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Sentenze

Affidamento diretto e principio di rotazione : predeterminazione del criterio di affidamento non esclude applicazione (art. 49 , 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 25.02.2026 n. 1358

3. Per quanto riguarda la prima censura, l’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (commi 1 e 2) prevede che:
“1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte (i.e. affidamenti sotto soglia) avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
In attuazione del principio di concorrenza la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti è quella di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Nel caso di specie l’Amministrazione ha fatto ricorso a una procedura di affidamento diretto disciplinata dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, così come si evince dal disciplinare della procedura, il cui art. 3 rubricato “criterio di selezione”, ha previsto: “l’affidamento del servizio sarà effettuato, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, a favore dell’operatore economico che offrirà il prezzo più basso tra quelli della presente richiesta di offerta”.
Non può escludersi, pertanto, l’applicabilità del principio di rotazione alla procedura de qua e, dunque, è corretta la decisione dell’Amministrazione di non tenere conto della offerta della ricorrente, gestore uscente del servizio.
Invero la ricorrente è l’affidatario uscente del medesimo servizio per cui è causa, giusta delibera del Direttore Generale dell’Azienda n. 169 del 5.3.2024, ed è stata selezionata, anche in quel caso, all’esito di una procedura di affidamento diretto ex art. 50 comma 1 lett. b) avente ad oggetto l’affidamento della “Gestione del parco macchine, servizi di riparazione e di manutenzione” dell’Azienda. Non può dubitarsi, dunque, che tra le due commesse vi sia identità di settore merceologico, oppure di categoria di opere, oppure di medesimo settore di servizi, con conseguente doverosità di applicazione del principio di rotazione che impedisce l’affidamento del contratto al gestore uscente (nel caso in discorso, la ricorrente). Nel caso di specie, peraltro, non sono presenti neanche le ipotesi derogatorie di cui ai commi 4 e 5 della disposizione in discorso che consentono una deroga al divieto di affidamenti consecutivi.
In particolare, il comma 4 statuisce che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto sulla base di una motivazione “rafforzata” che tenga conto specificamente della “struttura del mercato” e della “effettiva assenza di alternative”, nonché dell'”accurata esecuzione del precedente contratto”. La recente giurisprudenza amministrativa, chiamata ad interpretare la disposizione normativa in argomento, ha affermato che “Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.” (T.A.R. Catania, sentenza 11 aprile 2024 n. 1370).
Come evidenziato, nel caso di specie è incontestato tra le parti che non sussistono le ragioni derogatorie di cui al predetto comma 4 dell’art. 49 in discorso.
Neppure può aderirsi all’asserita incertezza letterale della norma suggerita dalla ricorrente, che ha prospettato l’ipotesi che il contratto che non possa essere affidato sia solo il terzo, dopo due affidamenti consecutivi. Diversamente, invece, la norma è chiara nel prevedere l’impossibilità di affidamento di due contratti consecutivi rientranti negli ambiti prima evidenziati, senza richiedere che la consecutività debba ritenersi verificatasi solo dopo l’attribuzione del secondo contratto.
Privo di consistenza è, dunque, anche l’asserito difetto di istruttoria e motivazione della delibera impugnata nella parte in cui non avrebbe provato che alla ricorrente fossero stati affidati già due contratti consecutivi, per l’applicabilità dell’art. 49. L’Amministrazione ha, infatti, evidenziato come la ricorrente è l’affidatario uscente del medesimo servizio per cui è causa e tanto è sufficiente per escludere l’affidamento consecutivo del servizio oggetto della procedura.
4. In via subordinata, parte ricorrente censura l’asserita ambiguità della lex specialis nella misura in cui, da un lato, richiamerebbe la disciplina dell’affidamento diretto (art. 50 comma 1 lett. b) e, dall’altro, indirebbe una procedura aperta di selezione in base al criterio del prezzo più basso.
Nel caso di specie non è rinvenibile tale ambiguità e, anzi, la disposizione di cui all’art. 4 dell’Avviso è chiara e la previsione del criterio di affidamento non muta la sostanza del tipo di affidamento stesso.
Invero, come evidenziato nella propria memoria, l’Amministrazione ha scelto di utilizzare l’opportunità offerta dall’art. 50 comma 1 lett. b) che le consente di affidare direttamente il servizio, previa acquisizione di offerte da parte di operatori economici, riservandosi di verificare il possesso dei requisiti e di selezionare la proposta che avrebbe ritenuto più vantaggiosa sulla base del prezzo offerto (art. 3 del disciplinare) che, nel caso di specie, l’Amministrazione medesima ha individuato in quello più basso. La predeterminazione del prezzo più vantaggioso in quello più basso offerto dai partecipanti, come evidenziato, non muta la tipologia di affidamento, che rimane diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, con applicazione, dunque, alla fattispecie de qua del principio di rotazione.
Correttamente, dunque, la delibera impugnata ha dato atto che, in conformità agli obblighi previsti dalla normativa e, in particolare, dall’art. 49 D.lgs. 36/2023, l’unica offerta ammissibile era quella formulata dalla controinteressata, non essendo possibile procedere all’affidamento della medesima commessa oggetto della procedura de qua al contraente uscente (odierna ricorrente).
Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

