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Situazione di controllo e di influenza tra il gestore uscente e l’impresa nuova aggiudicataria – Rotazione – Va applicata (art. 36 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.2020 n. 4627

Dalla documentazione acquisita al giudizio risulta che la “Alfa” S.p.A. – affidataria uscente – detiene il 51% del capitale sociale della -“Beta” S.r.l.;
– “Alfa” S.p.A. è altresì presente, tramite il suo presidente, il suo vicepresidente e il suo amministratore delegato, all’interno del consiglio di amministrazione della “Beta” S.r.l. (quindi, con tre consiglieri su sei);
– trattasi, dunque, di una situazione di controllo e di influenza dominanti ai sensi dell’art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ., oltre che di consistente presenza di esponenti della società controllante nell’organo gestorio della società controllata, ossia di una situazione che – contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – è indubbiamente rilevante ai fini della verifica della riconducibilità delle due società ad un unico centro decisionale, che, per quanto di seguito esposto, costituisce significativo indice per verificare il rispetto, o meno, del principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;
– infatti, le linee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.iii. emanate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, in materia di principio di rotazione nelle gare sotto-soglia, al fine di impedire l’elusione del richiamato principio e di evitarne «l’aggiramento», fanno riferimento, tra le altre ipotesi indicate a titolo esemplificativo, ad «affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici» (v. punto 3.6 delle citate linee guida);
– la previsione dell’art. 80, comma 5, lettera m), d.lgs. n. 50/2016, posta in tema di esclusione, si riferisce proprio alla situazione in cui un operatore economico si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 cod. civ. (che al punto 1 prevede la ipotesi in cui una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria – situazione già inverata nella specie – e al punto 2 la ipotesi in cui disponga di voti comunque sufficienti per esercitare una influenza dominante), o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale (e in senso contrario non pare invero sufficiente la – nella specie peraltro solo parziale – diversità formale di persone addette alle cariche o la diversità di sede, partita autonoma, contatti pec diversi; nella specie, tra l’altro, dato non smentito e documentalmente comprovato, presidente, vice presidente e amministratore delegato della seconda società sono al contempo tre dei sei componenti del consiglio di amministrazione della prima società, v. sopra);
– ancorché il citato precetto sia disposto in tema di cause di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2020), è evidente che il richiamo dell’ANAC è svolto ai fini dell’applicazione pratica del principio di rotazione proprio come «indicazione», vòlta ad evitare situazioni sostanziali di «aggiramento» (come è chiaro dal richiamo a titolo esemplificativo);
– alla luce di quanto sopra, non è condivisibile il ragionamento del TAR di ritenere irrilevante il dato della partecipazione della detenzione del 51 per cento del capitale evocando il principio della massima partecipazione alle gare, rimanendo, tutt’al contrario, distorta la libera concorrenza dalla mancata osservanza del principio di rotazione, da accertare con criteri di natura sostanziale e non meramente formale (non a caso l’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla «effettiva possibilità» di partecipazione e inviti alle piccole e medie imprese nei contratti come quello in questione);
– infatti, il principio della rotazione mira ad evitare le asimmetrie informative a vantaggio dell’affidatario uscente (e alle imprese riconducibili alla sfera di controllo e influenza), quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze, e di evitare il consolidamento di posizioni di ‘rendita’ destinate a restare sostanzialmente sottratte alla competizione con gli altri operatori del mercato di riferimento;
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, i sopra rilevati elementi di stretto collegamenti tra l’impresa uscente “Alfa” S.p.A. e l’aggiudicataria “Beta” S.r.l. sono di natura tale da comprovare, in modo preciso e univoco, la riconducibilità dell’impresa aggiudicataria alla sfera di controllo e di influenza dell’operatore uscente “Alfa” S.p.A., tale da determinare un’elusione del principio di rotazione sancito dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per le procedure ristrette nel settore dei contratti sotto-soglia;
– né, nel caso di specie, l’amministrazione appaltante ha fornito una motivazione puntuale in ordine alla sussistenza di giustificate ragioni di deroga al principio di rotazione (infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di tipo ristretto o negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e, conseguentemente, ove la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario e ove questi poi risulti aggiudicatario, la stessa dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento all’eventuale numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524);

Acquisti “sotto soglia”: parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti

Delibera ANAC n. 344 del 22.04.2020

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento. Il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto la medesima categoria di lavori, sia in forma singola che associata.


