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DGUE (Documento di gara unico europeo) – Dovere di fedele redazione e presentazione – Sussiste – Mancata indicazione di condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale – Esclusione – Legittimità (art. 80 , art. 85 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2019 n. 7749

Sussiste il dovere di fedele redazione e presentazione del DGUE (Documento di gara unico europeo) di cui all’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016, perché – in specificazione normativa dell’immanente principio di buona fede nelle trattative contrattuali – è l’amministrazione e non l’interessato a vagliare la sua meritevolezza e affidabilità in base ai precedenti penali. Si richiama il l’orientamento consolidato sull’art. 80, comma 5, lett. c) ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente (ex multis, Cons. Stato, V, 12 marzo 2019 n. 1644; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) per cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali riportate (salvo che sia intervenuta la riabilitazione), pur se attinenti a reati diversi da quelli contemplati dall’art. 80 (…) è ragione di possibile esclusione dalla gara, perché rappresenta per la stazione appaltante un serio impedimento per vagliarne la gravità.
Segue da questa considerazione di ordine generale che l’inserimento della lett. f-bis) all’art. 80, comma 5 vale essenzialmente quale espressa conferma in via specifica di un principio comunque immanente nell’ordinamento dei contratti pubblici.
È invero contro la ratio di tutela della buona fede e l’equilibrio nella formazione del contratto che l’individuazione e selezione di condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale, oggetto di condanna penale, possa essere rimessa all’unilaterale e autonoma valutazione dello stesso dichiarante, di fatto così ostacolando la stazione appaltante nel valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’interessato.
Il principio è generale e trova applicazione anche quando la lex specialis di gara non ha espressamente previsto l’obbligo dei concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).

DGUE e supporto informatico (CD) vuoto: è attivabile il soccorso istruttorio?

Il bando di gara prevedeva, alla sezione VI.3: “[I]l DGUE, in formato elettronico, dovrà essere compilato unicamente nelle parti non espressamente barrate, corredato da copie fotostatica di un documento di identità in corso di validità del sottoscrittore e della documentazione di cui al presente bando….Il plico, in cui inserire il supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb) contenente il DGUE in formato elettronico e la documentazione di cui sopra, sottoscritta digitalmente, dovrà pervenire all’Ufficio Protocollo (…) in busta chiusa e sigillata, con la dicitura: (…).
Pertanto, ai sensi della lex specialis, in questa fase doveva essere trasmesso un unico documento, il DGUE, con le modalità richiamate.
Dagli atti di gara è incontestato che la ricorrente abbia trasmesso in busta chiusa unicamente un supporto informatico (CD) vuoto.
Appare, pertanto, condivisibile la posizione espressa dalla stazione appaltante nel confermare il provvedimento di esclusione precedentemente assunto, per cui, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.
E’ stato osservato anche di recente in giurisprudenza che alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018; cfr. C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106).
La trasmissione di un supporto vuoto configura nel caso in esame un’irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l’individuazione del contenuto dell’atto né tanto meno l’individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest’ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute (in tal senso TAR Perugia, 08.04.2019 n. 190). 

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DGUE elettronico: consultazione pubblica sulle regole tecniche

Fino al 15 marzo 2019 sono in consultazione, per integrazioni e commenti, le “Regole tecniche per l’implementazione del DGUE elettronico italiano- eDGUE-IT”, che definiscono il modello dei dati e le modalità tecniche di definizione del Documento di Gara Unico Europeo elettronico italiano in formato strutturato XML, conforme al modello dati di scambio definito dalla Commissione europea.

La consultazione, promossa da AgID, è finalizzata ad aggiornare il documento indirizzato ai progettisti e realizzatori dei servizi informatici per la produzione del DGUE elettronico, ai fini del suo utilizzo da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, nonché degli organi di controllo individuati dal Codice stesso.

Il documento è stato prodotto nell’ambito del progetto finanziato dal programma CEF Telecom 2016-IT-IA-0038 European Single Procurement Document (ESPD), coordinato da AgID e partecipato da ANAC, CONSIP IntercentER, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, UNIONCAMERE.

Obiettivo del progetto è l’adozione e la diffusione del Documento di Gara Unico Europeo elettronico (DGUE) in un formato comune ed interoperabile, al fine di facilitare la partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento dei contratti pubblici nell’ottica del Mercato Unico Europeo.

A valle della fase di consultazione pubblica della durata di 30 giorni, il documento sarà pubblicato come allegato alle “Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra sistemi telematici di acquisto e di negoziazione”, emanate con Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016 in attuazione dell’art. 58, comma 10, del Decreto legislativo n. 50 del 2016.

I contributi, in lingua italiana o inglese, dovranno pervenire all’indirizzo: eprocurement@agid.gov.it compilando il modulo scaricabile nella sezione della consultazioneProgetto CEF ESPD”.