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Principio di rotazione non applicabile in caso di procedura negoziata senza pubblicazione di un bando (art. 49 , 76 d.lgs. 36/2023)

TAR Trieste, 14.02.2026 n. 55

È infatti sufficiente osservare che l’applicazione del principio di rotazione ex art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 – ispirato, come è noto, al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra piccole e medie imprese – attiene esclusivamente alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia (T.A.R. Sicilia, n. 1341/2025) e, pertanto, non è applicabile alla fattispecie in esame, del valore complessivo di € 488.400,00, quindi pacificamente sopra soglia.
Inoltre, la giurisprudenza amministrativa richiamata dalla ricorrente (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sent. n. 649/2023), nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, non è più applicabile.
Essa argomentava l’applicazione del principio di rotazione alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando, richiamando il testo dell’art. 63, comma 6, prima parte, del previgente codice (“Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”) che faceva appunto esplicito riferimento al principio di rotazione.
Nel nuovo codice, deve ritenersi significativamente, non è più richiamato il predetto principio dal corrispondente art. 76, comma 7, prima parte (“Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”).

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Contratti esclusi ed applicazione del principio di rotazione (art. 13 , 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 20.01.2026 n. 1087

In primo luogo, non rilevano le considerazioni riportate da Rai nelle sue memorie concernenti l’applicazione delle “Istruzioni” alla procedura de qua, sia perché la lex specialis non contiene alcun rinvio né alle Istruzioni interne né al principio di rotazione ivi richiamato, sia perché nel caso di specie la procedura espletata da Rai differisce da quella a cui si fa riferimento nelle memorie.
Sotto quest’ultimo profilo, infatti, il Collegio rileva che gli articoli citati da Rai contenuti nelle Istruzioni prevedono una disciplina di applicazione facoltativa o eventuale (“fatta salva la facoltà di Rai di adottare comunque, ove lo ritenga opportuno, le procedure di gara ordinarie previste dal Codice dei contratti pubblici o forme di pubblicità ulteriori rispetto a quelle delle Istruzioni”, art. 18.1, cit.), che contempla la “selezione” da parte di Rai di almeno tre operatori economici da invitare alla procedura stessa, mentre nel caso in esame la stazione appaltante – come meglio si vedrà nel prosieguo – ha avviato un’indagine di mercato aperta alla massima partecipazione, invitando tutti gli operatori in possesso dei requisiti indicati a presentare la propria offerta.
Fermo restando quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che nella fattispecie l’applicazione del principio di rotazione sia illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza.
Al riguardo, occorre richiamare l’orientamento della giurisprudenza formatasi già nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici con riferimento alla portata applicativa del principio di rotazione nell’ambito delle procedure negoziate senza pubblicazione del bando ex art. 63, comma 6, del d. lgs. 50/2016 (ex multis, Tar Toscana, Sez. II, 20 dicembre 2021, n. 1667) e nell’affidamento dei contratti sotto soglia ex art. 36 del d. lgs. 50/2016 (ex multis: Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13184; Tar Veneto, Sez. I, 26 marzo 2021, n. 389; Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515), laddove gli articoli citati richiamano espressamente tale principio quale criterio che deve guidare le stazioni appaltanti nelle relative procedure.
Secondo tale consolidato orientamento giurisprudenziale, ampiamente condiviso, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare alla fase di selezione.
In particolare, in giurisprudenza è stato precisato che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (Tar Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).
La ratio sottesa al principio di rotazione risiede, infatti, nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento laddove l’amministrazione fa precedere alla selezione del contraente l’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti alla procedura; in tali ambiti, l’applicazione del principio di rotazione consente di prevenire che la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli operatori da invitare alla procedura di affidamento possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza.
L’applicazione di detto principio, dunque, tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’affidamento) fra i diversi operatori economici aspiranti. In sostanza il principio di rotazione deve trovare applicazione nelle procedure in cui l’amministrazione appaltante non consente, a monte, la partecipazione da parte di tutti gli operatori economici alla gara, ma solo ad una parte selezionata, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito, espressione di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla scelta di quali operatori ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.
Tale orientamento ermeneutico è stato poi recepito dal nuovo codice dei contratti pubblici che all’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023 prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.
Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici).
Orbene, facendo applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso che occupa, il Collegio reputa che nella fattispecie non ricorrono i presupposti per l’applicazione del principio di rotazione.

