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Pubblicazione degli atti di gara – Effetti giuridici – Profilo Committente , Piattaforma ANAC , sito Ministero Infrastrutture e Trasporti (art. 73 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 19.01.2021 n. 217

L’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016, per quanto qui di specifico interesse, stabilisce che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, con l’indicazione della “data di pubblicazione sul profilo del committente”.
Il comma 1 prosegue prescrivendo che “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente.”.
Il regime di trasparenza dettato dall’art. 29 introduce, pertanto, degli adempimenti che, per un verso – e quanto alla pubblicazione nel cd. profilo del committente (i.e.: il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal Codice dei contratti, ex art. 3, co. 1, lett. nnn), d. lgs. n. 50/2016) – assicurano la produzione degli effetti legali, quali ad esempio il decorrere dei termini per la partecipazione alla gara, o per l’impugnazione degli atti; per altro verso – e quanto all’inserimento nella sezione “Amministrazione trasparente” e sulle piattaforme digitali – assicurano, con un ulteriore obbligo di carattere informativo, la trasparenza e il controllo diffuso, senza che a tale adempimento possa attribuirsi, agli effetti legali, la stessa valenza di quello relativo al profilo del committente.
Incombe, a tal fine, sull’operatore economico interessato l’onere di consultare tale sezione del sito informatico al fine di conoscere quali siano le procedure indette dall’amministrazione e i termini di scadenza per la presentazione delle offerte.
Per quanto attiene poi, specificamente, al regime di pubblicità degli avvisi e dei bandi – oltre al regime in ambito comunitario, di cui all’art. 72 del d. lgs. n. 50/2016 – deve essere richiamato l’art. 73, commi 4 e 5, del d. lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che:
“4. Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti.
– precisando, nell’ultima parte del quarto comma, che “Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11;
– e, nel quinto comma, che “5. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC”.
Il richiamato art. 216, co. 11, del d. lgs. n. 50/2016 ha previsto, quale regime transitorio, che “11. Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data…gli effetti giuridici di cui al comma 5, del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.”.
Sul piano attuativo, deve quindi essere richiamato l’art. 2 del decreto del Ministero dei Trasporti del 2 dicembre 2016 – rubricato “Pubblicazione bandi e avvisi di gara sulla piattaforma ANAC”, il quale – dopo avere richiamato, per la pubblicazione di avvisi e bandi, gli articoli 72 e 73 del codice e la piattaforma ANAC – stabilisce al comma 6 che “6. Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC…gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all’art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all’art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati.”.
L’art. 2 comma 5 del D.M. stabilisce, inoltre, che l’ANAC, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale, definisca le modalità di funzionamento della piattaforma digitale e, che fino alla data di funzionamento della stessa (v. l’art. 2 comma 6), gli avvisi e i bandi siano pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, per cui gli effetti giuridici di cui all’art. 73 co. 5 del d. lgs. n. 50/2016 continuano a decorrere da tale pubblicazione.
Dal quadro normativo appena delineato emerge quindi che – fermo quanto chiarito, per i bandi, in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e sulla piattaforma dell’ANAC, e al regime di pubblicità ex art. 73, co. 5 – la decorrenza degli effetti giuridici è legata alla pubblicazione degli atti sul profilo del committente.
E nel caso di specie non è contestato che il bando sia stato reso pubblico con tali modalità, individuate dal legislatore ai fini della decorrenza degli effetti giuridici.
Ne consegue, altresì, che l’asserzione di parte ricorrente – secondo cui la pubblicazione sulla piattaforma del Ministero dei Trasporti assolverebbe alla stessa funzione che l’art. 73, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016 assegna alla pubblicazione nell’analoga piattaforma presso l’ANAC – non trova alcun aggancio normativo.

Obblighi di pubblicità ai sensi del Decreto Semplificazioni : chiarimenti Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici, prot. n. 523 in data 13.01.2021 (.pdf)

Oggetto: Chiarimenti sugli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020 n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.

Come noto, il decreto legge n. 76 del 2020, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, contiene numerose disposizioni che incidono sui diversi settori di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed interviene, in primo luogo, sulla disciplina delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, sotto e sopra soglia comunitaria, mediante misure di semplificazione e velocizzazione, in alcuni casi a regime (ovvero attraverso la modifica del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di seguito, “Codice dei contratti” o “Codice”) e in altri in via temporanea.
Come già chiarito con la circolare del 18 novembre u.s. a firma del Sig. Ministro, per gli appalti sotto soglia, fino al 31 dicembre 2021, sarà possibile procedere agli affidamenti diretti sino ad euro 150 mila per i lavori, nonché utilizzare le procedure di gara senza bando fino al raggiungimento delle soglie comunitarie di cui all’articolo 36 e 63 del Codice dei contratti.
Per gli affidamenti sopra soglia comunitaria, oltre alla riduzione dei termini procedimentali, sarà possibile il ricorso alle procedure negoziate senza bando quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
Con riferimento alle modalità di svolgimento delle procedure di affidamento sotto soglia, si ritiene opportuno ricordare che l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto –legge n. 76 del 2020 subordina l’utilizzo della procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del codice del contratti pubblici alla consultazione di un numero di operatori (5, 10, 15) graduato a seconda dell’importo dell’affidamento. Al contempo, viene precisato che gli operatori economici devono essere individuati sulla base di indagini di mercato o tramite appositi elenchi e che le stazioni appaltanti nella formulazione degli inviti devono rispettare un criterio di rotazione, che tenga conto anche della diversa dislocazione territoriale delle imprese.
Orbene, la disposizione, nella sua originaria formulazione, prevedeva che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovesse contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.
Durante i lavori parlamentari di conversione del decreto – legge, la disposizione è stata integrata mediante l’inserimento di un periodo del seguente tenore testuale: “Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali”.
E’, dunque, evidente la “ratio legis” che, al fine di garantire la più ampia trasparenza dell’azione amministrativa e come necessario contrappeso all’innalzamento delle soglie di riferimento e alla relativa riduzione del numero di operatori da consultare, impone specifici obblighi in capo alle stazioni appaltanti, che devono dare evidenza sia dell’avvio delle procedure negoziate di cui all’articolo 1, comma 2, lettera b), del decreto-legge in oggetto, sia dei risultati della procedura di affidamento, con la precisazione che solo quest’ultimo avviso conterrà anche l’indicazione dei soggetti invitati.
Quanto alle modalità di espletamento delle procedure negoziate, si evidenzia che esse si articoleranno in due fasi:
1) una prima fase di scelta, da parte delle stazioni appaltanti, degli operatori da invitare al confronto competitivo mediante lo svolgimento di indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento) oppure previa consultazione di elenchi di operatori economici;
2) una seconda fase, che vede il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e che si conclude con la scelta dell’affidatario.
Nel caso in cui la stazione appaltante decida di fare ricorso ad indagini di mercato, le linee guida n. 4 dell’ANAC prevedono che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine, la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.”.
L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante.
Pertanto, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione scelga di condurre un’indagine di mercato, la pubblicazione dell’avviso relativo all’avvio dell’indagine di mercato sul proprio sito istituzionale, di cui alle cennate Linee Guida, deve ritenersi, anche in ossequio alla finalità di semplificazione amministrativa che ispira l’intero decreto legge n. 76 del 2020, necessaria in quanto satisfattiva dell’obbligo di pubblicazione di avvio della procedura previsto dal citato articolo 1, comma 2, lettera b).
Laddove, invece, la stazione appaltante decida di utilizzare elenchi, la stessa, in applicazione delle previsioni di cui al citato articolo 1, comma 2, è tenuta a dare immediata evidenza dell’avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l’indicazione anche dei riferimenti dell’elenco da cui le imprese sono state scelte. Ciò, al fine di garantire la massima trasparenza dell’azione amministrativa e di consentire, al contempo, nuove iscrizioni in detto elenco. 
A tale riguardo, si richiama l’attenzione sulla necessità di provvedere, nel rispetto delle forme di pubblicità di cui alle predette Linee Guida 4, all’aggiornamento degli elenchi di operatori economici preesistenti all’entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020, stante l’innalzamento delle soglie per le quali è de iure condito consentito il ricorso alle procedure negoziate ex art. 63 del codice dei contratti e l’ineludibile esigenza di assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici.
Da ultimo, si coglie l’occasione per rammentare che l’articolo 2-bis del decreto legge n. 76 del 2020 prevede che: “Alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2 gli operatori economici possono partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 3, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.”.
Conseguentemente, in forza di detta disposizione, non solo gli operatori economici invitati potranno partecipare alle procedure negoziate anche sotto forma di raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I), – ovvero, per analogia, delle altre figure plurisoggettive, di cui al Codice dei contratti -, ma ancor prima potranno, anche in forma di R.T.I., rispondere all’indagini di mercato ovvero chiedere l’iscrizione negli elenchi tenuti dalle stazioni appaltanti e dalle stesse utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare alle procedure negoziate.

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