Documentazione

Documento di gara unico europeo (DGUE) – Formato cartaceo invece che elettronico – Esclusione – Illegittimità – Soccorso istruttorio (art. 40 , art. 85 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 08.01.2019 n. 12

La questione posta all’esame del Collegio può essere sintetizzata nella necessità che il Documento di gara unico europeo (DGUE) previsto dal Codice dei contratti pubblici debba essere, quale documento essenziale o meno, allegato all’offerta in formato elettronico, piuttosto che in cartaceo e se, in quest’ultimo caso, sia possibile azionare il soccorso istruttorio, al fine di regolarizzare il deposito elettronico, in mancanza del quale l’impresa interessata va esclusa. (…)

I requisiti di integrità, autenticità e non ripudio del DGUE elettronico devono essere garantiti secondo quanto prescritto dal Codice dell’Amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”;

Ritenuto, pertanto, che le modalità digitali richieste dal 18.4.2018 appaiono, quale disciplina transitoria, non supportate dalla medesima cogenza prescritta dal 18.10.2018

L’art. 85, comma 1, del codice dei contratti così dispone: “al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, e consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80;
b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’articolo 83;
c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’articolo 91”.

L’esclusività stabilita dalla detta norma avente la data di decorrenza del 18.4.2018 concerne la “fornitura” (espressione, invero, quanto meno ambigua) del DGUE e, certamente non la trasmissione, differita al 18.10.2018, secondo il principio generale stabilito dall’art. 40 del codice appalti, a mente del quale “le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.

2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”.

Ed invero, ove il termine “fornitura” debba essere interpretato letteralmente, va ritenuto che lo stesso si riferisca a un obbligo dell’Amministrazione, non già delle partecipanti, le quali, semmai, avrebbero dovuto avere un obbligo di redazione, comunicazione, di deposito, o ancora più rettamente, di trasmissione.

In presenza di una delle dette espressioni, non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento, ma anche di trasmissione, per la necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, dovesse essere richiesta, anche in una fase successiva di soccorso istruttorio, in quanto fase imprescindibile del completamento dell’offerta.

Ritiene, invece, il Collegio che soltanto dalla contestualità delle prescrizioni (redazione e trasmissione) derivi quella cogenza ricavabile dal combinato disposto delle norme (art. 85 e 40 del codice appalti).

Una volta, però, che il termine di trasmissione è slittato al 18.10.2018, tale cogenza va riferita alla modalità di redazione, secondo il modello “fornito” informaticamente.

Come è possibile evincere dal Comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016 (16°05350) in (GU n.170 del 22-7-2016), <

Il DGUE, compilato dall’operatore economico con le informazioni richieste, accompagna l’offerta nelle procedure aperte e la richiesta di partecipazione nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nei dialoghi competitivi o nei partenariati per l’innovazione.

Esso è utilizzato anche nei casi di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 63 del Codice, comma 2, lettera a); negli altri casi previsti dal predetto art. 63 la valutazione circa l’opportunità del suo utilizzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante procedente.

A decorrere dal 18 aprile 2018, il DGUE è reso disponibile esclusivamente in forma elettronica.

Prima di tale data, il documento di gara unico europeo potrà essere compilato in forma cartacea oppure in formato elettronico, avvalendosi di sistemi nazionali informatizzati all’uopo dedicati ovvero del servizio DGUE elettronico messo, gratuitamente, a disposizione dalla Commissione in favore delle amministrazioni o enti aggiudicatori e degli operatori economici. Tale servizio consente di compilare il DGUE in forma elettronica, in caso di procedure che ammettano l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, o di stampare il documento compilato elettronicamente per ottenerne una versione cartacea da utilizzare in tutti gli altri casi.

Quindi, la forma elettronica, in maniera del tutto logica, è stata collegata alle procedure che ammettano l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici.

Con successivo Comunicato del 05.04.2018, il medesimo Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha precisato che dal prossimo 18 aprile il Documento di gara unico europeo (DGUE) dovrà essere reso disponibile esclusivamente in forma elettronica, nel rispetto di quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici (art. 85, comma 1).

Per le procedure di gara bandite dal 18 aprile, le stazioni appaltanti predisporranno ed accetteranno il DGUE in formato elettronico secondo le disposizioni del DPCM 13 novembre 2014.

I documenti di gara dovranno contenere le informazioni sullo specifico formato elettronico del DGUE, l’indirizzo del sito internet in cui è disponibile il servizio per la compilazione del DGUE e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante.

Fino al 18 ottobre 2018 – data di entrata in vigore dell’obbligo delle comunicazioni elettroniche ex art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o che non si servano di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, richiederanno nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte.

Dal 18 ottobre, il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre, eventuali DGUE di formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto.

I requisiti di integrità, autenticità e non ripudio del DGUE elettronico devono essere garantiti secondo quanto prescritto dal Codice dell’Amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

Quindi, mentre secondo una indicazione ministeriale originaria vi era indifferenza tra il deposito cartaceo e quello elettronico (disposizione che, ad avviso del Collegio, è da ritenersi “prorogata “ al 18.10.2018, termine in riferimento al quale il deposito in formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche sarà considerato quale documentazione illustrativa a supporto, circostanza, questa, non derivabile prima di tale data), successivamente, è stato stabilito che prima di tale data e dopo il 18.4.2018, il DGUE dovesse essere redatto in supporto informatico, ma potesse essere trasmesso nelle forme ordinarie.