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Principio di rotazione : corretta esecuzione del precedente contratto non è sufficiente ma occorre sempre verificare anche struttura del mercato ed effettiva assenza di alternative (art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 05.12.2025 n. 1968

L’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 è stato oggetto di modifica normativa ad opera del d.lgs. n. 209 del 2024 e nel nuovo testo, in vigore dal 31 dicembre 2024, stabilisce che “in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”. La norma nel nuovo testo, applicabile alla presente fattispecie, il cui atto di indizione è del febbraio 2025, è esplicita nello stabilire che i due soli presupposti che legittimano la deroga alla rotazione sono legati alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, che devono essere applicati in ogni caso previa verifica della corretta esecuzione del precedente contratto. La corretta esecuzione non è in alcun modo presupposto autonomo della deroga, ma semplice co-elemento da verificare in uno con i presupposti veri e propri. La stazione appaltante sembra invece aver fatto applicazione dell’art. 49, comma 4, cit. nel testo anteriore alla modifica normativa del dicembre 2024, in base al quale si poteva ritenere che la corretta esecuzione fosse requisito autonomo dalla deroga al principio di rotazione (“in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”).

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Focus - Approfondimento

PRINCIPIO DI ROTAZIONE : INTERPRETAZIONI E PRECISAZIONI NELLE RECENTI SENTENZE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO         

Sommario: 1. Le principali coordinate ermeneutiche; 2. Chiarimenti circa i presupposti applicativi; 3. Motivazione richiesta solo in caso di deroga; 4. Le deroghe al principio di rotazione.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo il principio di rotazione, disciplinato dall’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).

La recente giurisprudenza conferma l’orientamento ormai prevalente che interpreta il principio di rotazione in chiave funzionale e concreta, evitando automatismi meramente formali ed offrendo maggiori spazi di discrezionalità amministrativa, purché motivata.

Anche con il Codice del 2023, resta ferma la necessità di evitare favoritismi e rendite di posizione; tuttavia, tali obiettivi possono essere ora perseguiti dalla stazione appaltante senza una eccessiva rigidità e soprattutto senza compromettere il risultato.

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1. Le principali coordinate ermeneutiche

Secondo il TAR Lecce, 29.01.2025 n. 138, il principio di rotazione deve essere interpretato alla stregua delle seguenti coordinate ermeneutiche:

– la ratio sottesa al principio di rotazione risiede nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento, al fine di prevenire che l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza; tale principio si pone, dunque, quale presidio fondamentale per la tutela dell’imparzialità, della trasparenza e della legalità amministrativa nel settore degli appalti pubblici;

– pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale;

– inoltre, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratta e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292);

– come già chiarito dalla giurisprudenza ed oggi espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (v., nel vigore del D. Lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).

 

2. Chiarimenti circa i presupposti applicativi

2.1. Identità del settore merceologico

Come chiarito dal TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, la norma in esame non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico.

2.2. Controllo analogo

Per il medesimo TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671 non è possibile escludere la sovrapponibilità dell’oggetto in ragione della diversità soggettiva della Stazione Appaltante che ha effettuato l’affidamento (nel caso di specie, la Regione Campania nell’affidamento precedente, rispetto ad una società strumentale della Regione medesima).

 2.3. Unico centro decisionale

Nel caso esaminato dal TAR Torino, 24.02.2025 n. 435, la stazione appaltante ha rilevato che in base alle attività degli ultimi tre anni le ricorrenti avrebbero partecipato a procedure di evidenza pubblico in modo, congiunto, disgiunto o alternato, anche al fine di aggirare il principio di rotazione. Sul punto, secondo il Collegio, in presenza di un collegamento tra imprese riconducibili ad un unico centro decisionale, mediante una partecipazione alternata alle procedure è possibile assicurare al “gruppo” l’aggiudicazione e l’aggiramento del principio.

