposto non è revocabile in dubbio il fatto che il progetto di André Heller costituisca un’opera d’arte rilevante ai fini dell’applicabilità dell’art. 63 del d. lgs. 50/2016, anche se un’opera d’arte del tutto peculiare.
            A mente dell’articolo 2575 del codice civile formano oggetto del diritto di autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Secondo l’articolo 1 della legge 633/1941 («Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio») sono protette le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.
            Il carattere creativo necessario per la tutelabilità di un’opera dell’ingegno implica la novità e l’originalità, ancorché relative, dell’opera e consiste nell’individualità della rappresentazione, ossia nell’idoneità dell’opera ad esprimere in modo personale un sentimento, un’idea, un fatto. Elemento caratteristico dell’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore è la funzione tipica di stimolo a reazioni emotive nel percipiente.
            L’articolo 2 della legge 633/1941 contiene un elenco (non tassativo, come si dirà) delle opere protette dal diritto d’autore tra cui:
            a) le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia;
            b) i disegni e le opere dell’architettura;
            c) le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico.
            L’opera di André Heller presenta tratti comuni con le tipologie di opere citate ma non è incasellabile in nessuna di esse: non è un’opera appartenente alle cosiddette “arti figurative” anche se la scenografia e la rappresentazione hanno un ruolo significativo in essa; non è un mero disegno o un’opera dell’architettura perché queste ultime riguardano di regola edifici; non è certamente un’opera del disegno industriale pur avendo carattere creativo e valore artistico.
            Come si è detto, l’elenco di cui all’art. 2 della l. 633/1941 non è tassativo ma meramente esemplificativo (Cassazione civile, sez. I, 19/07/1990, n. 7397): pur non rientrando l’opera di André Heller tra quelle elencate nella norma citata essa ha tutte le caratteristiche dell’opera d’arte. È frutto dell’ingegno umano, è originale, è nuova, ha valore artistico, mira a suscitare e comunicare emozioni. Tecnicamente può essere considerata come un’opera composta perché è la risultante della combinazione attuata da più forme diverse dell’attività creativa le quali, pur potendo conservare una propria autonomia ontologica e funzionale, concorrono a formare le parti costitutive di una nuova opera con una sua autonoma e definita individualità.
            Proprio il fatto che l’opera di Heller non sia immediatamente riconducibile alla elencazione esemplificatoria contenuta nell’art. 2 della l. 633/1941 è una prova indiretta della sua assoluta unicità (ed al concetto di unicità fa riferimento l’art. 63 del d. lgs. 50/2016).
            D’altronde il riconoscimento del “valore artistico” ad un’opera non può che derivare (almeno inizialmente) da una valutazione fatta dalla comunità degli appassionati, esperti dei singoli rami dell’arte, i quali molto spesso fanno da “apripista” al riconoscimento poi attribuito dalla collettività dei cittadini. L’attribuzione ad un’opera del valore di “opera d’arte” (come la storia insegna) agli inizi è molto spesso il frutto di un giudizio di persone di cultura, particolarmente competenti sia dello specifico ramo artistico, sia delle correnti socioculturali alle quali l’artista si ispira e delle quali l’opera è espressione. Ciò si verifica soprattutto quando un’opera rompe gli schemi e i canoni in precedenza seguiti e, di conseguenza, non compresi dalla massa del pubblico, ma apprezzati da critici illuminati. Posto l’apprezzamento che le opere di Heller riscuotono nel mondo, non si può non riconoscere che ad esse, dalla comunità dei critici e dalle persone culturalmente competenti del ramo (nonché di gusto raffinato), sia stato attribuito il valore di “opera d’arte”.
            Alla luce delle considerazioni esposte si può ritenere che:
            – il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte per la quale il Comune di Bressanone ben poteva ricorrere alla procedura prevista dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016;
            – contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, nella specie non ci si trova di fronte ad un appalto pubblico di servizi ma all’acquisizione di un’opera d’arte unica che può essere acquistata esclusivamente dall’artista che ne è autore; se si fosse trattato di un quadro di Caravaggio nessuno avrebbe dubitato della possibilità di ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara; possono sorgere problemi quando ci si trova di fronte a forme d’arte innovative: ma, una volta chiarito che il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte, le conseguenze vengono da sé.

            Appalti sotto soglia : è possibile utilizzare la procedura aperta invece della procedura negoziata ai sensi del Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020) ?

            Quesito: In caso di appalto lavori di importo di € 600.000,00 è possibile scegliere la ditta aggiudicataria mediante procedura aperta invece che a mezzo di procedura negoziata ex art. 1 D.L. 76/2020 ?

            In pratica l’art. 36 co. 9 per appalti sotto soglia comunitaria è ad oggi vigente e non sospeso dal D.L. 76/2020 ?

            Nel caso quindi di procedura aperta per appalto lavori sotto soglia, l’esclusione automatica delle offerte anomale va applicata solo in presenza di n. ditte pari o superiore a 10 ?

             

            Risposta: Con riguardo al primo quesito, tenendo conto delle finalità di semplificazione e di incentivazione degli investimenti pubblici delle procedure di affidamento introdotte dal D.L. 76/2020 e s.m.i., si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie.

            Con riferimento al secondo quesito, si conferma che non risulta temporaneamente abrogato il comma 9 dell’art. 36 del Codice, che prevede che in caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79 del Codice, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 del Codice possono essere ridotti fino alla metà. Si rappresenta inoltre che per le procedure ordinarie trova applicazione anche l’articolo 8, lett. c) del D.L. 76/2020 e s.m.i. che prevede, in relazione alle procedure ordinarie, che “si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.

            Con riguardo al terzo quesito, si rappresenta che l’articolo 1, comma 3, del D.L. 76/2020 e s.m.i. ha previsto che “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, estendendo l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti trova applicazione in caso di affidamenti diretti (ex articolo 1, comma 2, lettera a del D.L. 76/2020 e s.m.i.) e/o procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del D.L. 76/2020 e s.m.i.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023. In tal senso si richiama la Delibera n.222 del 9 gennaio 2021 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione che chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di ritenere applicabile la disposizione di cui al comma 3, ultimo periodo, del D.L. 76/2020 a procedure differenti da quelle espressamente richiamate dalla normativa ovvero non rientranti nel novero di cui all’articolo 1, comma 2, lettere a) e b) del D.L. 76/2020, come una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, ha chiarito che tale disposizione non trova applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016. Tanto premesso, si ritiene che in caso di procedura aperta sotto-soglia continui ad applicarsi la previsione di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sull’esclusione automatica delle offerte anomale che prevede l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di dieci offerenti. (Parere MIMS n. 1311/2022)

            SUL PUNTO VEDASI:

            Decreto Semplificazioni: le procedure sotto soglia non sono facoltative . Nuovo parere Ministero MIMS

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              Procedura negoziata senza bando – Non soggetta a tutte le previsioni che disciplinano gli affidamenti ordinari – Ritardo nella presentazione dell’ offerta – Conseguenze (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

              TAR Catania, 12.01.2022 n. 51

              L’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63, secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016) in quanto la gara iniziale era andata deserta.
              Il sesto comma del citato art. 63 stabilisce che: a) “le Amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”; b) “l’Amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.
              L’Amministrazione, ovviamente, è anche tenuta a rispettare i principi generali enunciati dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016: a) “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”; b) “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
              Nel caso in esame la ricorrente è stata invitata a presentare l’offerta entro le ore 11:00 del 23 aprile 2021 e la controinteressata entro le ore 12:00 del 29 aprile 2021.
              La controinteressata, però, ha presentato la propria offerta alle ore 12:11 – cioè in (pur lieve) ritardo – per dichiarati problemi di ordine tecnico.
              Pur non essendo la procedura negoziata soggetta a tutte le previsioni che disciplinano gli affidamenti ordinari, una volta che l’Amministrazione si sia vincolato al rispetto di specifiche prescrizioni dalla stessa indicate, la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle decisioni conseguentemente assunte, poiché ciò determina (quantomeno) una lesione dei principi di correttezza e trasparenza che sono stati già menzionati.
              Ne consegue che, in difetto di puntuali e convincenti elementi di prova in ordine alle difficoltà tecniche dichiarate dalla controinteressata, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura.
              E’ opportuno aggiungere che anche la fissazione di termini diversi per la presentazione delle offerte determina un “vulnus” ai menzionati principi di correttezza e trasparenza, sia in quanto una decisione di tale natura appare nel caso di specie non giustificata, sia in quanto la previa conoscibilità dell’offerta presentata da un concorrente può costituire elemento di vantaggio in favore del concorrente che benefici di un termine più ampio per la presentazione della propria, con conseguente violazione anche del principio di non discriminazione.