15. Con l’appello incidentale -OMISSIS- ha quindi censurato sul punto la sentenza, riformulando la doglianza contenuta nel secondo motivo contenuto nel ricorso introduttivo.
Con la doglianza -OMISSIS- ha sostenuto che -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per violazione dell’art. 5 dell’avviso, in quanto l’asseveratore del PEF avrebbe dichiarato di non aver verificato la congruità e la veridicità dei dati riportati e si sarebbe quindi limitato a controllare la correttezza dei conteggi.
15.1. L’art. 5 lett. c) dell’avviso pubblico richiede che la proposta di ciascun concorrente sia corredata da un “piano di sostenibilità economico finanziaria dell’intera proposta progettuale, contenente l’asseverazione da parte di un professionista abilitato, iscritto in apposito albo, ovvero da Istituto o altro soggetto giuridico abilitato”.
Non è contestato che il PEF sia stato asseverato.
-OMISSIS- ha censurato che l’asseveratore abbia precisato che, rispetto alla proposta di -OMISSIS-, “ipotesi, dati e documentazione relativi al PEF, i costi di gestione e gli investimenti […] non sono stati sottoposti ad alcuna verifica di congruità”, con la conseguenza che l’asseveratore non ha assunto responsabilità in ordine alla “adeguatezza e correttezza delle ipotesi e dei dati suddetti e dei documenti presentati al riguardo, nonché, più in generale, di qualsiasi altra informazione ricevuta ai fini della redazione del presente documento”.
Senonché il valore della relativa certificazione non può essere disconosciuto per il tramite delle precisazioni dall’asseveratore all’incombente, anche considerando che l’appellante non ha dimostrato profili specifici di criticità del PEF.
L’asseverazione qui controversa è stata elaborata considerando l’ammontare complessivo degli investimenti, il tempo previsto di esecuzione degli stessi e la dinamica di ammortamento, la durata della concessione dal 1° ottobre 2024 al 30 settembre 2026, la struttura finanziaria prevista, la struttura dei costi e dei ricavi e i conseguenti flussi di cassa, nonché la capacità del PEF di generare flussi di cassa positivi (così si legge nella stessa).
Ciò è conforme a quanto esplicitato con l’art. 96 comma 4 del d.P.R: n. 207 del 2010, in base al quale l’asseverazione consiste nella “valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”.
La disposizione, pur abrogata, contiene l’indicazione dell’onere assunto dal revisore in sede di asseverazione. L’asseveratore attesta la correttezza e la congruità delle poste utilizzate per l’elaborazione del PEF e fornisce una positiva valutazione sugli elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (composizione delle fonti di finanziamento) verificandone l’equilibrio in relazione ai flussi di cassa generati dal progetto, sulla base delle stime fornite dall’impresa (Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2011 n. 843). Pertanto, l’asseverazione è finalizzata a esaminare e verificare la sostenibilità della struttura finanziaria del progetto nel suo complesso, non, salvo casi di evidente criticità, a effettuare una verifica sulla congruità dei singoli dati elaborati dall’operatore e riportati nel PEF, che viene valutato dall’ente concedente (“le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente”, così Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2023 n. 1042).
Il tema è già stato trattato dalla Sezione in termini analoghi, rispetto a un’asseverazione mancante della verifica “della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”, ritenendo che “il valore della relativa certificazione non può essere disconosciuto per il tramite delle precisazioni da questo apportate all’incombente, in quanto l’asseverazione, consistendo ai sensi dell’art. 96 comma 4 del d.P.R. 207/2010 nella “valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”, è finalizzata a esaminare e verificare la sostenibilità della struttura finanziaria del progetto, e non a effettuare una verifica sulla congruità dei singoli dati riportati nel Pef” (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023 n. 7499).
Né vi è dimostrazione che nel caso qui controverso il PEF sia affetto da gravi carenze, non riscontrate in sede di asseverazione.
15.2. L’appello incidentale è quindi infondato. Né vi sono i presupposti per avviare un’indagine istruttoria sul punto, atteso che la censura non contiene appunti specifici al contenuto del PEF.
19. Quanto al secondo punto e al terzo punto (la natura dell’affidamento diretto e la differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura di gara) premono le seguenti considerazioni.
19.1. Nell’affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (la definizione contenuta nell’art. 3 comma 1 lett. d dell’allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.
19.2. La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione, come è pacificamente avvenuto nel caso qui esaminato. 19.3. Quella che la stazione appaltante svolge è un’istruttoria che si riflette nella motivazione della decisione di affidare che dovrà dar conto delle ragioni della scelta del contraente. Si tratta di un affidamento senza gara, quindi senza un confronto competitivo fra una pluralità di offerte.
19.4. Le caratteristiche dell’affidamento diretto sono le seguenti:
a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale;
b) non c’è un criterio di aggiudicazione;
c) non c’è una graduatoria;
d) l’acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva.
19.5. La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara mentre l’interpello con l’acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico.
19.6. Se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata.
19.7. Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.
15. La stazione appaltante ha rieditato il potere partendo dal segmento procedimentale del quale era stato riscontrato il vizio: verificare la sostenibilità dell’offerta formulata da -OMISSIS-. Il Legislatore, con il d.lgs. n. 36/2023, non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da parte degli enti concedenti da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196).
16. Questo comporta che in sede di riedizione del potere la stazione appaltante poteva chiedere ogni elemento utile al fine di valutare il complessivo equilibrio dell’offerta della società -OMISSIS-, valutazione che, al momento della prima aggiudicazione difettava del tutto.