Del resto, è pacifico in giurisprudenza che «il collegamento tra imprese riconducibili ad un unico centro decisionale, espressamente previsto come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), D.lgs. n. 50/2016, assume rilevanza anche ai fini dell’applicabilità del principio di rotazione nelle procedure ristrette. L’art. 36, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, enuncia, infatti, un principio a tutela della libera concorrenza, finalizzato a prevenire asimmetrie informative che rischiano di determinare una disparità di trattamento tra gli operatori economici mediante il consolidamento di rendite a vantaggio di precedenti affidatari. Pertanto, si ritiene che una situazione di controllo e influenza, inquadrabile nelle fattispecie di cui all’art. 2359, comma 1, nn. 1 e 2, c.c., sia ostativa all’effettiva possibilità di partecipazione richiamata dal legislatore, integrando una sostanziale elusione del principio di rotazione, come chiarito dalle stesse Linee guida Anac, che, a titolo esemplificativo, inseriscono anche tale ipotesi tra i meccanismi di aggiramento del suddetto limite, rispetto al quale sono ammesse deroghe eccezionali solo in presenza di giustificate ragioni in ordine alle quali l’amministrazione è tenuta a motivare puntualmente» (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.2020, n. 4627).

2.4. Consorzi stabili e RTI

Nel caso esaminato dal TAR Roma, 17.07.2025 n. 14113, il Consorzio, aggiudicatario nella procedura, si era presentato in una composizione diversa da quella della precedente aggiudicazione (e precisamente con una delle due consorziate esecutrici diversa rispetto alle precedenti procedure di gara).

Secondo la stazione appaltante, in questo caso non operava il principio di rotazione, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.

Aderendo alla suddetta interpretazione, anche il TAR Roma, ha ritenuto che la modifica delle consorziate esecutrici rende non applicabile la rotazione, trattandosi di una configurazione del Consorzio diversa da quella precedente.

L’elemento determinante, ai fini dell’esclusione del principio di rotazione, è stato riconosciuto nella modifica delle consorziate esecutrici da parte dell’affidatario uscente, un consorzio stabile. In sostanza, il cambio della società esecutrice all’interno del consorzio integra di fatto la partecipazione di un soggetto nuovo, con conseguente neutralizzazione degli effetti del principio di rotazione.

Il TAR, sul punto, ha richiamato espressamente l’analogia con i raggruppamenti temporanei d’impresa: impedire la formazione di nuove configurazioni imprenditoriali in nome della rotazione significherebbe limitare la libertà di associazione e il favor partecipationis, pilastri della concorrenza negli appalti pubblici.

Secondo il Collegio, la predetta motivazione appare più che plausibile, specie nel rinvio al conferente precedente giurisprudenziale del Cons. Stato sez. V 16.01.2023 n. 532, secondo cui: “richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso. 14.4. Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente. 14.5. Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica”.

Gli argomenti che escludono l’applicabilità della rotazione al R.T.I. che ingloba un’impresa uscente sono pertanto mutuabili per la fattispecie del Consorzio di imprese, poiché si tratta anche qui di una “forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.09.2024 n. 7778; id., sez. V 16.01.2023 n. 532), perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.

3. Motivazione richiesta solo in caso di deroga

Secondo il TAR Bologna, 09.05.2025 n. 489, l’aver fatto applicazione del principio di rotazione, invitando a presentare offerta un soggetto  diverso dal gestore uscente, benché questo scelto all’esito di una procedura comparativa, è decisione che la stazione appaltante non è tenuta a motivare. Il principio di rotazione, infatti, persegue l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione, derivanti dall’aver già svolto il servizio, e di facilitare la concorrenza aprendo il mercato anche a piccole e micro imprese, proprio perché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell’appalto. Pertanto, è semmai la scelta di disattenderlo a dover essere motivata.

 

4. Le deroghe al principio di rotazione

Secondo il TAR Roma, 17.07.2025 n. 14113, comparando il previgente art. 36 d.lgs. 50/2016 con le nuove disposizioni dell’art. 49 d.lgs. n. 36/2023, si può notare un significativo ammorbidimento del principio di rotazione, in base al quale l’operatore economico che abbia già eseguito lavori pubblici o erogato servizi o forniture deve lasciare spazio a nuovi concorrenti, consentendo un avvicendamento.

In passato, il principio era più rigoroso, poiché esigeva una motivazione adeguata in caso di nuovo affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario uscente; ora il principio di rotazione è più flessibile, poiché ammette deroghe molteplici.

Stando al previgente d.lgs. n. 50/2016, la rotazione era derogabile soltanto quando il nuovo affidamento avvenisse tramite procedure ordinarie o, comunque, aperte. Nel vigente art. 49 d.lgs. 36/2023 sono previste nuove deroghe al principio di rotazione: in particolare, a tenore del comma 5, le stazioni appaltanti non devono applicare il principio di rotazione nelle procedure negoziate senza bando per l’affidamento di servizi e forniture (di cui al successivo art. 50, comma 1, lettere c, d, e), per importi uguali o superiori a € 140.000 (e fino alle soglie di rilevanza unionale) quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

La recente giurisprudenza ha, tuttavia, ribadito che la deroga prevista dal comma 5 dell’art.49 opera solo in caso di procedure negoziate e non può essere invocata dalla Stazione Appaltante nei casi riguardanti l’affidamento diretto di un servizio di importo inferiore a € 140.000,00, indetto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023.

