Archivi tag: rotazione

Principio di rotazione – Non si applica in caso di affidamento tramite procedure ordinarie o aperte al mercato (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 23.09.2019 n. 1021

Secondo la pronuncia in commento il principio di rotazione di cui all’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 non si applica a tutti gli appalti sotto soglia.
Ed invero, secondo la giurisprudenza richiamata (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 luglio 2018, n. 4883), alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493).

Procedura negoziata ed offerta presentata da un operatore economico non invitato : la Stazione Appaltante può disporre l’esclusione ?

In riscontro al quesito formulato da una Stazione Appaltante, va innanzitutto precisato che la procedura negoziata per l’affidamento di contratti cosiddetti “sotto soglia” ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 (come recentemente modificato a seguito dell’entrata in vigore del Decreto “Sblocca Cantieri” n. 32/2019 con rinvio all’art. 63 del medesimo Codice), prevede, in linea generale, una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito ed una seconda fase, di negoziazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori economici invitati.
Come recentemente precisato dal Giudice Amministrativo (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2019 n. 6160), la procedura negoziata “si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara”.
Consentire, dunque, ad ogni operatore economico, anche non invitato dalla Stazione Appaltante , ma che sia venuto a conoscenza della gara (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significherebbe, secondo tale pronuncia, “ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative”, le quali invece si giustificano proprio perché la procedura negoziata, di valore inferiore alle soglie comunitarie, possa svolgersi più rapidamente. Diversamente opinando, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (…) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”.
Del resto, nell’impostazione attuale della disciplina codicistica è previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”: dunque, l’alternanza tra gli operatori economici dovrebbe correttamente avvenire fin dal momento della scelta dei soggetti invitati a partecipare alla procedura negoziata.
Ricorre, dunque, nel sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici “un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti”; invero, “l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti. L’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato” (Consiglio di Stato, n. 6160/2019 cit.).
In conclusione, alla luce del citato orientamento, può essere legittimamente escluso l’operatore economico che, pur non essendo stato invitato dalla Stazione Appaltante alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici – eventualmente anche in ipotesi di dovuta applicazione del principio di rotazione – ne sia venuto a conoscenza ed abbia comunque presentato la propria offerta.

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

MEPA – Rotazione – Invito RDO al gestore uscente – Illegittimità – Anche a seguito di avviso pubblico (art. 36 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 16.09.2019 n. 376

Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019 (già pubblicata su questo sito).
Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”
Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

Affidamento del contratto a titolo di risarcimento, in forma specifica, del danno derivante da illegittima applicazione del principio di rotazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Si segnala quale interessante precedente la sentenza del TAR Catanzaro,  20.07.2019 n. 1457 in tema di tutela giudiziale e risarcitoria derivante dall’annullamento di una procedura di gara per (illegittima) esclusione del concorrente (gestore uscente), stante l’erronea applicazione del principio di rotazione come declinato dalle Linee Guida ANAC n. 4, allorquando tuttavia il contratto risulta già interamente eseguito dalla (illegittima) aggiudicataria.  

L’espulsione della parte ricorrente nella fattispecie era avvenuta, come anticipato, per applicazione del principio di rotazione in quanto gestore uscente.
Secondo l’art. 36 co. 2 lett. b, del Codice nel testo applicabile ratione temporis, per appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria come nella specie, essa avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, teso a ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
L’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare ed ha escluso la cooperativa ricorrente facendo rigorosa applicazione del principio di rotazione degli incarichi, in quanto gestore uscente.
Ha, tuttavia, avuto ragione parte ricorrente ad affermare l’illegittima applicazione del criterio alla luce di quanto precisato dalle Linee guida Anac (n. 4) nell’escludere dall’ambito di applicazione del principio talune fattispecie.
In particolare le linee Guida individuano, tra gli altri, i casi di – ) l’affidamento tramite procedura ordinaria,

-) quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi),

– ) quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Ebbene, nella specie se va escluso, per come erroneamente sostenuto in ricorso, che ricorra la prima delle previste fattispecie, non ravvisandosi una gara con procedura ordinaria, ricorre certamente la seconda di esse: l’avviso, infatti, prevedeva in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “Nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Deriva da quanto esposto che l’esclusione era illegittima al pari dell’aggiudicazione.

In quanto unica ditta interessata al contratto oltre l’illegittima aggiudicataria e, stante l’apposita domanda, dovrebbe dichiararsi l’inefficacia del contratto e disporsi il subentro della ricorrente ex art. 122 c.p.a.
Tale conclusione è, tuttavia e come premesso, impedita in fatto dalla circostanza che il rapporto contrattuale tra amministrazione ed aggiudicataria (illegittima) ha avuto definizione, essendo trascorso l’anno scolastico nell’ambito del quale il servizio di trasporto doveva essere reso.
L’effetto conformativo della sentenza non potrebbe, quindi, soddisfare l’interesse pretensivo della ricorrente e dovrebbe, allora, residuare la tutela per equivalente.
Il Consiglio di Stato in sede di appello cautelare ha, tuttavia, previsto, proprio in previsione della definizione temporale del rapporto contrattuale, che “la posizione della appellante potrà eventualmente sempre essere ristorata in forma specifica con l’affidamento, in caso di favorevole esito del ricorso, di un periodo contrattuale di uguale durata”, soluzione questa che dai provvedimenti editi risulta essere stata praticata in un unico lontano precedente (Tar Venezia, n. 5800/2003), anteriore, addirittura, al d.lgs. 163/2006 ed alla direttiva ricorsi Ue n. 66 del 2007.
Ritiene il Collegio di praticare proprio tale soluzione per essere, anzi, una ipotesi di ristoro in forma specifica “in senso stretto” con erogazione al ricorrente di bene succedaneo (rapporto contrattuale per diverso periodo temporale) tale da eliminare le conseguenze dannose dell’illecito come previsto dall’art. 2058 c.c. e non una ipotesi ordinariamente denominata nel diritto processuale amministrativo di risarcimento in forma specifica in cui, in verità, erogandosi il medesimo bene della vita cui si ambisce (medesimo rapporto contrattuale), vi è solo operatività dell’effetto ripristinatorio-conformativo della sentenza.
Alla luce della tutela accordata alla ricorrente, non sussistono le condizioni per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. di cui è stata sollecitata l’applicazione.

Per tali ragioni nella fattispecie il TAR ha così provveduto:
1) ha dichiarato improcedibili le domande di annullamento dei diversi atti di gara, di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro;
2) In parziale accoglimento del ricorso:
– ha dichiarato illegittima l’aggiudicazione dell’appalto del servizio per l’a.s. 2018/2019;
– ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla medesima procedura della ricorrente;
– ha disposto l’affidamento in favore della ricorrente del medesimo servizio per l’a.s.2019/2020;

Sotto soglia – Gestore uscente – Principio di rotazione – Finalità – Mancata applicazione – Rimedi – Impugnazione – Termini (art. 29 , art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 435

L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125).
Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Consiglio di  Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2079).
(…)
Il principio è applicabile nell’ambito di una gara telematica negoziata “sotto soglia” riservata alle cooperative sociali poiché “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione”.