VISTA la richiesta di parere formulata dalla Città di -Omissis- con comunicazione protocollo n. 6067 del 6.3.2020, assunta in pari data al protocollo dell’Autorità n 19358, in merito all’applicazione del principio della rotazione nell’ambito della procedura di affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, con invito rivolto a tre operatori economici estrapolati dall’elenco fornitori del sistema di intermediazione telematica, il cui aggiudicatario ha presentato richiesta di subappalto nei confronti dell’impresa esecutrice di un precedente contratto;

VISTA la seconda richiesta di parere contenuta nella medesima nota in merito alla necessità di escludere un’associazione temporanea di imprese da una procedura di gara qualora uno dei componenti della stessa sia il precedente affidatario;

VISTO il Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., e, in particolare l’articolo 36 che definisce le modalità di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, nel rispetto, tra l’altro, del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti;

VISTE le Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 206 del 1 marzo 2018 e, da ultimo, aggiornate al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6;

VISTO, in particolare, il punto 3.6 delle richiamate Linee guida n. 4 ove si afferma che il principio di rotazione si applica “con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi» e «comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 105, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante e che, pertanto, il subappaltatore riveste un ruolo secondario nell’appalto rispetto a quello assunto dall’appaltatore;

CONSIDERATO quanto affermato dalla Corte di giustizia europea nella sentenza 22 ottobre 2015, C-425/14 (Impresa Edilux e SICEF), punto 39, in relazione alla dichiarazione di un protocollo di legalità inerente l’impegno a non subappaltare lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara, che “implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi”;

DELIBERA

di ritenere che non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento;
di specificare che, in aderenza a quanto indicato nelle Linee guida n. 4, ai fini del rispetto del principio di rotazione, il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori nella medesima categoria, sia in forma singola che associata.

Rotazione – Non opera in modo assoluto ed inderogabile – Ampia diramazione di inviti – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 15.06.2020 n. 385

Anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio invocato dalle ricorrenti (qui invece negato dalla stazione appaltante), va ricordato che per orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187 e giurisprudenza ivi richiamata).
Di ciò paiono ben consapevoli le ricorrenti che, con il secondo motivo di gravame, contestano infatti anche la giustificazione, fornita dalla stazione appaltante, per estendere l’invito al precedente gestore.
Peraltro va osservato che se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili. Anche se non è stata quindi avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.
[…]
Il suo invito risulta quindi giustificato in base alle considerazioni generali già ricordate e volte ad ampliare la platea degli offerenti al massimo possibile, ponendo così in essere una concorrenzialità sostanzialmente analoga a quella che si sarebbe potuta presumere nel caso di procedura aperta. Del resto, a fronte di 19 operatori invitati, solo 4 di essi hanno proposto un’offerta (di cui una poi esclusa), confermando così i timori, della stazione appaltante, di non ricevere un numero sufficiente di offerte per svolgere un’adeguata comparazione. Nella sostanza, se fosse stato rigorosamente applicato il principio di rotazione così come pretendono le ricorrenti, esse sarebbero risultate le uniche inserite nella graduatoria finale, a tutto discapito dell’interesse dell’amministrazione (anch’esso comunque meritevole di tutela poiché interesse della collettività) ad aggiudicare il servizio alle migliori condizioni economiche offerte dal mercato.

Rotazione in caso di controllo societario o di “riconducibilità” (art. 36 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.05.2020 n. 552

In ordine al primo motivo si osserva che la regola della rotazione di cui dell’art. 36del d.lgs. n. 50/2016, va riferita in primo luogo al gestore uscente cui sarebbe di norma preclusa la partecipazione alla nuova gara, non invece ovviamente ad un diverso operatore, almenochè quest’ultimo – come specificato dalle linee guida n. 4 dell’ANAC, adottate ai sensi del comma 7 del medesimo articolo e da ritenersi vincolanti in quanto integrative del precetto primario – non sia “riconducibile a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.
Ora, il concetto generico di “riconducibilità” adottato dall’ANAC deve essere a sua volta interpretato al fine di verificare se “il principio di rotazione” degli inviti e degli affidamenti sia stato rispettato dalla stazione appaltante nel caso in esame.

Va tuttavia innanzitutto chiarito che nel caso di specie non ricorrono i presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici (situazione di controllo tale da determinare l’imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte).
Le due società in questione sono infatti due soggetti anche sostanzialmente distinti, non sussistendo, oltre al dato della partecipazione al 51% del capitale, alcuna circostanza effettiva e concomitante che possa dimostrare la comunanza di centro decisionale, ovvero una sovrapposizione delle compagini sociali. Le cariche di vertice nelle due società sono assegnate infatti a soggetti diversi, e la sede legale dell’una (-Omissis1-) si trova a Pistoia mentre la -Omissis2- ha sede legale a Milano; inoltre, ognuna delle due società gode di partita autonoma e diversa; infine i contatti PEC e le utenze sono diversi e distinti.
Ciò posto, non risulta altrimenti dimostrata un’oggettiva e inequivoca “riconducibilità” della -Omissis1- alla precedente affidataria, né potendosi ritenere sulla base di concreti e concordanti elementi che la partecipazione della -Omissis1- alla gara in questione abbia integrato un aggiramento dell’applicazione della regola della rotazione.

Peraltro, ritiene il Collegio che la previsione normativa sulla rotazione non possa essere dilatata in via interpretativa fino ad estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società solamente in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria, e ciò attraverso una interpretazione estensiva del concetto di “riconducibilità” evocato dall’ANAC nelle predette linee guida. Infatti, la regola della rotazione costituisce espressione di altri principi, quale in specie quello di concorrenza e massima partecipazione alle gare e deve dunque essere interpretata ed applicata in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato (T.a.r. Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454).
In particolare, la regola della rotazione ha lo scopo di evitare il consolidarsi di posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, ciò che nel caso di specie non si realizza poiché il collegamento tra le due società non è così stretto da determinare l’immediato e certo trasferimento del beneficio dell’affidamento della concessione dalla controllata alla controllante.

Un ulteriore scopo della rotazione è poi quello di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia (quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze); ma anche sotto tale profilo, nel caso di specie – anche a prescindere dalla circostanza, allegata dalla controinteressata, della parziale diversità per tipologia e per oggetto tra le due gare – non è dimostrata, al di là della mera situazione di controllo, che vi sia, tra le due società che si sono succedute nell’aggiudicazione del servizio, una tale confluenza strutturale e organizzativa per cui si possa supporre che l’esperienza raccolta dalla controllante nella pregressa gestione possa essere transitata in favore della controllata e nuova concorrente-aggiudicataria.
Dunque, anche sotto tale profilo la funzione pro-concorrenziale della rotazione non sarebbe tradita, rimanendo garantita la parità delle armi tra gli operatori che hanno partecipato alla selezione.

E, d’altro canto, la derivazione per via indiretta dalla regola della rotazione di ulteriori ipotesi di divieto di partecipazione si risolverebbe nella creazione di cause di esclusione dalle gare non solo non codificate, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti.
Si aggiunga che nel caso in esame – considerata anche la scarsità di operatori attivi nel settore di mercato di riferimento, testimoniata dalla partecipazione alla gara in questione di soli due operatori dei cinque invitati – l’equo contemperamento della regola della rotazione con il principio di massima partecipazione, induce a privilegiare un’applicazione non eccessivamente rigorosa della prima e delle indicazioni al riguardo fornite dall’ANAC con le linee guida, in modo dunque da non escludere dalla partecipazione alla gara e dal conseguente affidamento l’odierna controinteressata per il solo fatto di trovarsi in situazione di controllo societario rispetto al gestore uscente.

Rotazione – Gestore uscente – Applicazione – Anche se individuato con gara aperta – Eccezione (art. 36 D.Lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.04.2020 n. 2655

L’art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.
Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale:
– non la circostanza che in precedenza (nel 2014) avesse ottenuto l’affidamento del medesimo appalto quale vincitore di una procedura aperta; la giurisprudenza ha già chiarito che (anche alla luce delle Linee guida ANAC n. 4 nella versione adottata con delib. 1 marzo 2018, n. 206, punto 3.6) il principio di rotazione è inapplicabile nel solo caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti, mentre, in ogni altro caso, il solo fatto oggettivo del precedente affidamento – a prescindere dalla modalità con la quale sia avvenuto – impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875; V, 5 novembre 2019, n. 7539); quel che si intende evitare, infatti, è che l’operatore uscente possa avvantaggiarsi delle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, nell’ambito di una procedura in cui è chiamato a confrontarsi, allo scoperto, con pochi altri concorrenti; in quest’ottica è del tutto indifferente la modalità con la quale sia stato aggiudicato il precedente contratto (lo spiega chiaramente Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943);
– non il differente contesto nel quale i lavori oggetto del nuovo affidamento dovranno essere eseguiti: in coerenza con le citate Linee Guida ANAC n. 4 – per le quali “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi” – la giurisprudenza ha riconosciuto l’inapplicabilità del principio di rotazione solamente nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524); (…)
– neppure v’è contraddittorietà tra la scelta della stazione appaltante, effettuata nel 2017, di indire una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio e la successiva decisione di procedere in via negoziata senza pubblicazione del bando: basterebbero le considerazioni precedentemente esposte sul carattere generale del principio di rotazione in caso di adozione di una procedura ristretta e sulla sua inapplicabilità in caso di procedura aperta a respingere la censura, ma decisivo in tal senso è, specialmente, la circostanza che la stazione appaltante ha deciso di procedere al nuova affidamento a mezzo procedura ristretta senza previa pubblicazione del bando per essersi trovata nella condizione di cui all’art. 63, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– infine, non appare utilmente invocabile la precedente pronuncia del Cons. giust. amm. Regione Sicilia n. 188 del 2017, avente ad oggetto una vicenda completamente differente, nella quale, cioè, era censurata la scelta della stazione appaltante di non applicare il principio di rotazione, che il giudice amministrativo riteneva di poter confermare per essere quella a favore del gestore uscente la prima deroga all’applicazione del principio di rotazione della quale lo stesso usufruiva; nel caso oggetto del giudizio, invece, non v’è da sindacare la validità delle ragioni poste a base della deroga all’applicazione del principio di rotazione per aver la stazione appaltante deciso di conformarsi al principio generale.

Principio di rotazione – MEPA – Partecipazione consentita a tutti gli operatori economici abilitati – Equivale a procedura aperta – Derogabilità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.02.2020 n. 1852

Per ciò che concerne il ricorso incidentale, sostiene -Omissis- che il ricorso introduttivo sia palesemente inammissibile ed infondato, in quanto – in seguito al positivo riscontro all’istanza di accesso atti del 2 agosto 2019 formulata alla Committente – dall’esame della documentazione contrattuale relativa al gestore uscente dall’affidamento del medesimo servizio oggetto di gara, si evincerebbe una violazione del principio di rotazione di cui dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 in virtù del quale s’impone la regola dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, risultato essere proprio la società ricorrente.
La censura contenuta nel ricorso incidentale è infondata.

Osserva il Collegio come la ratio del principio di rotazione -, sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 – sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.
La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il Gruppo -Omissis- non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della -Omissis- S.r.l. di Roma, società fusasi per incorporazione con la -Omissis- nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla -Omissis- S.r.l. e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara … che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).

MEPA – Richiesta di offerta (RDO) – Equivale a procedura aperta al mercato – Rotazione – Deroga – Legittimità – Affidamento al gestore uscente – Possibilità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 17.12.2019 n. 891

Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, sul presupposto che l’Impresa -Omissis- era l’aggiudicataria uscente del servizio ora in esame (…); il Consorzio ha sostenuto, inoltre, nelle proprie memorie integrative, che il principale argomento difensivo speso, al riguardo, dalla difesa erariale -il fatto, cioè, che l’obbligo di rotazione non riguarderebbe le procedure selettive aperte a tutti gli operatori economici del settore- risulti irrilevante nel caso specifico, avendo la Guardia di Finanza utilizzato una procedura di selezione informatizzata sul M.E.P.A. che non potrebbe considerarsi “aperta a tutti”, avendo potuto avere notizia della stessa i soli operatori economici iscritti al suddetto portale informatico per la categoria merceologica di riferimento.
Tale censura non è suscettibile di accoglimento.
Il Collegio, infatti, non condivide l’orientamento, al quale il ricorrente si richiama, secondo cui le procedure sul M.E.P.A., anche mediante richiesta di offerta, non potrebbero considerarsi “aperte” e, come tali, in grado di giustificare la deroga al principio di rotazione.
Si osserva, infatti, quanto segue.
L’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, nella versione applicabile ratione temporis alla controversia in esame, statuisce, riguardo al regime di affidamento delle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria, che “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9”.
Le relative Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097 e poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206, tuttora applicabili sino all’adozione del nuovo Regolamento statale, stabiliscono, tra l’altro, che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 – Capoverso 3.6).
Orbene quest’ultima condizione -con particolare riferimento all’utilizzo di una procedura “aperta al mercato” mediante “indagini di mercato o consultazione di elenchi”- ben può considerarsi soddisfatta nei casi, come quello ora in esame, in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul M.E.P.A., potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale e formulare la propria offerta.
Né rileva in senso contrario il fatto che, per avere notizia di simili procedure selettive, è necessario essere iscritti al M.E.P.A. per la categoria merceologica di riferimento: è questa, infatti, una condizione notoria e facilmente soddisfabile da qualunque operatore del settore, nonché perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all’art. 1, comma 450, della legge 127 dicembre 2006, n. 296 e s.m.i., secondo cui tutte le amministrazioni pubbliche, “per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici…”: se, dunque, il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d’iscriversi al principale portale informatico che ciò consente -cioè il M.E.P.A.- possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione.


N.B. IN SENSO CONTRARIO, SU QUESTO SITO: 

Contratti sotto soglia – Aggiudicazione in presenza di una sola offerta o domanda di partecipazione – Legittimità (art. 30 , art. 36 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 07.12.2019 n. 941

Con la censura l’interessata deduce la violazione degli artt. 69 del rd 1924/827 sulla contabilità dello Stato e dell’art. 95 comma 12 del d.lvo 50/2016 nella parte in cui tali norme esprimono un orientamento generale che la giurisprudenza ha talvolta inteso come preclusivo all’aggiudicazione della selezione, ove sia stata presentata una sola domanda di partecipazione come è nel caso di specie.
Il tribunale amministrativo nota che le disposizioni menzionate informano di sé l’ordinamento nel senso che la stipulazione dei contratti soprattutto passivi della pubblica amministrazione va preceduta da un’adeguata forma procedimentale, così da rispettare i principi da ultimo fissati dall’art. 30 del d.lvo 50/2016; non di meno le esigenze di celerità e snellimento burocratico hanno indotto dapprima gli organi della UE e poi quelli nazionali a prevedere delle formalità semplificate per giungere alla soddisfazione dei bisogni dei diversi soggetti pubblici.
In tal senso si può rilevare che l’art. 36 denunciato con il precedente motivo ammette la legittimità del comportamento tenuto dalla [Stazione Appaltante], che avrebbe potuto autonomamente determinarsi nel senso censurato sollecitando più direttamente e personalmente i sei soggetti che avevano risposto all’iniziale pubblicazione dell’invito a partecipare, ma che non era tenuta a ciò, avendo appunto invitato alla partecipazione alla procedura più di cinque soggetti segnalando ciò sulla piattaforma.
Come rilevato in precedenza, si tratta di una norma che mira allo snellimento delle procedure a cui i soggetti interessati dovranno adeguarsi (…).
Va notato infine che una norma prevista per abbreviare i tempi e le procedure burocratiche (…) non sembra possa essere intesa nel senso che il procedimento debba arrestarsi nel caso in cui un solo soggetto decida di intervenire; la natura speciale e derogatoria delle disposizioni applicate dalla Stazione Appaltante rende infatti impropria la deduzione delle norme generali denunciate.