Sul punto, TAR Lecce, 29.01.2025, n. 138 (confermata da Consiglio di Stato, Sezione Terza, 05.06.2025 n. 4897) ha ribadito l’impossibilità per la Stazione Appaltante di invocare: “il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione ….è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023”.

Anche il TAR Roma, 27.05.2025 n. 10136, nell’esaminare una procedura di gara indetta con avviso finalizzato ad acquisire manifestazioni d’interesse propedeutiche ad un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lettera b) d.lgs. n. 36/23, ha precisato che ad essa deve rigorosamente applicarsi il principio di rotazione, essendo la deroga prevista dall’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/23 applicabile alle sole procedure negoziate. A nulla rilevando, l’esperimento di una preliminare indagine di mercato che non muta la natura della procedura come espressamente qualificata dalla stessa stazione appaltante, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lettera b) d.lgs. n. 36/23.

Dello stesso avviso, il TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671, che analizzando un avviso per la presentazione di proposte mediante r.d.o/confronto di preventivi per successivo affidamento diretto del servizio, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023, ha stabilito che: “al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice-. L’avviso pubblicato da Soresa sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione”.

In senso conforme anche TAR Catanzaro, 10.02.2025 n. 287, secondo cui l’operatività del principio di rotazione di cui all’art. 49 citato, preordinato a garantire la par condicio competitorum, viene meno solamente quando il bando pubblicato non introduca, in concreto, alcun limite partecipativo. Al contrario, nella fattispecie, la resistente amministrazione, dopo la mancata conclusione di due procedure aperte, aveva disposto senza indagini di mercato l’assegnazione dell’appalto, in via diretta, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 36/2023, al fine di scongiurare il rischio che i tempi lunghi di una procedura aperta impedissero una tempestiva attivazione del servizio, precisando altresì, che in applicazione del principio di rotazione di cui al comma 2, dell’art. 49, dovesse considerarsi vietata l’aggiudicazione al contraente uscente.

Né si pone in contrasto con il suddetto unanime orientamento giurisprudenziale, la sentenza TAR Catania, 18.06.2025 n. 1926, che ha ritenuto applicabile la deroga ma ad una procedura telematica negoziata, indetta ai sensi dell’art. 50 comma 1, lett. e) del D. Lgs. 36/2023 e, quindi, comparativa, in cui gli operatori da invitare erano stati selezionati attraverso l’utilizzo di un albo informatico aperto a tutti gli operatori economici qualificati, senza filtri selettivi, garantendo così un meccanismo di apertura alla partecipazione e un’effettiva concorrenza, senza alcuno sbarramento numerico (in coerenza con quanto previsto dall’art. 49 comma 5 d. lgs. n. 36/23 per le sole procedure negoziate). Ed infatti, anche in tale sentenza, si precisa che il comma 5 dell’art. 49, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (v. anche TAR Milano, 07.01.2025 n. 28).

Come ricordato dal Giudice Amministrativo, tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato all’art.49.).

Nella pronuncia del TAR Roma, 17.07.2025 n. 14113, il Collegio ha inoltre chiarito che l’espressione “senza limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata” deve essere intesa in senso sostanziale e non formale. Di conseguenza, è sufficiente che la stazione appaltante non escluda a priori ulteriori manifestazioni di interesse, anche se nella determina a contrarre abbia inizialmente previsto un numero massimo di inviti. Se tale limite viene poi superato, ammettendo chi ne abbia fatto richiesta, il requisito per la deroga è quindi considerato rispettato.

Ad avviso del TAR è evidente, infatti, che nessuna stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Allora, l’inciso di cui al citato art. 49, comma 5 (che cioè la stazione appaltante non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”), deve essere interpretato nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si era prefissa, nella determinazione a contrarre, di invitare soltanto tre operatori; poi però ne aveva invitati cinque, sicché la procedura nata come procedura d’urgenza (ai sensi dell’art. 76, comma 2 lett. c) si è di fatto incanalata, strada facendo, sul binario dell’art. 50, comma 1 lett. e). Tale dérapage, di per sé, non integra un vizio di legittimità, trattandosi di procedura negoziata, cioè scevra da rigide formalità. Pur avendo individuato soltanto cinque operatori economici da invitare, la Stazione appaltante non ha mai precluso, in alcuno degli atti della procedura, ad altri operatori di chiedere di essere invitati alla procedura. Tanto è bastato a far ritenere al TAR Roma correttamente integrato, nel caso di specie, il presupposto della deroga al principio di rotazione, di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023. In sostanza, la previsione iniziale di un numero massimo di inviti non esclude la deroga, se la stazione appaltante ha poi ammesso soggetti ulteriori che ne abbiano fatto richiesta.

