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Iscrizione camerale per attività inerenti all’oggetto dell’appalto – Requisito di idoneità professionale – Legittimità – Verifica e accertamento – Modalità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846 

Come chiarito dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio, che la Sezione condivide e alla quale intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257).
Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457). Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante: pertanto, sebbene eventuali imprecisioni della descrizione dell’attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l’esclusione della concorrente che ha dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, nondimeno non può ritenersi irragionevole o illogica la previsione della legge di gara che richieda l’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto dell’appalto, poiché tale iscrizione è finalizzata a dar atto dell’effettivo ed attuale svolgimento di tale attività, laddove le indicazioni dell’oggetto sociale individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la stessa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati.
La su indicata corrispondenza contenutistica, sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796).
In definitiva, se è vero che la recente giurisprudenza ha affermato che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) – specie allorquando (come nella fattispecie in esame) la lex specialis non ne abbia prescritto uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara – è anche vero che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257).

1) Capacità soggettive, mancanza, esclusione, va disposta anche se non previsto dalla lex specialis – 2) Avvalimento per l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio, inammissibilità – 3) Contratto di avvalimento, specificità, necessità (Artt. 39, 49)

Consiglio di Stato, Sez. V, 06.06.2016 n. 2384

1) Quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante.
Solo se dimostrato, da parte del concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis (come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006).

2) Non aveva dimostrato, quindi, l’aggiudicataria il possesso di un essenziale requisito di capacità professionale richiesto e prescritto dalla lex specialis, considerato che nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di appalti, l’iscrizione del partecipante alla Camera di Commercio e la sua coerenza rispetto al contenuto contrattuale è requisito di ammissione, perché consente di verificare la corrispondenza dell’oggetto dell’iscrizione con quello dell’appalto e, di conseguenza, la specifica capacità tecnica posseduta dai contraenti (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2015, n. 1874).
Peraltro, poiché il requisito atteneva alle necessarie capacità soggettive per partecipare alla gara, il suo difetto da parte della‘aggiudicataria comportava, ex se, l’esclusione, indipendentemente dalla previsione nella legge di gara, poiché tale carenza integrava l’ipotesi di cui all’art. 46, comma 1- bis del d.lgs. n.163 del 2006 relativa alla mancanza “degli elementi essenziali ” dell’offerta.
Aggiungasi che i requisiti professionali previsti dall’art. 39, del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all’art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che “negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.
Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento.

3) Il collegio, ribadito al riguardo che il ricorso all’istituto dell’avvalimento non era nel caso di specie consentito, osserva che comunque è da condividere l’assunto dell’appellante che, laddove i contratti di avvalimento in questione si limitavano ad prevedere la messa a disposizione dell’avvalente, con riguardo alla categoria OG1 (Co.Ce.R.) e alla categoria OG11 (T. s.r.l.), l’“Attestazione SOA intesa come messa a disposizione dell’intera azienda ivi compreso il complesso di beni organizzato per l’esercizio dell’impresa” e “Ogni altro utile elemento” come “eventualmente minuteria betoniera, motocarriola, recinzioni e 1 autovettura”, nonché, “ove necessario”, “la direzione tecnica”, non potevano considerarsi idonei a garantire l’affidabilità del concorrente, non essendo state adeguatamente specificate le risorse e i mezzi aziendali messi a disposizione tali da rendere concreto e verificabile dalla s.a. il requisito astratto prestato, soprattutto perché il loro conferimento non era assistito dal carattere della certezza, stanti gli avverbi “eventualmente” e “ove necessario” che ne subordinavano la prestazione.
Invero l’avvalimento deve comportare l’effettivo trasferimento all’impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l’esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell’ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l’opera dell’ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.

Ammissione alla gara: è sufficiente l’iscrizione alla CCIAA oppure è necessario l’avvio dell’attività, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte?

