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Sentenze

Contratti pubblici : quando è necessaria l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7861

Infine, le appellanti segnalano che le norme del Codice dei contratti pubblici di cui in seguito impongono di ritenere che chiunque intenda contrarre con la pubblica amministrazione debba essere iscritto, alternativamente, alla CCIA o al registro delle commissioni provinciali per l’artigianato ovvero a un ordine professionale.
Al riguardo, si osserva che la definizione di operatore economico di cui all’art. 3 non fa alcun riferimento alle predette iscrizioni, l’art. 45 si riferisce ai raggruppamenti temporanei di imprese, e nulla aggiunge alla questione l’art. 48 laddove impone la specifica delle parti del servizio eseguita da ciascun componente del raggruppamento.
Quanto invece all’art. 83 comma 3, è vero che la norma prevede che ai fini della sussistenza dei requisiti di idoneità professionale i concorrenti alle gare pubbliche “se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”;
Tuttavia, per un verso, come correttamente rilevato da -OMISSIS-, nell’ordinamento nazionale non tutte le attività svolte in modo professionale in regime di partita Iva presuppongono un albo professionale, come dimostra la l. 14 gennaio 2023 n. 4, Disposizioni in materia di professioni non organizzate; per altro verso, la disposizione in parola va letta in combinato disposto con il precedente comma 2, che dispone che i requisiti le capacità di cui al comma 1, e quindi anche i requisiti di idoneità professionale, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Inoltre, il bando-tipo Anac n. 1/2017, relativo ad appalti di servizi e forniture, modulato sul d.lgs. 50/2016, specifica nella sezione 7.1. che l’imposizione del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione a un determinato albo professionale è subordinata alla condizione che essa sia prescritta dalla legislazione vigente per l’esercizio da parte del concorrente dell’attività oggetto di bando, e la successiva sezione 7.4 dedicata alle indicazioni per i raggruppamenti temporanei ha correntemente previsto, sempre quanto al requisito relativo alla suddetta iscrizione, l’indicazione di quali soggetti debbano possedere il requisito. Nulla aggiunge alla questione il parere pre-contenzioso Anac di cui alla più recente delibera n. 617 del 20 dicembre 2022, che ha stigmatizzato un bando di gara che non imponeva l’iscrizione all’albo per tutti i “3 ingegneri/architetti con esperienza nel settore di gara”, in quanto lo svolgimento di tali professioni richiede l’iscrizione al relativo albo professionale. […]
Infine, in nessuna parte della sentenza impugnata si afferma il principio, pure avversato nel motivo, che nelle procedure ad evidenza pubblica è ammessa la partecipazione, quali mandanti di RTP, di soggetti privi di qualsiasi requisito di idoneità professionale, di capacità tecnica e professionale e di capacità economica e finanziaria, seppure prescritti dalla legge e dal disciplinare di gara: invero, la sentenza si è limitata a rilevare che la lex specialis non prevedeva, per la figura in questione, l’iscrizione alla CCIA o a un albo professionale, e che la loro richiesta non sarebbe stata ragionevole, tenuto conto della specifica attività ricollegata alla stessa.

Sentenze

Impresa inattiva – Partecipazione alla gara – Irrilevanza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 28.07.2023 n. 588

Quanto alla ritenuta inattività della controinteressata alla data di partecipazione alla procedura di affidamento, la giurisprudenza ha già precisato che in assenza di una specifica preclusione della lex specialis (che, ad esempio, richieda una professionalità specifica) in ossequio al favor partecipationis la condizione di inattività dell’impresa non assume specifica rilevanza ai fini della sua partecipazione ad una selezione pubblica.

 

Sentenze

Iscrizione Registro Imprese – Oggetto sociale – Attività secondaria – Irrilevanza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 04.07.2023 n. 492

Ha chiarito la giurisprudenza che “l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, mentre non rileva quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi, non rilevanti ove non attivati. Pertanto la prescrizione della legge di gara con cui si richiede ai concorrenti ai fini della partecipazione l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per determinate attività, per dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, risulta finalizzata a selezionare ditte che abbiano un’esperienza specifica nel settore dell’appalto maturata attraverso lo svolgimento di una determinata attività direttamente riferibile al servizio da svolgere” (Consiglio di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2019 n. 6431; T.A.R. Napoli, VIII, 15 luglio 2020, n. 3137).