Sentenze

Affidamento diretto e rotazione : deroga non applicabile in caso di procedura sostanzialmente aperta ovvero indagine di mercato senza limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2025 n. 4897

3.1. Quello di cui l’appellante fruiva prima dell’indizione della procedura per cui è causa era certamente un affidamento di servizio rientrante nello stesso settore (l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., 5 marzo 2019, n. 1524), ciò ricavandosi dalle deduzioni di primo grado dello stesso Comune, che ha precisato trattarsi di affidamento diretto disposto nel 2022 a norma del previgente articolo 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: sicché certamente l’odierna istante si trovava nella posizione di affidatario uscente, in modo da legittimare l’applicazione dell’articolo 49 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
3.2. Va condiviso l’avviso del primo giudice circa la non invocabilità della deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 del predetto articolo 49, atteso che la procedura per cui è causa è certamente riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), non soltanto per il valore della prestazione, ma anche per l’evidente non sussumibilità né nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alla lettera e) del medesimo comma 1 dell’articolo 50 (la stazione appaltante avrebbe dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso per manifestazione di interesse), né tanto meno in quello delle procedure ordinarie, come vorrebbe parte appellante (in tal caso avrebbe dovuto esserci un bando, che in questo caso pacificamente non c’era).
3.3. In particolare, è destituita di ogni fondatezza la pretesa dell’appellante e del Comune di qualificare in termini di procedura “aperta” la procedura di affidamento per cui è causa, considerando che – come ben sottolineato dall’originaria ricorrente e odierna appellata – il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interessi non vale a escludere che si trattasse di affidamento diretto, essendo ciò espressamente contemplato come possibilità dal precitato articolo 49, e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in apposito albo tenuto dall’operatore procedente.
3.4. Inconferente è il rilievo dell’appellante secondo cui l’originaria ricorrente non avrebbe avuto i requisiti per potere eseguire la prestazione oggetto di affidamento, in quanto tale circostanza avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione incidentale dell’invito e dell’ammissione dell’offerta della stessa originaria ricorrente, che nella specie non è stata proposta.

Sentenze

Principio di rotazione : deroga non applicabile in caso di ricerche di mercato per affidamento diretto senza limiti di operatori economici da invitare (art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671

Nei termini fissati nell’Avviso sono pervenute tramite portale Me.Pa. tre proposte, tra le quali, in base alla relazione illustrativa prot. SoReSa-0013641-2024 del 04/09/2024, -OMISSIS- S.p.A. ha ritenuto di preferire l’offerta di -OMISSIS- in quanti più confacente alle proprie esigenze, così che -OMISSIS- con Determinazione del Direttore Generale n. 239 del 24 settembre 2024, OMISSIS, ha disposto l’affidamento diretto in favore di OMISSIS del “servizio di advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le aa.ss. della Regione Campania”.
Orbene, l’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (commi 1 e 2) prevede quanto segue:
“1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia fondato.
Al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice. L’avviso pubblicato da -OMISSIS- sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49.

Sentenze

Affidamento diretto : deroga principio di rotazione non applicabile in caso di indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Lecce, 29.01.2025 n. 138

Ritenuto, alla stregua delle suddette coordinate ermeneutiche, che sia fondato e dirimente il motivo di censura con cui la parte ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione degli affidamenti ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, oltreché la carente istruttoria e motivazione da parte del Comune di Massafra nel valutare l’applicabilità del predetto principio e nell’estendere l’invito alla procedura de qua alla controinteressata, giacché:
a) risulta dimostrato per tabulas che la Clinica Veterinaria -OMISSIS- ha espletato a favore del Comune resistente i medesimi servizi oggetto della procedura in argomento, senza soluzione di continuità dal 2022 fino a tutto il mese di novembre 2024, mediante affidamenti diretti e determine di integrazione dell’impegno di spesa;
b) a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;
c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738);

Sentenze

Procedura negoziata preceduta da ricerche di mercato e deroga al principio di rotazione