8.2. – Andando al merito della censura, il Collegio deve rilevare che, sin dall’indizione del bando di gara, la lex specialis ha chiaramente fatto riferimento al parametro normativo di cui all’art. 183 d.lgs. n. 36 del 2023 che delinea appunto l’iter procedimentale per l’affidamento delle concessioni di servizi. La disciplina codicistica puntualizza all’art. 185, co. 6, d.lgs. cit. che “prima di assegnare il punteggio dell’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario” (cd. P.E.F.): come noto, il P.E.F. rappresenta il cuore dello strumento concessorio poiché delinea l’andamento plausibile di costi e ricavi tenuto conto dei rischi operativi legati alla gestione del servizio – dal lato della domanda e/o dell’offerta – in guisa da corroborare il giudizio di sostenibilità finanziaria dei flussi e congrua redditività del capitale investito.
In base alla definizione codicistica, il rischio da domanda, che viene in rilievo nel caso di specie, coincide con il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto ossia il numero di pasti complessivi erogati. A tenore dell’art. 177 d.lgs. n. 36/2023 “si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”. Non deve, dunque, stupire come siffatta peculiare configurazione dell’equilibrio economico-finanziario condizioni giocoforza anche il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che viene ad essere affiancato e financo traguardato dalla verifica di sostenibilità ed adeguatezza del P.E.F. stesso (cfr. Consiglio di Stato, 7 aprile 2023, n. 3626; Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885: “ne discende il differente contenuto del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti, sulla base di considerazioni elaborate dalla costante giurisprudenza amministrativa e che ben possono estendersi anche alla disciplina delle concessioni di cui al d.lgs. n. 36/2023, essendo immutato il rilievo per cui nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, si basa piuttosto sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, la quale lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza. Dunque, nelle concessioni di servizi, ciò che rileva nell’applicazione dei principi dettati in materia di verifica della sostenibilità dell’offerta formulata dall’operatore economico nella gestione di un servizio è il riscontro della rimuneratività dell’operazione economica nel suo complesso e dell’equilibrio globale del rapporto, tenuto conto delle singole componenti di costo, unitamente alla capacità gestionale del concessionario”).
8.3. – Al riguardo, non può sottacersi che, mentre nel vigore del previgente codice del 2016 vi erano stati dubbi iniziali circa l’applicabilità anche alle concessioni delle disposizioni relative all’anomalia delle offerte economiche e della relativa verifica da parte della stazione appaltante, pervenendosi comunque in giurisprudenza, da ultimo, al superamento di un iniziale indirizzo negativo e all’affermazione dell’applicabilità delle dette previsioni, sia pure con i temperamenti del caso, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha definitivamente sciolto ogni incertezza nel senso della applicabilità come desumibile dalla previsione generale di cui all’articolo 13, comma 1 (“Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione”), e dall’assenza di specifiche previsioni di esclusione per le concessioni dell’applicabilità dell’articolo 110, dedicato alla verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia nell’affidamento dei contratti di appalto.
Restano, dunque, validi gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa dianzi richiamata la quale, una volta ritenuto applicabile il subprocedimento di verifica di congruità anche alle procedure di affidamento delle concessioni, si è posta il problema dei caratteri differenziali che tale verifica può assumere in questi casi in considerazione della specificità delle concessioni rispetto agli appalti, che – come è noto – è costituita dalla traslazione del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio dal concedente al concessionario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626).
8.3.1. – Segnatamente, va rimarcato che il concessionario è per definizione portatore di un “rischio imprenditoriale” che discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte che lo stesso concessionario, in qualità di imprenditore, è chiamato a fare in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 dicembre 2022, n. 10567); questo rilievo vale a smentire parzialmente l’assunto dell’odierna appellata, laddove, nel replicare al motivo d’appello in esame, tende a “ridimensionare” la specificità delle concessioni sotto il profilo dell’assunzione del rischio assumendo che nel caso che qui occupa vi erano elementi tali da ridurre fortemente il rischio di domanda.
Ciò ha portato la giurisprudenza ad affermare che il giudizio di anomalia circa l’offerta nell’ambito delle concessioni si sostanzia in un controllo circa l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico da parte del concessionario del peculiare mercato del servizio, e pertanto tale verifica comporta, da un lato, un margine d’incertezza al concessionario che confeziona l’offerta e, dall’altro lato, un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra; opinabilità che non è sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
In altri termini, in tema di concessioni la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – assume connotazioni ancora più discrezionali e incerte, rispetto a quella in tema di appalti, essendo fortemente condizionata da una rilevante componente previsionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108).
8.3.2. – Queste considerazioni però non risolvono totalmente il problema di quale sia il confine tra la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario (PEF) allegato all’offerta del concessionario, cui nelle procedure di affidamento di concessioni deve obbligatoriamente sempre procedersi giusta l’articolo 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 e il vaglio di anomalia di cui al precedente articolo 110 d.lgs. cit.: a tal fine, occorre evidenziare i tratti distintivi tra le due verifiche de quibus. In particolare, il controllo operato sul P.E.F. serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione – ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi proiettati nell’arco di durata della concessione – ma non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, mirando ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione: siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del P.E.F. e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 8.4. – In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da “giustificazioni” tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).
Infine, residua la censura con cui si denuncia l’illegittimo ricorso da parte della stazione appaltante allo strumento della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art. 187 del d.lgs. n. 36 del 2023, per omessa pubblicazione dei criteri di selezione con violazione dei principi di pubblicità e trasparenza.
Il motivo è infondato.
L’art. 187 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che “Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II”.
Pacifica in causa la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla procedura in questione, si deve rilevare come la stazione appaltante abbia ampliato la platea dei partecipanti rispetto ai dieci indicati dalla norma, coinvolgendo, attraverso lo strumento della richiesta di offerta aperta sul sistema MePA, potenzialmente tutti gli operatori economici qualificati per le attività e gli importi richiesti.