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, emerge come l’attività prevalente espressamente descritta dal certificato di iscrizione camerale della ricorrente sia quella di “servizi informatici e formazione ad enti pubblici e privati” (doc. 8, pag. 1 ricorrente), la quale evidentemente non è coerente con l’oggetto dell’appalto, che è la fornitura di arredi scolastici. Non giova dunque alla ricorrente, ed è perciò infondato il motivo di ricorso, che nell’oggetto sociale sia richiamata anche, quale attività secondaria, quella di “vendita di arredi”, ma non tanto perché, come dedotto, l’esclusione sia stata disposta per non essere riferita la vendita specificamente ad arredi scolastici, bensì perché essa è unicamente una attività secondaria desumibile dall’oggetto sociale, che tuttavia, come visto, non rileva ai fini del rispetto del requisito in esame, che “nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico” (Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257).

Da ciò si coglie peraltro l’irrilevanza dell’affermazione per cui anche la controinteressata non disporrebbe di un certificato da cui risulta l’attività di vendita di “arredi scolastici”, peraltro non essendo neppure stato proposto ricorso incidentale e dovendosi comunque rilevare come la -OMISSIS-, dalla visura camerale, svolge quale attività prevalente la “produzione di mobili ed articoli di arredamento scolastico in genere” (doc. 9 ricorrente).

È, infine, del tutto infondata la deduzione contenuta in memoria della ricorrente per cui “il concetto di prevalenza varia di anno in anno a seconda del relativo fatturato” (p. 4 memoria), poiché, come visto, l’elemento dell’attività prevalente è invece chiaramente riportato nel certificato camerale, non è connesso unicamente al profilo del fatturato e la ricorrente non ha comunque dimostrato che l’indicazione espressa riportata nella visura non sia corrispondente alla realtà.

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Idoneità professionale – Iscrizione camerale Registro CCIA – Funzione – Verifica (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2023 n. 529

14. Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, nell’impostazione del codice dei contratti pubblici del 2016, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1, e la sua funzione sostanziale è stata individuata in quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257, punto 8.3. del diritto).
15. La prescritta coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e l’oggetto dell’appalto dev’essere valutata complessivamente e non può essere richiesta la perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale di cui trattasi impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796)» (così Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846, al punto 7).
16. Peraltro, quando il disciplinare di gara – come nel caso di specie, e differentemente dai casi decisi dalla giurisprudenza apparentemente più restrittiva (si veda il caso di cui alla citata Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846 o a Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508, in cui la lex specialis della gara espressamente prescriveva «l’iscrizione al registro delle imprese […] per attività oggetto dell’appalto») – richieda non il possesso di iscrizione per attività coincidente con quella oggetto dell’appalto ma l’iscrizione «per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara», anche l‘interpretazione di tale clausola deve orientare nel senso sopra anticipato, ossia per una verifica di mera compatibilità tra i due parametri (e non di una esatta corrispondenza).
L’idoneità professionale deve dimostrare unicamente che l’impresa è validamente costituita ed esercita nel settore di attività economica o nel segmento di mercato o professionale in cui rientrano le prestazioni oggetto del contratto da affidare. Non può essere inteso come criterio di selezione specifico sotto il profilo della capacità tecnica e professionale dell’operatore economico perché finirebbe per sovrapporsi agli altri criteri di selezione (di cui alle lettere b) e c) del comma 1 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici), che hanno invece la funzione di accertare la idoneità dell’operatore economico alla esecuzione delle prestazioni richieste dal contratto (nel caso di specie, per tale accertamento specifico il disciplinare ha richiesto sia il possesso della qualificazione nella categoria OG6, sia la prova di aver eseguito contratti per servizi analoghi per comuni o enti locali con oltre 12.000 abitanti).
17. Oltre all’argomento sistematico, all’interpretazione fatta propria dal primo giudice si oppone anche la irragionevolezza di una soluzione la quale imporrebbe il possesso dell’iscrizione al registro delle imprese per un’attività esattamente corrispondente a quella oggetto dell’appalto da affidare, escludendo dalla procedura di gara quegli operatori economici che operano nel settore economico nel quale rientra l’appalto e dimostrano il possesso degli altri requisiti di selezione della capacità tecnica e professionale richiesti dal bando (pur non essendo iscritti al registro della CCIA per una attività coincidente con l’oggetto del contratto).
18. La necessità di interpretare la portata della richiesta iscrizione al registro della CCIA come riferita al settore o all’attività intesa in senso ampio (ma coerente con l’oggetto dell’appalto da affidare), senza dover operare una puntuale verifica tra prestazioni e elencazione risultante dalla certificazione camerale, discende, quindi, anzitutto, dalla funzione assegnata all’iscrizione al registro della CCIA (ossia la prova dell’esistenza e della concreta operatività del soggetto imprenditoriale e delle attività prevalenti svolte). In secondo luogo, dalla necessità di coordinare sistematicamente le funzioni assegnate ai requisiti speciali di capacità economica, tecnica e professionale mediante i quali la stazione appaltante verifica la idoneità specifica a eseguire le prestazioni richieste. La dimostrazione dell’astratta idoneità professionale dell’impresa, è quindi integrata e completata dalla richiesta degli altri requisiti speciali con i quali l’amministrazione aggiudicatrice accerta e verifica l’affidabilità e la capacità dell’impresa di eseguire le future prestazioni. Ammettere che il requisito di idoneità professionale possa tradursi nella pretesa che l’attività prevalente per la quale l’impresa è iscritta nel registro della CCIA sia pienamente corrispondente ai contenuti del contratto da affidare significherebbe non solo restringere l’accesso al mercato degli appalti pubblici (che finirebbe per essere limitato alle sole imprese che in maniera prevalente esercitano l’attività oggetto dell’appalto, senza consentire la partecipazione a chi svolga un’attività contigua e attinente a questa, anche se non in misura prevalente o esclusiva, e dimostri la sua specifica idoneità tecnica e professionale attraverso gli ulteriori criteri di selezione individuati nel bando dalla stazione appaltante); ma anche limitare il ruolo degli altri criteri di selezione previsti dalla legge di gara o sovrapporsi a questi.