TAR Milano, 07.01.2025 n. 28

Nel merito parte ricorrente richiama la norma di cui al 5° comma dell’art. 49 del nuovo codice dei contratti pubblici, la quale esclude la necessità di rotazione allorché la selezione avvenga nella forma della procedura negoziata e sia stata preceduta – come in fattispecie – da indagine di mercato senza limite al numero di operatori.
La deroga alla regola generale del divieto di duplice consecutivo affidamento, posta dalla suddetta norma, rende illegittima la disposta esclusione.
Non rilevano le considerazioni riportate da -OMISSIS- nelle sue memorie, sia perché introducono elementi nuovi non contenuti nella motivazione dell’atto di esclusione (con riferimento ad asserita inadeguatezza dei soggetti raggruppati, i quali peraltro hanno già svolto lo stesso servizio appaltando), sia perché erroneamente qualificano l’appalto affidamento diretto; laddove l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse – contenuto nella delibera d’indizione n. 705 dell’8.8.2024 – la qualifica come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso.
Il ricorso va dunque accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’obbligo per -OMISSIS- di valutare in comparazione l’offerta di parte ricorrente, ferma la precedente fase della manifestazione d’interesse riguardo alla quale non è sviluppata alcuna contestazione.

Sentenze

Servizi sociali : applicabile principio di rotazione (art. 128 , art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Pescara, 07.12.2024 n. 365

Illustrato in questo modo il quadro normativo e giurisprudenziale in cui si innesta la presente controversia, si rivela infondata la tesi della ricorrente che sostiene l’inapplicabilità del principio di rotazione agli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia in ragione dell’omesso rinvio interno ad opera dell’art. 128, comma 8 all’art. 49 del Codice, atteso che il principio di rotazione trova comunque ingresso nella disciplina degli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia a prescindere da un espresso richiamo in forza della previsione generale di cui all’art. 49, comma 1 del Codice, che non è stata espressamente derogata rispetto a tale tipologia di affidamenti. Qualora la volontà del Legislatore fosse stata quella di escludere l’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti in questione, la disposizione di cui all’art. 128, comma 8 avrebbe dovuto essere formulata mediante una chiara ed espressa deroga al principio di rotazione come prescritto dal comma 4 dell’art. 48.
Vero è, piuttosto, che gli affidamenti relativi ai servizi alla persona sottosoglia soggiacciono ad una regolamentazione composita come risultante dalla combinazione della disciplina di carattere generale, comprensiva anche del principio di rotazione, e di quella di carattere speciale, contenuta nell’art. 128 del Codice.
Pertanto, l’interpretazione logico-sistematica del comma 8 dell’art. 128 impone che per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia europea, l’Amministrazione ben può derogare al principio generale di rotazione, previa adeguata motivazione, al fine di osservare i principi e i criteri di cui al comma 3, ovvero “garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.
Al riguardo la recente giurisprudenza ha avuto cura di rimarcare che “la circostanza che l’art. 128 del codice, non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023 richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici – anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
E’ stato altresì affermato in giurisprudenza che per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel comma 3 dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3. (ibidem, T.A.R. Catania n.1370/2024).

Domande | Risposte

Rotazione: gestore uscente nuovamente affidatario in Raggruppamento Temporaneo con altri operator economici ?

Quesito: Si chiede un chiarimento in relazione alla possibilità di un successivo invito (ed eventuale affidamento diretto), ad un soggetto che ha preso parte al gruppo di spontanea formazione di RTP per l’esecuzione di una commessa di servizi di architettura e ingegneria (affidata ai sensi e per gli effetti dell’art. 50 comma 1 lettera b), violi il principio di rotazione previsto dall’art. 49 del D.Lgs. 36/2023. Altresì si domanda se è ammissibile che lo stesso (eventuale) invitato, a posteriori possa costituire in completa autonomia il Raggruppamento Temporaneo (RTP) formato in tutto o in parte dai soggetti che hanno preso parte al contratto di servizi sopra descritto, ricomprendendo (nel gruppo) anche l’affidatario uscente.

Risposta: Al fine di fornire risposta al quesito, si ricorda che il principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia europea esige che l’affidamento non può essere dato al contraente uscente nel solo caso in cui il precedente affidamento ha avuto ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” (art. 49, co. 2, d.lgs. 36/2023). Il principio di rotazione, invero, è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore dell’operatore economico uscente in violazione del principio di concorrenza. Ad ogni modo, la stazione appaltante può derogare a tale principio in due casi: affidamenti il cui importo sia inferiore a euro 5.000,00; nonché, nei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (art. 49, co. 4, d.lgs. 36/2023), purché sussistano tutti e tre gli elementi menzionati (in questa direzione, si veda anche il precedente parere del MIT n. 2084/2024). Tanto premesso, in relazione ai due quesiti posti, qualora non sussistano le condizioni sopra esposte per la deroga al principio di rotazione, e visto altresì che la stazione appaltante è tenuta all’applicazione del principio di rotazione in senso “sostanziale” e non meramente “formale”, essa non potrà invitare l’o.e. uscente. (Parere MIT n. 2866/2024)