In merito ai criteri della selezione, è davvero astratta la censura prospettata, avuto riguardo al dettagliato Disciplinare che la stessa ricorrente ha depositato in giudizio, alla luce della natura della procedura negoziata senza bando. In sostanza, alla luce dell’art. 187 citato, seppur la procedura negoziata senza bando non coincide con una trattativa privata “pura”, nella quale la p.a. opera libera da qualsiasi vincolo come contraente privato, essendo invece presenti momenti pubblicistici, essi si sostanziano, in particolare nell’obbligo di invitare più operatori, invitati attraverso indagini di mercato idonee a garantire la rotazione, ma la scelta finale resta discrezionale da parte della stazione appaltante. Nel caso di specie, tale obbligo è ampiamente rispettato, posta la modalità (RdO aperta su MePA) per cui ha optato la stazione appaltante, tanto che la ricorrente ha partecipato regolarmente all’offerta.
In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
In tema di concessioni, la giurisprudenza individua «il criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).
Orbene, in un rapporto quale quello di cui si discute devono ritenersi senz’altro prevalenti i caratteri della concessione di pubblico servizio. Infatti, «[s]ebbene la questione sia stata a lungo controversa, è prevalsa nella giurisprudenza amministrativa più recente la qualificazione della concessione della gestione di impianto sportivo comunale come concessione di pubblico servizio piuttosto che come concessione di bene pubblico. L’affermazione giurisprudenziale, che si condivide, si basa sulla considerazione “della centralità del momento della ‘gestione’ (che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica)” (in termini Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858, seguita da Cons. Stato V, 18 agosto 2021 n. 5915 e id., V, 14 marzo 2022, n. 1784). Più specificamente “nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.)” (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858). Ne discende che l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – “non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (Cons. Stato, V, n. 858/21 e n. 5915/21, citate)» (così Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2506).
Nel caso di specie, non possono esservi dubbi circa la strumentalità della gestione degli impianti di cui si discute all’obiettivo della promozione dello sport e della qualità della vita della comunità amministrata, dal momento che la legge di gara (art. 9 del capitolato d’oneri) e il contratto (art. 8) prevedevano che il concessionario avrebbe dovuto farsi carico della promozione, dell’attuazione e del coordinamento di attività quali i corsi di avviamento al nuoto, i corsi di nuoto, il nuoto libero, i corsi di nuoto in orario scolastico per gli alunni delle scuole del Comune nei mesi invernali, il tutto favorendo l’uso delle piscine da parte delle società sportive operanti sul territorio sulla base delle richieste pervenute, così da assicurare un ampio pluralismo associativo, individuando fasce orarie per l’attività organizzata dalle associazioni sportive tali da garantire la massima fruibilità da parte delle stesse anche in relazione alla tipologia di attività svolta e all’utenza di riferimento.
Del resto, la vicenda per cui è causa trova la sua disciplina nel codice dei contratti pubblici.
Infatti, l’art. 6 del d.lgs. n. 38/2021, dopo aver stabilito che l’uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive (comma 1), prevede che, qualora l’ente territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione deve essere affidata ai soggetti di cui al comma 2 «nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [riferimento poi aggiornato al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 per effetto della modifica intervenuta con il d.lgs. n. 120/2023], e della normativa euro-unitaria vigente».
Deve peraltro rilevarsi – come la sezione ha già fatto in alcuni suoi precedenti: cfr. TAR Toscana, sez. I, 5 gennaio 2024, n. 16; Id., 24 novembre 2023, n. 1089 – che l’art. 133, co. 1, cod. proc. amm., alle lettere b) e c), devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessioni, rispettivamente, di beni e pubblici servizi. Nell’uno e nell’altro caso, la norma prevede che alla giurisdizione esclusiva sono estranee le controversie «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», le quali appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.
Secondo l’orientamento più recente delle Sezioni unite della Corte di cassazione, la cognizione del giudice ordinario si estende a tutte le questioni relative all’esecuzione e all’adempimento/inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, fatta eccezione per le ipotesi in cui l’amministrazione concedente, pur nella fase esecutiva del rapporto, si trovi a esercitare poteri autoritativi.
Vanno, a questo punto, tracciati i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal 5° comma dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110. Il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione; Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).
Quindi, la verifica di congruità ex art. 110 resta applicabile alle concessioni nei limiti in cui vi sia un’offerta economica da valutare, fermo restando che il controllo preventivo e principale sull’equilibrio dell’operazione è quello di cui all’art. 185, comma 5.
Pertanto, condivide il Collegio quanto evidenziato dall’amministrazione regionale, ovverosia che il PEF, nel caso di specie, non può essere considerato un mero allegato contabile, in quanto esso rappresenta il documento centrale dell’offerta economica, attraverso cui l’operatore economico dimostra la capacità del progetto di generare flussi di cassa adeguati a garantire il rimborso del capitale investito, la copertura dei costi operativi e un’adeguata remunerazione per tutta la durata del rapporto.
In altri termini, il giudizio di anomalia nelle concessioni si traduce in una valutazione dell’attendibilità ex ante del piano economico-finanziario, alla luce del rischio imprenditoriale assunto dal concessionario, e della sostenibilità globale dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 4108/2022).
Non può, dunque, condividersi l’ordito argomentativo di parte ricorrente che evidenzia che il PEF sarebbe solo uno degli elementi di valutazione dell’anomalia dell’offerta in questo tipo di gara, e che la valutazione basata unicamente su tale documento sarebbe inidoneo ad acclarare il globale vaglio di congruità che, per converso, dovrebbe essere operato anche tenendo conto di eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime contabili.