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Idoneità professionale – Iscrizione alla Camera di Commercio – Concreto ed effettivo svolgimento dell’ attività da parte dell’ Operatore Economico – Necessità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.06.2022 n. 4474

La dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell’affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.
Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.
Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508).
Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (cfr. Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; VI, 15 maggio 2015, n. 2486; III, 28 dicembre 2011, n. 6968; VI, 20 aprile 2009, n. 2380; V, 19 febbraio 2003, n. 925).
Tale orientamento mette, dunque, in evidenza che l’affidabilità dell’impresa è strettamente connessa alla sua attivazione.

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Requisiti di partecipazione – Iscrizione Camera di Commercio – Impresa inattiva – Non comporta esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 06.09.2021 n. 1966

2.1. Con il primo motivo la ricorrente contesta la mancata esclusione dalla gara della controinteressata. Quest’ultima, a dire della ricorrente, sarebbe priva dei requisiti di partecipazione in quanto, pur essendo iscritta nel Registro della Camera di Commercio, risultava inattiva sia al momento della presentazione dell’offerta che al momento dell’aggiudicazione.
2.1.1. La tesi non persuade.
Come già rilevato nella fase cautelare, il disciplinare di gara, al punto 6.2 richiede, tra i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la mera “Iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, per attività inerenti l’oggetto dell’appalto”, senza attribuire alcun rilievo alla circostanza che la posizione dell’impresa iscritta sia o meno attiva. La società -OMISSIS-, pertanto, ad avviso del Collegio deve ritenersi in possesso del requisito in questione, in quanto iscritta nel Registro delle Imprese presso la Camera di Commercio di Como-Lecco in data 27.10.2020.
Ciò trova conforto, peraltro, nella stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo la quale l’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (C.d.S., Sez. V, n. 6341/2019, che richiama anche C.d.S., Sez. III, n. 5170/2017 e C.d.S., Sez. V, n. 5257/2019), poiché l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda, al di là dell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario, può avvenire solo attraverso l’attività, principale o prevalente, che sia in concreto espletata (laddove si tratti di impresa operativa da tempo) e/o comunque documentata (in caso di impresa appena costituita, come nella fattispecie) dall’iscrizione alla Camera di Commercio. Del resto, la soluzione restrittiva sostenuta dalla ricorrente si porrebbe in contrasto con il principio del favor partecipationis e precluderebbe irragionevolmente la partecipazione alla gara delle società, come la controinteressata, di più recente costituzione.

Sentenze

Iscrizione camerale per attività inerenti all’oggetto dell’appalto – Requisito di idoneità professionale – Legittimità – Verifica e accertamento – Modalità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846 

Come chiarito dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio, che la Sezione condivide e alla quale intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257).
Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457). Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante: pertanto, sebbene eventuali imprecisioni della descrizione dell’attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l’esclusione della concorrente che ha dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, nondimeno non può ritenersi irragionevole o illogica la previsione della legge di gara che richieda l’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto dell’appalto, poiché tale iscrizione è finalizzata a dar atto dell’effettivo ed attuale svolgimento di tale attività, laddove le indicazioni dell’oggetto sociale individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la stessa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati.
La su indicata corrispondenza contenutistica, sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796).
In definitiva, se è vero che la recente giurisprudenza ha affermato che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) – specie allorquando (come nella fattispecie in esame) la lex specialis non ne abbia prescritto uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara – è anche vero che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Sentenze

1) Capacità soggettive, mancanza, esclusione, va disposta anche se non previsto dalla lex specialis – 2) Avvalimento per l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio, inammissibilità – 3) Contratto di avvalimento, specificità, necessità (Artt. 39, 49)

Consiglio di Stato, Sez. V, 06.06.2016 n. 2384

1) Quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante.
Solo se dimostrato, da parte del concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis (come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006).

2) Non aveva dimostrato, quindi, l’aggiudicataria il possesso di un essenziale requisito di capacità professionale richiesto e prescritto dalla lex specialis, considerato che nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di appalti, l’iscrizione del partecipante alla Camera di Commercio e la sua coerenza rispetto al contenuto contrattuale è requisito di ammissione, perché consente di verificare la corrispondenza dell’oggetto dell’iscrizione con quello dell’appalto e, di conseguenza, la specifica capacità tecnica posseduta dai contraenti (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2015, n. 1874).
Peraltro, poiché il requisito atteneva alle necessarie capacità soggettive per partecipare alla gara, il suo difetto da parte della‘aggiudicataria comportava, ex se, l’esclusione, indipendentemente dalla previsione nella legge di gara, poiché tale carenza integrava l’ipotesi di cui all’art. 46, comma 1- bis del d.lgs. n.163 del 2006 relativa alla mancanza “degli elementi essenziali ” dell’offerta.
Aggiungasi che i requisiti professionali previsti dall’art. 39, del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all’art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che “negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.
Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento.

3) Il collegio, ribadito al riguardo che il ricorso all’istituto dell’avvalimento non era nel caso di specie consentito, osserva che comunque è da condividere l’assunto dell’appellante che, laddove i contratti di avvalimento in questione si limitavano ad prevedere la messa a disposizione dell’avvalente, con riguardo alla categoria OG1 (Co.Ce.R.) e alla categoria OG11 (T. s.r.l.), l’“Attestazione SOA intesa come messa a disposizione dell’intera azienda ivi compreso il complesso di beni organizzato per l’esercizio dell’impresa” e “Ogni altro utile elemento” come “eventualmente minuteria betoniera, motocarriola, recinzioni e 1 autovettura”, nonché, “ove necessario”, “la direzione tecnica”, non potevano considerarsi idonei a garantire l’affidabilità del concorrente, non essendo state adeguatamente specificate le risorse e i mezzi aziendali messi a disposizione tali da rendere concreto e verificabile dalla s.a. il requisito astratto prestato, soprattutto perché il loro conferimento non era assistito dal carattere della certezza, stanti gli avverbi “eventualmente” e “ove necessario” che ne subordinavano la prestazione.
Invero l’avvalimento deve comportare l’effettivo trasferimento all’impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l’esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell’ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l’opera dell’ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.

Domande | Risposte

Ammissione alla gara: è sufficiente l’iscrizione alla CCIAA oppure è necessario l’avvio dell’attività, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte?

Ammissione alla gara: è sufficiente l’iscrizione alla CCIAA, oppure è necessario l’avvio dell’attività, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte? Si deve rilevare in generale che le società a responsabilità limitata acquisiscono la personalità giuridica e, quindi, anche la capacità di contrattare con la pubblica amministrazione, solo con l’iscrizione alla CCIAA e, infatti, ai fini dell’ammissione alla gara, alle imprese è richiesto solamente di essere iscritte alla CCIAA, come si desume dal disposto di cui all’art. 39, comma 1, d.lgs. n. 163-2006; nessuna disposizione legislativa né regolamentare associa la data di inizio attività (dichiarata alla CCIAA) ad una causa di esclusione dalle gare.
Poiché le cause di esclusione sono tassative e possono derivare solo da esplicite disposizioni legislative o regolamentari (ex art. 46 d.lgs. n. 163-2006), sarebbe illegittima l’esclusione disposta sul presupposto che una società, pur essendo regolarmente iscritta alla CCIAA ancor prima di aver presentato l’offerta, dichiari alla CCIAA di aver iniziato l’attività in epoca successiva alla scadenza dei termine di presentazione delle offerte. Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2016 n. 1241

 

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    Sentenze

    Avvalimento per il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio (Art. 49 d.lgs. n. 163/2006)

    TAR Reggio Calabria, 03.01.2014 n. 1

    (sentenza integrale)

    Il bando di gara richiedeva, con riferimento alla capacità tecnica per la fornitura di arredi rientranti nella c.d. prestazione secondaria, l’ “iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività oggetto della fornitura o in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI C del D.lgs. n. 163/06” nonché la “dimostrazione di avere effettuato forniture similari a quelle oggetto della gara realizzate negli ultimi 3 anni per un importo di almeno € 510.000,00”.

    Lamenta l’aggiudicataria che l’impresa xxx (che non possedendo i requisiti prescritti, ha inteso avvalersi di quelli dell’impresa Contract International s.r.l.), doveva essere esclusa in quanto l’iscrizione è un requisito soggettivo che non può essere oggetto di avvalimento. Per di più le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento intercorso tra la xxx e la xxx sarebbero vaghe, generiche e sottoposte a condizione, sicché il contratto non sarebbe conforme al dettato dell’art. 88 DPR n. 207/10.

    La censura è fondata sotto entrambi i profili.

    Sotto il primo profilo il Collegio osserva che, per quanto il ricorso all’istituto dell’avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono condivisibili perplessità in ordine alla possibilità di un suo utilizzo generalizzato.

    Può essere sufficiente a tal fine richiamare l’atto di Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ripreso e ribadito nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013, in cui sono chiariti alcuni punti riguardanti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento. In particolare, l’Autorità ha specificato che per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti “generali” o “soggettivi” e requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento; i secondi fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione.

    A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.

    Ciò posto – avverte l’Autorità – non è sempre agevole stabilire a quale delle due menzionate macro-categorie di requisiti è da ricondurre uno specifico requisito ed il problema si pone ad esempio proprio per l’iscrizione alla Camera di Commercio, che, secondo l’Autorità, è requisito non passibile di avvalimento. Chiarisce, infatti, l’Autorità che detta iscrizione “rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma”.

    Erra, dunque, la difesa dell’impresa XXX allorché concentra le sue difese contro il ricorso incidentale sulla diversa e problematica questione dell’avvalimento della SOA e della certificazione di qualità.

    Può aggiungersi che pure la giurisprudenza amministrativa, anche precedente alla determinazione dell’AVCP, ha stabilito che “in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione” tra cui proprio l’iscrizione camerale (così Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).

    Ne consegue che la ricorrente XXX, non potendo giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, è carente dei requisiti previsti dal bando.

    In ogni caso – così passando al secondo profilo, invero strettamente correlato al primo e che si reputa opportuno esaminare comunque, data la novità e problematicità della questione sollevata – il contratto di avvalimento difetta dei requisiti prescritti dall’art. 88 cit. reg..

    Il primo comma di detto articolo stabilisce che “… il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:

    a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

    b) durata;

    c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento.”

    Il contratto di avvalimento, che presenti, quindi, un tenore generico, senza la precisazione degli elementi qualificanti per dimostrare l’effettiva attribuzione del requisito (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze), si presenta incapace di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell’avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.

    D’altronde, sebbene possano essere oggetto di avvalimento anche requisiti di tipo immateriale, caratterizzati da un elevato grado di astrattezza, come ad esempio il possesso di un determinato fatturato, è pur vero che lo schema indicato dal regolamento presuppone pur sempre – secondo quanto prima riferito – che si tratti di un requisito di tipo oggettivo e non soggettivo.

    Nel caso in esame, come puntualmente dedotto dalla ricorrente incidentale, le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento sono, e non possono che essere, vaghe, visto l’oggetto cui si riferiscono (Punto 2: “L’impresa ausiliaria si impegna a consentire l’utilizzo del citato requisito”).

    Infatti, come già opportunamente rilevato “In presenza di requisiti strettamente personali … l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c.” (Cons. St., n. 5595/12, cit.)”

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