Come premesso, tale adempimento non pare ritraibile dall’art. 85, tanto meno se collegato all’art. 40 del codice appalti, poiché, si ribadisce, la norma stabilisce l’accettazione del modello compilato in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea (onere ricadente sulle imprese partecipanti), mentre la “fornitura” (obbligo dell’amministrazione) va osservata esclusivamente in forma elettronica a far data 18.4.2018.

Si vuole, in altri termini, dire, secondo la formulazione della norma, al netto delle istruzioni fornite dal Ministero, che la compilazione secondo il modello fornito in formato elettronico (non in formato elettronico), in assenza di alcun obbligo di trasmissione elettronica, è l’unico onere incombente sulle ditte partecipanti, sicché non può essere comminata l’esclusione (per altro non espressamente prevista dalla lettera di invito) delle imprese che si siano avvalse del modello cartaceo.

Invero, il Regolamento di Esecuzione (Ue) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo, espressamente prevede nelle proprie istruzioni, che “Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica, in ottemperanza all’articolo 59, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE; l’applicazione di tale disposizione può però essere rinviata al più tardi fino al 18 aprile 2018. Ciò significa che le due versioni del DGUE, quella interamente elettronica e quella su carta, possono coesistere al più tardi fino al 18 aprile 2018. Il citato servizio DGUE permetterà agli operatori economici di compilare il DGUE in forma elettronica in tutti i casi, mettendoli così in grado di avvalersi pienamente delle funzionalità offerte (non ultima quella di riutilizzare le informazioni). Per l’utilizzo nelle procedure di appalto per le quali l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici è stato rinviato (anche questo è possibile al più tardi fino al 18 aprile 2018) il servizio DGUE permette agli operatori economici di stampare il DGUE compilato elettronicamente per ottenere un documento cartaceo che può quindi essere trasmesso all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore mediante mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici”.

E nella pertinente nota al detto inciso: “Si potrà inoltre generare il DGUE come file in formato.pdf che può essere trasmesso elettronicamente come allegato. Per poter riutilizzare le informazioni successivamente gli operatori economici devono salvare il DGUE compilato in un formato elettronico idoneo (quale il formato.xml)”.

L’utilizzo del modello in formato elettronico in forma diversa dal cartaceo, quindi, ad avviso del Collegio (con una evidente logica) è stato associato dalla norma comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica.

Invero, solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l’effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.

Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.

Diversamente, secondo la procedura di derivazione ministeriale, non prevista dalla norma e/o dal combinato disposto con l’art. 40 del codice contratti, che fa slittare al 18.10.2018 l’obbligo di trasmissione in formato elettronico, la comunicazione in supporto informatico di un file immodificabile, mediante ordinaria spedizione contenuta in una busta amministrativa, non garantisce, si ribadisce, la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.

Se così è, sia la prescrizione ministeriale che quella contenuta nella lettera di invito non trovano alcun sostegno normativo, sicché quest’ultima (ove mai fosse predisposta a comportare un motivo di esclusione dalla gara, circostanza, questa, non chiaramente presente nell’atto di autoregolamentazione) sarebbe tamquam non esset, da considerare come ipotesi non prevista da alcuna disposizione e, come tale, nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice appalti

Invero, l’ultimo inciso di detta disposizione stabilisce che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

E certamente la prescrizione in esame, può, al più, per altro solo in parte, farsi discendere da istruzione ministeriale, non certamente dal dettato normativo.

Va rammentato, e in tal senso il Collegio esamina l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della clausola della lettera di invito (ove mai la stessa abbia prescritto l’esclusione delle partecipanti, nel caso di omessa produzione in formato elettronico del DGUE, per giunta firmato digitalmente, circostanza, quest’ultima, della quale ci si occuperà successivamente), che la legge di gara, che, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice (cfr. Consiglio di Stato A.P. 25.2.2014, n. 9; T.A.R. Catania, IV, 19.12.2014); invero, clausole introdotte dalla lex specialis “a pena di esclusione” ulteriori rispetto a quelle tassativamente previste dal codice appalti e da altre disposizioni di legge vigenti sono nulle, ex art. 83, comma 8 ult. inciso del codice appalti, nullità rilevabile d’ufficio ex art. 31, comma 4, c.p.a. (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 19.03.2018, n. 3081).

Invero (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 03/01/2018, n.28), il giudice amministrativo può d’ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 c.p.a.) se tale declaratoria risulti funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento) e, nel caso di specie, ritenuto il combinato disposto delle norme citate, dove la prima (art. 83) pone un espresso caso di nullità per violazione di legge, la stessa può essere delibata nei limiti dell’impugnazione, vale a dire della clausola escludente.