Rammenta, a tale proposito, il Collegio che nelle concessioni di servizi la remunerazione dell’operatore deriva direttamente dagli utenti o da altre fonti di ricavo previste nel Piano Economico Finanziario (PEF) approvato in sede di gara e ciò comporta che tale Piano deve risultare in equilibrio autonomo, riferito alla singola concessione, senza poter contare su compensazioni esterne né fondare la sostenibilità su utili di altre commesse.
Pertanto, benché nelle procedure di affidamento delle concessioni di servizi, sia pacificamente riconosciuta la possibilità di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, tale verifica deve essere attuata in tale ambito con “modalità adattate alla peculiarità di tali contratti, nei quali il rischio operativo grava, in tutto o in parte, sull’operatore economico (Cons. Stato, sez. V, n. 10567/2022; TAR Campania, Napoli, I, n. 116/2024; TAR Catania, III, n. 3187/2024).
L’equilibrio della concessione non può essere garantito dal generico margine operativo positivo dell’impresa, ma deve risultare dal PEF di gara, coerente con le previsioni contrattuali e con la durata della concessione.
In altri termini, mentre negli appalti di lavori o servizi, può ritenersi ammissibile, a condizioni date, la compensazione interna fra voci di costo perché l’offerta economica è “chiusa” e il rischio economico rimane in capo alla stazione appaltante, nelle concessioni, invece, il rischio operativo è dell’operatore economico; pertanto, l’amministrazione non può accettare un PEF strutturalmente in perdita, nemmeno se l’operatore dichiara di poter sostenere l’iniziativa grazie ad altre attività perché ciò snaturerebbe la logica concessoria, trasformandola in un appalto mascherato.
A ciò si aggiunga che, in tal caso, la sostenibilità dell’operazione risulterebbe, in sostanza, condizionata ad evenienze esterne quali, ad esempio, la durata delle altre commesse delle quali l’operatore intende avvalersi: condizionamento che mal si concilia con l’esigenza di garantire l’autonoma sostenibilità dell’iniziativa indetta dall’amministrazione concedente. Inoltre, tale approccio ermeneutico determinerebbe un chiaro impatto sui principi della par condicio competitorum, atteso che altri operatori verrebbero penalizzati dalla esposizione puntuale e trasparente dei propri parametri di sostenibilità dell’iniziativa ai quali ancorare l’offerta presentata, traducendosi, una simile operazione in una inammissibile modificazione dell’offerta.
Recentemente, la giurisprudenza ha osservato che, avuto riguardo ai costi, “non vi è dubbio che il concessionario ne effettui il recupero mediante i proventi dell’attività di gestione del servizio in concessione, affrontando un margine di rischio che è connaturato a quest’ultima, a sua volta connesso alla propria organizzazione e alle proprie scelte imprenditoriali (cfr.Cons. Stato, V, n. 7481/2022), ma ciò non sta affatto a significare che i costi possano essere sottostimati sin dalle previsioni del piano economico finanziario, tanto da non poter essere giustificati, nemmeno tenendo conto del detto andamento “dinamico” dei ricavi”(Cons. Stato, Sez. V, Sent., 16/09/2025, n. 7333).
In altri termini, se di poste compensative si può parlare, esse devono trovare pertinente allocazione all’interno dello stesso PEF e devono evidenziare che, nell’ambito dell’orizzonte temporale lungo il quale si dipanerà il rapporto concessorio, l’iniziativa intrapresa è in grado di sostenersi autonomamente.
Gli approdi della succitata giurisprudenza hanno trovato conferma nell’attuale quadro normativo, sotto la cui vigenza si è interamente svolto il procedimento per cui è giudizio.
Anzi, a differenza del codice dei contratti pubblici del 2016, il d.lgs. n. 36/2023, nella parte dedicata ai “contratti di concessione” (artt. 176 e ss.) e più in particolare alla loro aggiudicazione (artt. 182 e ss.), non opera alcun rinvio alle disposizioni relative ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture (art. 108), stabilendo all’art. 183 che «[l]e concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’ente concedente» purché l’offerta risponda ai requisiti minimi prescritti dall’ente concedente, l’operatore possegga i requisiti di capacità tecnica e professionale e economico-finanziaria e lo stesso non sia escluso dalla partecipazione ai sensi degli artt. 94 e 95 (comma 1), e che «[g]li enti concedenti forniscono, nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell’invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti minimi da soddisfare” (comma 3).
Il successivo art. 185 reca la specifica disciplina dei criteri di aggiudicazione delle concessioni, prevedendo che esse «sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente» (comma 1) e che «[i] criteri di aggiudicazione sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente. Essi includono, tra l’altro, criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione. Tali criteri sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. L’ente concedente verifica la conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione» (comma 2).
Nessuna delle disposizioni sopra menzionate rinvia ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, al suo comma 9, ai sensi del quale «[n]ell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale». Tale ultima regola, espressamente operante in materia di appalti, non trova dunque necessaria applicazione anche in materia di concessioni, potendo l’ente concedente discrezionalmente decidere, entro i margini consentiti dagli artt. 182 e ss., se farvi ricorso o meno (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 24 ottobre 2024, n. 3463). Nel caso che forma oggetto di giudizio, l’Amministrazione comunale concedente, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto di non prevedere la necessità dell’indicazione, da parte degli offerenti e a pena di esclusione, dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza.
Alla luce della giurisprudenza cui si è fatto sopra riferimento, dalla quale il collegio non ritiene di doversi discostare, l’omessa indicazione di detti costi e oneri in sede di offerta non avrebbe potuto costituire causa di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, pena altrimenti la violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione compendiati nell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
L’esame delle critiche presuppone una riflessione sull’istituto del PEF nelle concessioni.
L’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che: “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore”. L’art. 185 del d.lgs. n. 36 del 2023 detta la disciplina sui criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione. Al comma 5 stabilisce che: “Prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione giudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico finanziario”.
L’art. 182, comma 5, cit. contempla quindi la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento. La norma dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.
Pertanto, per la valutazione dei fatti per cui si procede, occorre partire dal suddetto assunto, ossia che il modello di PEF allegato dalla stazione appaltante è uno strumento che agevola i concorrenti nella predisposizione del proprio PEF, per aiutare i concorrenti nella preparazione del documento richiesto. In sostanza, questo documento serve come riferimento per la struttura e i contenuti del PEF facilitando la compilazione e riducendo il rischio di errori. Nella concessione il PEF si atteggia diversamente rispetto all’appalto, stante la diversità dei negozi. La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, pertanto il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione. Nel modello di PEF l’Amministrazione è tenuta a specificare gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere; infatti, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente inattendibile (Cons. Stato, n. 2809 del 2022). In sostanza, gli atti a base di gara devono identificare le prestazioni poste a carico del concessionario e quantificarne l’onere economico, in modo da consentire di definire compiutamente ex ante le condizioni che incideranno, nel corso della durata del rapporto, sull’equilibrio economico finanziario del servizio. La funzione primaria del PEF è, quindi, quella di assicurare il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa concessa, che si concretizza nella contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, e rappresenta lo strumento attraverso il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti coinvolte.
Nella vicenda processuale in esame, per quanto in seguito sarà chiarito, l’Ente concedente ha adeguatamente indicato nel modello di PEF tutti gli elementi per consentire all’operatore economico la partecipazione alla gara, formulando una offerta economicamente sostenibile, posto che di fatto ben quattro operatori del settore hanno partecipato alla procedura, e tre su quattro hanno offerto dei rialzi sui canoni concessori a base d’asta di circa il 30%, in questo modo attestando che il PEF era sostenibile anche con il suddetto incremento dei corrispettivi concessori.
Per ragioni di completezza, anche per sfumare la rilevanza di una eccessiva esaustività dei contenuti del modello di PEF redatto dalla Stazione appaltante nelle concessioni, va osservato che la più recente giurisprudenza, sulla base di una lettura restrittiva delle disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023, ha in qualche modo attribuito al PEF una funzione meramente ‘eventuale’.
Secondo tale orientamento, l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’affidamento delle concessioni deve avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, specificando al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’ (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 982 del 2024, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2132 del 2024).
La tesi è emersa dai primi interventi interpretativi della giurisprudenza di settore, secondo cui il Legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, la natura facoltativa del PEF verrebbe ulteriormente confermata dall’art. 193 del Codice che, invece, impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.
Questa disposizione confermerebbe l’interpretazione secondo cui, in alcuni casi, il Legislatore ha inteso essenziale la predisposizione del PEF, dove la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria.
Secondo questo indirizzo, il PEF, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda, ma va modulato secondo le caratteristiche dalla concessione alla quale accede.
Questa nuova visione delle regole del rapporto è in linea con la natura dell’istituto della concessione.
Nella concessione, i servizi hanno una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni.
Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio interno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi, forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.
E’ noto a questo Collegio l’indirizzo più volte sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui, pur essendo necessario il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato “è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere. In mancanza non potrà dirsi attendibile l’elaborazione del Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio’ (ex plurimis cfr. Cons. Stato, n. 795 del 2022).
Nondimeno, in altre occasioni, si è ribadito che la predisposizione del modello di PEF e, quindi, anche la valutazione del fatto che l’operatore economico sia in grado di gestire il rischio operativo e garantire la realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante non suscettibile di censura da parte del giudice amministrativo (Cons. Stato, n. 1043 del 2023), se non nei limiti di manifesta irragionevolezza ed errore macroscopico e manifesto.
Da tali assunti emerge, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, che nelle concessioni disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023, il PEF, qualora previsto dal bando, ha un ruolo più funzionale alle caratteristiche specifiche del rapporto concessorio, senza che si debba pretendere una totale esaustività di rappresentazione dei singoli oneri economici, atteso che ciò che rileva è che sia adeguatamente rappresentato il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere, tanto al fine di consentire la sostenibilità dell’offerta e la corretta partecipazione alla procedura di gara.
Così qualificato l’affidamento per cui è causa, ad esso non può che applicarsi l’art. 187 del D.lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo”.
Osserva il Collegio che la scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone come detto l’autonomia rispetto ai contratti di appalto, non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.
Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.
Anche per quanto di specifica attinenza alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del Legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II, del Libro IV del Codice (cfr. in termini, TAR Parma, sez. I, 18 giugno 2024, n. 155; TAR Catania, sez. II, 2 dicembre 2024, n. 3956 e, da ultimo, TAR Lazio, sez. II bis, 25 marzo 2025, n. 6043)
Alla luce delle esposte considerazioni, il primo motivo di ricorso è fondato, atteso che nella specie ricorre un rapporto di concessione di un servizio pubblico rispetto al quale non è possibile l’affidamento diretto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2024, n. 8220) neanche per importi inferiori alla soglia europea, mentre la disciplina applicabile è quella dettata dall’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Per le ragioni esposte e con assorbimento delle ulteriori censure il ricorso deve essere dichiarato inammissibile nei termini esposti in motivazione e, per il resto, va accolto con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
1. Regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci in quanto servizio pubblico di rilevanza economica.
L’assistenza farmaceutica, ai sensi dell’art. 28, comma 1, della Legge n. 833 del 1978 (di istituzione del servizio sanitario nazionale) è erogata dalle aziende sanitarie locali attraverso le farmacie, di cui sono titolari enti pubblici (comuni e aziende ospedaliere) o soggetti privati.
Il servizio farmaceutico va qualificato in termini di servizio pubblico di rilevanza economica secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 11 febbraio 2019, n. 992): l’esercizio di una farmacia costituisce pubblico servizio, infatti, così come riconosciuto dall’art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 e, in particolare, va collocato tra i servizi di rilevanza economica (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 637).
Per Corte Costituzionale 10 ottobre 2006, n. 87, “la complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci è infatti preordinata ad assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista”.
2. Modalità di gestione di una farmacia comunale.
2.1 Forme di gestione previste dall’art. 9 Legge n. 475 del 1968.
Il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, come convertito in L. n. 166/2009, ha escluso le farmacie comunali dall’ambito applicativo dell’art. 23-bis D.L. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008 – esclusione confermata dall’art. 1, c. 3, lett. d), del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 e poi dall’art. 4, co. 34, del D.L. n. 138/2011 (successivamente inciso dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012) e s.m.i. – stabilendo che le modalità gestionali delle farmacie comunali siano quelle di cui all’art. 9 della L. n. 475/1968, così come modificato dall’art. 10 della L. n. 362/1991 recante “Norme concernenti il servizio farmaceutico”.
Le farmacie pubbliche, dunque, non risultano attratte nella sfera di applicazione delle norme concernenti i servizi pubblici locali.
Il citato articolo 9 L. 475/68 dispone che “la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal Comune. Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il Comune abbia la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il Comune e gli anzidetti farmacisti”.
2.2 Forme di gestione del servizio farmaceutico comunale ulteriori rispetto a quelle indicate nell’art. 9 Legge n. 475 del 1968.
La giurisprudenza – da ultimo il parere del Consiglio di Stato n. 687/2022 – si è interrogata più volte sull’ammissibilità di forme di gestione delle farmacie comunali non previste dal citato art. 9 della Legge n. 475 del 1968, poiché, ad esempio, fra le forme di gestione individuate dalla predetta norma speciale non è stato previsto l’affidamento in concessione a terzi.
Sul punto il citato parere del Consiglio di Stato sottolinea che lo stesso legislatore ha previsto forme di gestione del servizio farmaceutico comunale ulteriori rispetto a quelle indicate nell’art. 9 della Legge n. 475 del 1968 che, dunque, non sono tassative.
Ed invero, “non si dubita che la gestione di una farmacia comunale possa essere esercitata da un Comune mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house), benché tale modalità non sia stata prevista dal legislatore del 1968 (e del 1991), in coerenza con l’evolversi degli strumenti che l’ordinamento ha assegnato agli enti pubblici per svolgere le funzioni loro assegnate; e non si dubita che la gestione possa essere esercitata, come si è accennato, anche da società miste pubblico/private, con il superamento del limite dettato dall’art. 9 della L. n. 475 del 1968, secondo cui la gestione poteva essere affidata a società solo se costituite tra il Comune e i farmacisti (in termini Consiglio di Stato n. 5587/2014; in senso conforme Consiglio di Stato parere n. 687/2022).
L’affidamento della gestione è peraltro consentito con modalità in house, a patto che il Comune eserciti sulla società un “controllo analogo” a quello che eserciterebbe su proprie strutture organizzative; nel concetto di controllo analogo è peraltro ricompresa la destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione aggiudicatrice.
È stato altresì chiarito con la stessa pronuncia che “si deve ritenere che un Comune, nel caso in cui non intenda utilizzare per la gestione di una farmacia comunale i sistemi di gestione diretta disciplinati dall’art. 9 della L. n. 475 del 1968, possa utilizzare modalità diverse di gestione anche non dirette; purché l’esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti all’esercente a tutela dell’interesse pubblico”.
In tale contesto, pur non potendosi estendere alle farmacie comunali tutte le regole dettate per i servizi pubblici di rilevanza economica, non può oramai più ritenersi escluso l’affidamento in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali attraverso procedure di evidenza pubblica.
Del resto l’affidamento in concessione a terzi attraverso gare ad evidenza pubblica “costituisce la modalità ordinaria per la scelta di un soggetto diverso dalla stessa amministrazione che intenda svolgere un servizio pubblico”.
Peraltro, si ritiene oggi unanimemente che l’assenza di una norma positiva che autorizzi la dissociazione tra titolarità e gestione non crei un ostacolo insormontabile all’adozione del modello concessorio.
Con riguardo al profilo afferente alla tutela della salute, l’obiettivo del mantenimento in capo al Comune delle proprie prerogative di Ente che persegue fini pubblicistici può essere garantito – in caso di affidamento a terzi – dalle specifiche regole di gara e, più precisamente, dagli obblighi di servizio pubblico da imporre al concessionario, idonei a permettere un controllo costante sull’attività del gestore e di garantire standard adeguati di tutela dei cittadini.
In questo senso, l’impostazione risulta perfettamente in linea con il principio comunitario di proporzionalità, per cui “le restrizioni al regime di piena concorrenza sono effettivamente ammesse nei limiti in cui risulti strettamente necessario con l’obiettivo da perseguire, nella specie, la salvaguardia della salute pubblica e del benessere dei cittadini” (in termini Consiglio di Stato, parere n. 687/2022; cfr. anche T.A.R. Lombardia, Brescia, 1° marzo 2016, n. 309).
In conclusione, sulla base delle norme e della giurisprudenza richiamate, la gestione di una farmacia comunale – da qualificarsi, si ripete, servizio pubblico di rilevanza economica – può essere esercitata dall’ente, oltre che con le forme dirette previste dal citato articolo 9 della L. n. 475 del 1968, sempre in via diretta, anche mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house), ovvero può essere affidata in concessione a soggetti estranei al comune previo espletamento di procedure di evidenza pubblica in modo da garantire la concorrenza.
A tale conclusione era giunta anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione con deliberazione n. 15 del 23 aprile 2014, nella quale è stato osservato che l’affidamento in concessione a terzi – nel rispetto delle procedure dettate dal D. Lgs. n. 36/2023 – può costituire una delle modalità di gestione delle farmacie comunali, con l’ulteriore precisazione per cui la scelta in ordine alla modalità di gestione del predetto servizio è una decisione di specifica pertinenza dell’amministrazione competente, la quale sola può individuare la forma di gestione, diretta o indiretta, ritenuta maggiormente coerente con gli interessi pubblici sottesi al servizio stesso.
La chiave di volta del sistema, ai sensi del prima citato parere dell’ANAC, “è rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza”.
2.3 Approfondimento: criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione aventi ad oggetto la gestione di una farmacia comunale.
Per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione, il bando di gara deve specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione pubblica che ha indetto la procedura.
Ai sensi dell’art. 185 del D.Lgs. n. 36/2023, l’aggiudicazione dei contratti di contratti di concessione avviene sulla base di criteri di aggiudicazione oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente.
Come regola generale, si statuisce la necessità che le concessioni siano aggiudicate, ponendo a base di gara almeno un progetto di fattibilità, sulla scorta di criteri oggettivi tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore.
I criteri di aggiudicazione devono:
garantire la parità di trattamento di tutti i partecipanti;
non essere discriminatori, il che significa che non possono favorire prodotti o imprese locali o nazionali;
essere collegati all’oggetto della concessione;
essere oggettivi e non conferire una libertà incondizionata di scelta all’acquirente pubblico (ad esempio, criteri che si riferiscano alla “soddisfazione dell’amministrazione aggiudicatrice” o che diano la preferenza alle offerte “più accettabili per l’amministrazione aggiudicatrice” non possono essere ammesse);
includere, tra l’altro, criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione;
essere pubblicati in anticipo ed elencati in ordine decrescente di importanza. Questo obbligo di trasparenza permette agli offerenti di preparare bene le loro offerte e impedisce agli acquirenti di adattare i criteri alle offerte ricevute.
Tuttavia, se un acquirente pubblico riceve un’offerta che propone una soluzione innovativa con un livello eccezionale di prestazioni funzionali che non avrebbero potuto essere previste da un acquirente diligente, ai sensi del comma 4 dell’art. 185 del D. Lgs. n. 36/2023, l’ente concedente può modificare la classifica dei criteri di aggiudicazione per tenere conto di questo aspetto. In tal caso, l’acquirente deve garantire la parità di trattamento a tutti gli offerenti, effettivi o potenziali, pubblicando un nuovo invito a presentare offerte, oppure, in alcuni casi, un nuovo avviso di concessione.
Ora, lo stretto legame prima evidenziato tra offerta in senso stretto e Piano Economico Finanziario non consente di modificare in maniera rilevante tale documento, poiché quest’ultimo deve riflettere la solidità e realtà dell’offerta elaborata in concreto, con i contenuti che le sono propri e che il concorrente ha ritenuto adeguati a rispondere in modo soddisfacente alle esigenze dell’amministrazione espresse nella lex specialis di gara, non potendo il P.E.F. essere considerato alla stregua di un modello a contenuto “libero” da adeguare ex post a seconda delle critiche sollevate dalla stazione appaltante o in base all’esigenza di rispondere a richieste di chiarimenti in ordine ai dati ivi esposti. Ne consegue che le modifiche al P.E.F. ammissibili in sede di verifica di congruità devono essere di entità del tutto limitata e tali da non incidere sull’impostazione del documento e sui suoi contenuti, i quali, come già evidenziato, riflettono sul piano finanziario la sostanza dell’offerta e la sua effettiva sostenibilità in sede esecutiva. Tali variazioni, inoltre, devono essere motivate sulla base di esigenze oggettive estranee alle scelte di merito nella formulazione della proposta tecnica, che non possono essere modificate a posteriori per “correggere” i contenuti di un’offerta originaria in realtà priva dei canoni di serietà e affidabilità, a detrimento dell’interesse della stazione appaltante all’individuazione di un contraente in grado di garantire la corretta esecuzione nel tempo delle prestazioni promesse dall’aggiudicatario.
A tal riguardo, possono essere richiamate nella presente sede – in considerazione della ratio sottesa alla verifica di congruità del P.E.F. – le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in relazione alla modificabilità delle giustificazioni dell’operatore privato in sede di verifica di anomalia dell’offerta, laddove tale possibilità è stata ammessa in relazione a circostanze particolari e di ridotto impatto (ad esempio, per sopravvenienze di fatto o di diritto, per porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo o per compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate). Con la precisazione, peraltro, che la riallocazione delle voci di costo in sede di verifica di anomalia deve avere un fondamento economico serio, “atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, (…) snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta” (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 15.01.2021, n.487).
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, non è peraltro necessario nella presente sede stabilire se il P.E.F. debba essere considerato una parte formale dell’offerta formulata dal concorrente oppure un documento dimostrativo dell’esattezza delle valutazioni poste a base del calcolo di convenienza economica dell’affare. Se è vero che, di regola e salvo diversa previsione nella lex specialis, non è consentito ai concorrenti modificare ex post la documentazione dagli stessi allegata all’offerta, soprattutto quando ciò ne comporti una rilevante rimodulazione, la questione può essere correttamente affrontata tenendo presente l’innegabile legame sostanziale che esiste tra tali due elementi ora raffrontati, per cui, come ben chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta. Ed infatti non può che ribadirsi come, anche a volere sottolineare l’autonomia formale del PEF dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa” (cfr. Cons. di Stato, Sez, V, 21.02.2020, n. 1327).
Nel caso di specie, le modifiche apportate al P.E.F. a seguito delle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante hanno inciso su molteplici aspetti e comportato una sostanziale alterazione del documento presentato in gara, che è stato in sostanza “riformulato” e non sempre con risultati considerati attendibili in sede di verifica. In particolare, nel provvedimento impugnato si dà atto che la ricorrente ha presentato “un secondo P.E.F. nel quale sono state modificate diverse voci”, in particolare: a) è stato riformulato in toto il prospetto inerente al Rendiconto Finanziario, b) è stata ivi introdotta “una posta (peggiorativa del flusso finanziario)” e ulteriori variazioni di cassa “derivanti dalla gestione dell’attivo immobilizzato (presumibilmente cessioni) che, tuttavia, non trovano illustrazione né nella relazione allegata, né trovano riscontro con le variazioni negative dell’attivo immobilizzato di cui nel P.E.F. originario”, c) risulta una nuova gestione della Cassa “che presenta notevoli differenze rispetto alla Cassa esposta nel P.E.F. originario”, d) si prospetta “una differente gestione dei Fondi Ammortamento”. Alla luce di tali elementi, dunque, l’amministrazione ha rilevato che il Piano Economico Finanziario era stato “oggetto di profonde riformulazioni in sede di richiesta spiegazioni”, tali da aver comportato “la produzione, in sede di verifica di congruità, di un secondo P.E.F., con evidenti e sostanziali elementi di novità rispetto al P.E.F. allegato in sede di Gara”.
L’art. 120 del vigente Codice dei contratti pubblici, rubricato «Modifica dei contratti in corso di esecuzione» e inserito nel Libro II «Dell’appalto», disciplina al comma 11 l’istituto della c.d. proroga tecnica, prevedendo che «In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto». Tale disposizione deve ritenersi applicabile analogicamente alla disciplina delle concessioni, tenuto conto della necessità di garantire, anche per tale tipologia contrattuale, la continuità del servizio (come anche della fornitura o dei lavori), nelle more dello svolgimento della nuova procedura di gara e dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario. La ratio della c.d. proroga tecnica è quella di consentire, in via eccezionale e temporanea, la continuità delle prestazioni oggetto del contratto in scadenza con l’Amministrazione, in attesa della instaurazione del nuovo rapporto contrattuale; tale esigenza, prevista per i contratti di appalto, deve ritenersi estensibile, in via analogica, anche alla disciplina delle concessioni, tanto più ove, come nel caso di specie, venga in rilievo la necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale.
Conclusivamente, nel caso di specie trova applicazione l’art. 120, comma 11, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, risultando necessario disporre una proroga tecnica del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse da sinistri stradali o da dispersione di materiali sulla sede stradale nelle more dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario, mentre non trovano applicazione le limitazioni di valore delle modifiche contrattuali di cui al successivo art. 189, comma 6, evidentemente riferibili alle sole ipotesi tassativamente contemplate dal medesimo art. 189 in relazione alle “concessioni”.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Quesito: Posto che la durata della concessione è limitata e determinata dall’ente concedente in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario (178 co.1), salvo che in caso di durata superiore ai cinque, la durata massima non può superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali (Art. 178 co.2). Dato atto del generale divieto di proroga dei contratti di concessione posto dal comma 5 dell’articolo 178, si chiede se sia conforme al codice la previsione per i contratti di concessione, di un’opzione di rinnovo contrattuale di pari durata , prevista nei documenti di gara iniziali ai sensi dell’art. 189 comma 1 lettera a). In caso affermativo si chiede se tale facoltà è valida anche per i contratti ultraquinquennali e come tenere conto, in sede di rinnovo contrattuale, di eventuali investimenti già recuperati in vigenza del contratto originario.
Risposta: L’art. 189, c. 1 lett. a) del d.lgs. n. 36/2023 può riguardare modifiche che: a) incidono solo sulle attività, ma non sul tempo di concessione (più attività nel medesimo tempo); b) incidono sul tempo. Le modifiche del primo tipo sono sempre possibili, con idonea clausola di opzione. Le modifiche del secondo tipo non sono legittime, salvo proroghe motivate ex art. 192, c. 1. Nelle concessioni è infatti necessario partire dal Piano economico finanziario (PEF) che indichi il tempo della concessione. Se però la concessione prevede nel PEF un periodo di recupero dell’investimento e remunerazione del capitale investito, molto breve (es. 2 anni) sarà facoltà della stazione appaltante poter concedere anche oltre il limite dei due anni, ma non oltre i 5 anni, con concessione già in partenza di es. 4 anni o con concessione di due anni e (es.) rinnovo di ulteriori 2 anni o (es.) proroga di 1 anno. Si noti però che, siccome l’investimento da PEF è in tale caso esemplificativo remunerato già nei primi 2 anni, sarà necessario prevedere specifiche condizioni per il rinnovo o la proroga (es. ulteriori investimenti per il concessionario o ristori da pagare al concedente da parte del concessionario). Il punto dovrà quindi essere previsto nel PEF. (Parere MIT n. 2974/2024)
Il PEF esprime una valutazione tecnica dell’operatore economico suscettibile di disapprovazione solo ove manifestamente irragionevole o inficiata da macroscopica erroneità. Negli stessi limiti si può svolgere il sindacato giurisdizionale sul giudizio della commissione giudicatrice relativo al PEF presentato da un concorrente. Resta inteso che la funzione del piano economico finanziario è di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo; il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione; in altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce alla stessa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività; sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, III, 9 dicembre 2020, n. 7811).
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