Ammissione alla gara: è sufficiente l’iscrizione alla CCIAA, oppure è necessario l’avvio dell’attività, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte? Si deve rilevare in generale che le società a responsabilità limitata acquisiscono la personalità giuridica e, quindi, anche la capacità di contrattare con la pubblica amministrazione, solo con l’iscrizione alla CCIAA e, infatti, ai fini dell’ammissione alla gara, alle imprese è richiesto solamente di essere iscritte alla CCIAA, come si desume dal disposto di cui all’art. 39, comma 1, d.lgs. n. 163-2006; nessuna disposizione legislativa né regolamentare associa la data di inizio attività (dichiarata alla CCIAA) ad una causa di esclusione dalle gare.
Poiché le cause di esclusione sono tassative e possono derivare solo da esplicite disposizioni legislative o regolamentari (ex art. 46 d.lgs. n. 163-2006), sarebbe illegittima l’esclusione disposta sul presupposto che una società, pur essendo regolarmente iscritta alla CCIAA ancor prima di aver presentato l’offerta, dichiari alla CCIAA di aver iniziato l’attività in epoca successiva alla scadenza dei termine di presentazione delle offerte. Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2016 n. 1241

 

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Avvalimento per il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio (Art. 49 d.lgs. n. 163/2006)

TAR Reggio Calabria, 03.01.2014 n. 1

(sentenza integrale)

Il bando di gara richiedeva, con riferimento alla capacità tecnica per la fornitura di arredi rientranti nella c.d. prestazione secondaria, l’ “iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività oggetto della fornitura o in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI C del D.lgs. n. 163/06” nonché la “dimostrazione di avere effettuato forniture similari a quelle oggetto della gara realizzate negli ultimi 3 anni per un importo di almeno € 510.000,00”.

Lamenta l’aggiudicataria che l’impresa xxx (che non possedendo i requisiti prescritti, ha inteso avvalersi di quelli dell’impresa Contract International s.r.l.), doveva essere esclusa in quanto l’iscrizione è un requisito soggettivo che non può essere oggetto di avvalimento. Per di più le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento intercorso tra la xxx e la xxx sarebbero vaghe, generiche e sottoposte a condizione, sicché il contratto non sarebbe conforme al dettato dell’art. 88 DPR n. 207/10.

La censura è fondata sotto entrambi i profili.

Sotto il primo profilo il Collegio osserva che, per quanto il ricorso all’istituto dell’avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono condivisibili perplessità in ordine alla possibilità di un suo utilizzo generalizzato.

Può essere sufficiente a tal fine richiamare l’atto di Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ripreso e ribadito nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013, in cui sono chiariti alcuni punti riguardanti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento. In particolare, l’Autorità ha specificato che per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti “generali” o “soggettivi” e requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento; i secondi fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione.

A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.

Ciò posto – avverte l’Autorità – non è sempre agevole stabilire a quale delle due menzionate macro-categorie di requisiti è da ricondurre uno specifico requisito ed il problema si pone ad esempio proprio per l’iscrizione alla Camera di Commercio, che, secondo l’Autorità, è requisito non passibile di avvalimento. Chiarisce, infatti, l’Autorità che detta iscrizione “rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma”.

Erra, dunque, la difesa dell’impresa XXX allorché concentra le sue difese contro il ricorso incidentale sulla diversa e problematica questione dell’avvalimento della SOA e della certificazione di qualità.

Può aggiungersi che pure la giurisprudenza amministrativa, anche precedente alla determinazione dell’AVCP, ha stabilito che “in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione” tra cui proprio l’iscrizione camerale (così Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).

Ne consegue che la ricorrente XXX, non potendo giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, è carente dei requisiti previsti dal bando.

In ogni caso – così passando al secondo profilo, invero strettamente correlato al primo e che si reputa opportuno esaminare comunque, data la novità e problematicità della questione sollevata – il contratto di avvalimento difetta dei requisiti prescritti dall’art. 88 cit. reg..

Il primo comma di detto articolo stabilisce che “… il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:

a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

b) durata;

c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento.”

Il contratto di avvalimento, che presenti, quindi, un tenore generico, senza la precisazione degli elementi qualificanti per dimostrare l’effettiva attribuzione del requisito (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze), si presenta incapace di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell’avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.

D’altronde, sebbene possano essere oggetto di avvalimento anche requisiti di tipo immateriale, caratterizzati da un elevato grado di astrattezza, come ad esempio il possesso di un determinato fatturato, è pur vero che lo schema indicato dal regolamento presuppone pur sempre – secondo quanto prima riferito – che si tratti di un requisito di tipo oggettivo e non soggettivo.

Nel caso in esame, come puntualmente dedotto dalla ricorrente incidentale, le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento sono, e non possono che essere, vaghe, visto l’oggetto cui si riferiscono (Punto 2: “L’impresa ausiliaria si impegna a consentire l’utilizzo del citato requisito”).

Infatti, come già opportunamente rilevato “In presenza di requisiti strettamente personali … l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c.” (Cons. St., n. 5595/12, cit.)”

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