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    Sentenze

    Principio di rotazione : non opera se un operatore economico precedente affidatario chiede di partecipare in RTI con un altro soggetto (art. 49 d.lgs. 36/2023)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 25.09.2024 n. 7778

    14. Il terzo motivo di appello va infine accolto sotto l’ultimo dei profili che esso considera. Secondo quanto stabilito da questo Consiglio con la sentenza sez. V 16 gennaio 2023 n. 532, correttamente citata dalla parte appellante, il principio di rotazione non opera comunque nel momento in cui un operatore, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.
    Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto dare riscontro alla nota 4 marzo 2024 (doc. 9 appellante), che chiedeva appunto di partecipare in RTI con altra impresa. Questa nota infatti era comunque anteriore al termine per presentare offerta, che era il giorno 11 marzo 2023 (appello, p. 9 fatto incontestato), e quindi si deve comunque ritenere presentata in tempo utile.

    Sentenze

    Principio di rotazione ed imprese collegate (art. 49 d.lgs. 36/2023)

    TAR Catania, 08.07.2024 n. 2476

    Va rimarcato che, per costante giurisprudenza, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, e la giurisprudenza ivi citata).

    L’affermazione giurisprudenziale circa il carattere relativo e non assoluto del principio in esame, riportata dalla ricorrente, secondo cui la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del nuovo affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654), va correttamente riferita all’ipotesi – che non ricorre nel caso di specie – di affidamento di appalti sotto soglia con “procedura aperta”.

    Nella citata sentenza il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso l’applicazione del principio di rotazione in ragione della natura aperta della procedura oggetto d’esame, argomentando, anche sulla base delle Linee guida ANAC n. 4 (nella versione adottata con deliberazione in data 1 marzo 2018, n. 206), come segue: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (…) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

    Tale soluzione è stata recepita dall’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023, che – come ricordato dal Consiglio di Stato nella relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici – prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.

    Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato cit.).

    Diversamente, nella fattispecie, come quella in esame (cfr. elenco degli inviti allegato alla richiesta di offerta presentata tramite il sistema Acquisti in rete della Pubblica Amministrazione), in cui la stazione appaltante proceda discrezionalmente nell’individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.

    Corollario logico dell’effettività di tale meccanismo di rotazione, a tutela della concorrenza, è quanto affermato dall’A.N.A.C. con le menzionate Linee guida n. 4, paragrafo 3.6, secondo cui “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.

    Sentenze

    Principio di rotazione in caso di affidamento diretto previa indagine di mercato aperta a tutti (art. 49 d.lgs. 36/2023)

    TAR Catanzaro, 29.05.2024 n. 848

    5. In conformità agli assunti espressi in sede cautelare, la richiesta di annullamento è accolta nei limiti di quanto di seguito indicato.
    5.1. Con la prima censura la deducente lamenta l’illegittimità del mancato affidamento del servizio previsto nel primo avviso pubblico del 17.10.2023, stante l’omessa partecipazione alla selezione di altri operatori economici invitati, così da escludere la lesione del principio di rotazione.
    La doglianza va disattesa.
    Invero, la stazione appaltante rispetto all’avviso per l’affidamento diretto del 17.10.2024 ha correttamente applicato il principio di rotazione ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, che non consente un terzo affidamento consecutivo, principio vigente per le commesse pubbliche di importo inferiore alle soglie europee, pari a 140.000,00 euro per gli appalti di servizi come nella fattispecie.
    Né, ancora, ricorrono le ipotesi derogatorie evincibili dal combinato disposto degli artt. 49, commi 5, 6, 50, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, individuate nell’importo dell’appalto inferiore a 5.000,00 euro, nelle condizioni di mercato che impongano di reinvitare il contraente uscente e nella previsione di procedure negoziate di cui alle lett. c), d), e) del richiamato art. 50, comma 1.

    5.2. Con la seconda censura l’esponente sostiene che la stazione appaltante avrebbe in modo illegittimo impedito la sua partecipazione alla procedura selettiva indetta con il secondo avviso pubblico del 14.11.2023, in quanto aperta a tutti gli interessati.
    Il motivo è fondato.
    Occorre premettere che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).
    Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.
    6. La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.
    7. Si impone pertanto il vaglio della domanda di risarcimento del danno per equivalente.

    Sentenze

    Rotazione non si applica dal terzo affidamento : i “due consecutivi affidamenti” fanno riferimento a quello da aggiudicare ed a quello “immediatamente precedente” (art. 49 d.lgs. 36/2023)

    TAR Catania, 19.03.2024 n. 1099

    L’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non – come dalla ravvisato dalla parte ricorrente (v. pag. 12- 13 del ricorso introduttivo) – il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente.