Sebbene si debba dar atto di una non lineare formulazione del testo del disciplinare, potenzialmente foriera di confusione, occorre tuttavia rilevare una oggettiva e non trascurabile discrepanza tra l’offerta indicata dalla -OMISSIS- nel “modello informatico” e quella indicata dalla stessa candidata nel “modulo della busta C”, pari a ben 288.016,09 €. La differente indicazione, dovuta alla diversa base di calcolo e all’identità, invece, della percentuale di ribasso indicata dalla -OMISSIS-, ha obiettivamente determinato una insanabile ambiguità di fondo della proposta contrattuale tale da comportare, nei fatti, l’inammissibile formulazione di una doppia offerta economica. Non si tratta, come sostenuto dalla controinteressata, di un semplice e innocuo errore materiale facilmente individuabile, giacché l’errore poteva oggettivamente annidarsi tanto nel “modello informatico” quanto nel “modulo della busta C”, non essendo autoevidente – nemmeno esaminando la complessiva documentazione dell’offerta economica – quale delle due indicazioni fosse in realtà quella corretta.
Ciò è pure confermato dal comportamento successivo tanto della stazione appaltante, quanto della -OMISSIS-.
Infatti, l’Amministrazione – rilevata l’oggettiva discrasia appena indicata, non immediatamente risolvibile, nemmeno alla luce dell’ulteriore documentazione presentata dall’offerente – ha attivato il soccorso istruttorio, invitando l’aggiudicataria a fornire chiarimenti proprio su questo specifico punto.
Non corrisponde quindi al vero – come invece sostenuto dalla difesa della controinteressata – che l’ambiguità di fondo dell’offerta della -OMISSIS- era stata subito individuata e risolta dalla Commissione.
In primis, perché quest’ultima ha dovuto attivare il soccorso istruttorio proprio su questo specifico punto ritenendo perciò solo di non poter autonomamente rimediare all’errore. In secondo luogo, poi, in quanto dall’esame del verbale della seconda seduta pubblica – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’-OMISSIS- – emerge soltanto che la Commissione, dovendo comunque scegliere, tra le due offerte rivenute nella documentazione di gara dell’aggiudicataria, quale valutare, ha ritenuto di privilegiare momentaneamente l’indicazione del “modello informatico”, con la testuale precisazione (“nelle more dell’espletamento del soccorso istruttorio”) della necessità di attendere l’esito dei chiarimenti contestualmente richiesti all’-OMISSIS-.
14.2. Con il secondo motivo dell’appello incidentale il RTI -OMISSIS- contesta questa conclusione, ribadendo il carattere innovativo della disposizione disciplinare che ha scomposto i 20 punti previsti dal bando per l’elemento “prezzo”, facendone convergere una parte sull’inedito parametro “tempo”: questa rimodulazione contrasterebbe con i principi di gerarchia differenziata che caratterizzano i rapporti tra le diverse parti della legge di gara e che escludono in radice che le disposizioni del capitolato e del disciplinare possano modificare il bando.
14.3. D’altra parte – aggiunge ancora l’appellante incidentale – il tempo non è una espressione del prezzo, come a torto ha rilevato il TAR, bensì profilo qualitativo della offerta (si cfr. art. 95.6 del Codice); né può dirsi che ad un minor tempo di esecuzione dei lavori corrisponda un costo minore, poiché la contrazione dei tempi esige un impiego di risorse maggiormente concentrato e intenso e, dunque, un incremento di costi (ragione per cui il maggior prezzo indicato dal Consorzio -OMISSIS- – superiore di oltre 36 milioni di euro rispetto a quello proposto dal RTI -OMISSIS- – dipenderebbe proprio dal maggiore sforzo di accelerazione dei tempi esecutivi).
14.4. Il motivo non può essere accolto. 14.5. La giurisprudenza prevalente ritiene che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico, che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Cons. Stato, V, n. 5463 del 2021 e n. 1556 del 2017; III, n. 167 del 2020). 14.6. Il ragionamento che il RTI -OMISSIS- svolge circa le implicazioni che legano tra di loro la modulazione dei tempi di esecuzione e i costi dell’appalto, non fanno che confermare l’esistenza di una correlazione tra le due voci (sia pure inversamente proporzionale, nella prospettazione del RTI), il che avvalora la loro attrazione ad un’unica area di rilevanza “economica”.
14.7. Ciò non toglie che i tempi di esecuzione possano essere apprezzati anche nella prospettiva di una valutazione “tecnico-qualitativa” del progetto, ma si tratta di stime (quella economica e quella tecnico-qualitativa) evidentemente distinte e non necessariamente interferenti.
14.8. Per questi motivi, il Collegio reputa legittima la determinazione della stazione appaltante di estrapolare i punteggi dell’offerta tempo da quelli previsti dall’offerta economica, essendo questa rimodulazione intervenuta su una quota di punteggio riconducibile ad una matrice omogenea.
12. Ciò premesso, per l’esame della questione va rammentato che questo Consiglio ha fatto riferimento, in fattispecie analoghe a quella per cui si procede, all’applicazione del principio di autoresponsabilità in relazione a procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In linea generale l’indirizzo condiviso sostiene che, in base al suddetto principio, ciascuno dei concorrenti ‘sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione’ (Cons.Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022).
Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati.
Nella vicenda processuale, il suddetto principio di autoresponsabilità dell’operatore va contestualmente declinato con la disciplina che regolamenta l’interpretazione della legge di gara. 13. L’appellante deduce di avere compilato il file riepilogativo autogenerato dal sistema, nel quale gli importi offerti erano esposti solo in cifre, e per mero errore materiale ha indicato un ribasso pari al 27, 32% invece di indicare il 27, 73%, ossia il ribasso indicato nella propria offerta, mediante il modello predisposto dalla SUA. Precisa che nel suddetto modello, secondo quanto stabilito dalla lex specialis di gara, il ribasso doveva essere previsto sia in cifre che in lettere, con la espressa precisazione che, in caso di discordanza tra tali indicazioni, avrebbe assunto prevalenza l’indicazione in lettere. Secondo la prospettazione della -OMISSIS- s.r.l., l’aggiudicazione al Consorzio controinteressato che aveva presentato un’offerta con ribasso pari la 27,70% non sarebbe legittima essendo frutto di un errore della stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto, in applicazione del criterio individuato dalla lettera di invito, attribuire prevalenza all’indicazione espressa in lettere nel modulo dell’offerta e non quella riporta nel file autogenerato in cui si era esposto, solo in cifre, per errore un ribasso percentuale del 27,32%. Orbene, questo Collegio, valorizzando il principio di autoresponsabilità, ritiene che l’approdo argomentativo sostenuto dal T.A.R. vada condiviso, in quanto l’indicazione da parte della società appellante, nell’ambito del file denominato ‘Offerta Economica’, di un ribasso pari al 27,32% sulla base d’asta non può essere considerato un mero errore materiale.
Ciò in quanto, la piattaforma ha generato il riepilogo sulla base del ribasso inserito dalla società concorrente che lo ha visionato, lo ha scaricato e lo ha firmato digitalmente inserendolo nella busta contenente l’offerta economica.
L’art. 25, comma 2, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 stabilisce invece che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.
L’art. 92, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce infine che i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono prorogati “in misura adeguata e proporzionale”, nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo. Tanto premesso, alla luce delle citate disposizioni, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.
Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo).
In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante.
Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In linea generale, il Consiglio di Stato ha avuto modo di statuire che ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
A tal proposito, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2014, n. 3329, 3 luglio 2017, n. 3245, 3 luglio 2018, n. 4065 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 30 ottobre 2023, n. 9325) ha elaborato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio “tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, sul quale grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc.), per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo.
In base a questi principi, applicabili al caso di specie in esame, sussiste “l’esigibilità, per le imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità d’uso diretto della loro postazione informatica”, mentre deve escludersi la possibilità “di predicare […] l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico […], a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose”. Nello specifico: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate” (Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220).
In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).
Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.
11. Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.
Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, non viene in rilievo una “causa di esclusione dalla procedura”, ma un’ipotesi di (ritenuta) non corretta formulazione dell’offerta in rapporto al contenuto dell’invito ad offrire, posto che l’offerta deve ovviamente conformarsi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (anche in applicazione della disciplina normativa applicabile alla procedura, incluso il divieto di presentare offerte anormalmente basse). Come è stato indicato, la ricorrente assume che l’offerta corrisponda al contenuto dell’avviso, poiché sarebbe possibile ricostruire il suo significato in modo certo facendo applicazione dei noti criteri interpretativi di cui agli artt. 1362-1371 c.c., con particolare riferimento al principio della buona fede, sancito anche dall’art. 5 del decreto legislativo n. 36/2023. La giurisprudenza, tuttavia, ha affermato che la previsione secondo cui va indicato il valore dell’offerta in cifre e lettere (e non il ribasso percentuale) giustifica l’esclusione dalla procedura, in quanto la relativa clausola della legge di gara conferisce certezza al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789; V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 4 giugno 2021, n. 4292; IV, 8 maggio 2021, n 2991).
In particolare, nella sentenza del Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789, è stato affermato quanto segue:
“Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento”.
In particolare, come è stato osservato dalla controinteressata, la cifra 18,13 poteva, in ipotesi, anche costituire il frutto di un errore di digitazione, con omissione degli zero ovvero di altri numeri, sicché non può affermarsi che il contenuto dell’offerta potesse desumersi in modo certo e inequivocabile in via interpretativa. Deve, infine, escludersi che la disciplina di gara risultasse ambigua o contraddittoria, avuto riguardo al chiarissimo tenore letterale del punto 10 della lettera di invito.
6.6. Questa la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul tema della rettifica d’ufficio dei dati dell’offerta da parte della stazione appaltante: – “sussiste … la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978)” [così Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481]; – “la rettifica d’ufficio dell’offerta – costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione – è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica. Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato – come pretenderebbe la parte qui appellante – da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
[…]
Del resto, la difesa di parte appellante lamenta che non sarebbero stati richiesti chiarimenti in funzione di “soccorso procedimentale” ma, in disparte ogni considerazione circa il fatto che tali chiarimenti sono stati invece richiesti con nota della SA in data 11 aprile 2023, nel momento in cui tali chiarimenti sono stati prodotti (12 aprile 2023) la parte appellante si è limitata ad indicare genericamente le voci che avrebbero dato luogo a tale discrepanza senza tuttavia spiegarne le ragioni e soprattutto gli effetti in termini di importi singoli e complessivi.
Per mera completezza, qui di seguito si riporta la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul peculiare istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche):
– in linea generale è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039);
– in questa direzione: “il “soccorso procedimentale” … consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire … chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481);
– più in particolare: il “soccorso c.d. procedimentale … abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
– pertanto: simili chiarimenti o “puntualizzazioni di elementi dell’offerta” non possono tradursi in una operazione di “integrazione o modificazione postuma dell’offerta”. Non debbono in altre parole essere apportate “correzioni” nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);
– deve così trattarsi di “rettifica di un errore manifesto dell’offerta” ossia di un “chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta”, in ogni caso “fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324);
– ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un “principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482);
– in conclusione: “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482, cit.).
Si ricava da quanto riportato e in estrema sintesi che:
A. Il c.d. soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche;
B. Ciò a condizione che si tratti di ambiguità (soprattutto per le offerte tecniche) o di errori ictu oculi evidenti (soprattutto per le offerte economiche, analogamente a quanto si è detto sopra per la rettifica d’ufficio);
C. Deve dunque trattarsi di meri chiarimenti o di puntualizzazioni e giammai di correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta;
D. L’errore deve inoltre essere non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni (sempre in analogia con la rettifica d’ufficio).
Con il primo motivo di censura la ricorrente deduce innanzitutto la violazione, da parte dei documenti di gara, dell’art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, in quanto il Bando e il Disciplinare di gara avrebbero omesso di scorporare dall’importo soggetto al ribasso i costi della manodopera, imponendo all’operatore economico di presentare un ribasso sull’intero prezzo posto a base d’asta. […]
Le riferite censure, a parere del Collegio, non colgono nel segno.
In verità, sia il bando che il disciplinare, e analogamente il capitolato, come si evince dalla rassegna delle disposizioni trascritte nella parte in fatto della presente decisione, enucleano e distinguono chiaramente all’interno dell’importo complessivo dell’appalto le componenti di costo ribassabili (riferite al servizio di mensa scolastica per € 37.112,60) da quelle non ribassabili (gli oneri per la sicurezza nella misura di € 1.000,00 e i costi della manodopera per l’importo stimato di € 223.566,85), pur prevedendo che il ribasso sia espresso in termini percentuali sull’importo posto a base d’appalto comprensivo dei costi della manodopera. Tale soluzione, solo in apparenza distonica rispetto alla natura non ribassabile dei costi della manodopera, è in realtà conforme all’impianto generale della norma di rango primario, posto che l’art. 41, comma 14, del nuovo Codice dei contratti pubblici, se da un lato afferma che i “costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” (cosa che è stata puntualmente fatta nella formulazione dei documenti della gara per cui è controversia), dall’altro consente comunque all’operatore economico “di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Pertanto, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente con i primi due motivi, la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta né tale opzione è stata concretamente assunta dalla lex specialis, visto che l’importo a base d’asta è fissato espressamente tanto dal punto 10 del bando quanto dal punto 12 del disciplinare in € 260.679,45, con la precisazione che “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € 223.566,85”.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “una volta acclarata l’effettiva modifica dell’offerta per il tramite dei giustificativi forniti in sede di verifica dell’anomalia, la conseguenza è – per costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – l’esclusione del concorrente (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; v. anche 8 gennaio 2019, n. 171).
Non ha luogo infatti, in siffatte ipotesi, un vizio del procedimento, dell’istruttoria o della valutazione nella verifica dell’anomalia tale da renderne necessaria la riedizione, quanto piuttosto la diversa situazione della modifica sostanziale apportata dalla concorrente alla proposta formulata in fase di gara: modifica che, lungi dal legittimare una nuova verifica dell’anomalia, determina di per sé la preclusione all’affidamento in favore del concorrente.
In proposito, afferma la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ‘il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile’ (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2012, n. 636; V, 12 marzo 2009, n. 1451)” (Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565; cfr., oltre ai precedenti ivi richiamati, anche Id., 20 ottobre 2021, n. 7050; III, 9 febbraio 2021, n. 1228; V, 2 aprile 2020, n. 2213).
11. Con un terzo motivo di appello la società appellante ripropone la domanda di annullamento dell’intera procedura per illegittimità della formula di attribuzione del punteggio economico inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale [la lex specialis di gara stabiliva che il punteggio relativo all’offerta economica sarebbe stato attribuito mediante una formula inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale: “PEx = PEmax*(Pm/Po) dove: PEx = punti da attribuire all’offerta presa in considerazione; Po = Prezzo offerto dal singolo concorrente; PEmax = Punteggio economico massimo assegnabile; Pmin = Prezzo più basso offerto in gara”; tale formula non solo non consentirebbe l’attribuzione dell’intero range (da 0 a 30) dei punti messi in palio ma di fatto sterilizzerebbe le differenze tra i ribassi offerti con conseguente appiattimento dei punteggi economici]. Parte appellante richiama, a sostegno della censura, precedenti giurisprudenziali che si sarebbero espressi in tal senso (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356), pur ammettendo l’esistenza di giurisprudenza di segno diverso.
11.1. In merito il Collegio condivide la giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353; Id., 8 ottobre 2021, n. 6735; da ultimo, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8641) che ammette il ricorso a tali formule matematiche, finalizzate a ridurre il peso marginale della parte economica ai fini dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; Id., 23 dicembre 2019, n. 8688, 23 novembre 2018, n. 6639), ma a condizione che sia comunque consentita una differenziazione significativa del punteggio delle offerte che hanno un prezzo via via più alto. La prevalente e condivisa giurisprudenza formatasi sul punto ritiene dunque che formule matematiche del tipo di quella adoperata nella procedura per cui è causa non siano manifestamente abnormi e/o irragionevoli perché, sebbene non consentano eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiscono comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio. Ed invero nel caso in esame non risulta che la censurata formula matematica abbia impedito la diversificazione proporzionale, in termini non irrilevanti, del punteggio delle altre offerte che hanno proposto un prezzo via via più alto.
5.8.7. Anche l’ulteriore considerazione di -OMISSIS- circa la possibilità, per le stazioni appaltanti, di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, eventualmente attribuendo “all’elemento economico la forma di un ‘costo fisso’, facendo di conseguenza competere i concorrenti su soli criteri qualitativi”, non indebolisce- ma conferma- gli argomenti della sentenza di prime cure.
5.8.8. Infatti, se la norma consente alle stazioni appaltanti, ricorrendone i presupposti di legge, finanche di non rendere l’elemento economico oggetto di competizione, non può che considerarsi legittima la scelta di Consip di limitare progressivamente l’impatto della competizione sul prezzo al crescere dei ribassi offerti in gara, tanto più in una gara come quella di specie, in cui è evidente, a partire dal bilanciamento tra il peso di punteggio tecnico ed economico, il prevalente obiettivo di massimizzare la qualità. La sentenza si è così conformata a quell’orientamento giurisprudenziale che ritiene “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi” (da ultimo, Cons. St., Sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353 e giurisprudenza ivi richiamata) e, applicando correttamente tali coordinate al caso di specie, ha quindi ritenuto che la formula matematica concava di cui si controverte non sia manifestamente irragionevole, in quanto funzionale alla esigenza di attribuire preminente rilievo alle componenti qualitative dell’offerta, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, relativo a servizi di sicurezza informatica destinati a proteggere tutte le pubbliche amministrazioni.
Per le ragioni indicate, come ritenuto dalla sentenza, l’esigua differenza di punti percentuali tra il minimo ribasso e il massimo ribasso risulta pienamente giustificata come opzione logica e ragionevole, “soprattutto nell’attuale contingenza temporale”.
Il R.U.P. impostava la piattaforma Me.PA, nella parte relativa alle modalità di formulazione delle offerte, scegliendo il parametro “valore economico (euro)”, sicché l’offerta del concorrente doveva essere espressa in unità economica monetaria (euro – €) e non in percentuale di ribasso (cfr. pagina 12 del manuale d’uso della procedura di acquisto tramite RdO aggiudicata al prezzo più basso).
La ricorrente inseriva in piattaforma – ove era espressamente indicato “formulazione dell’offerta economica = valore economico euro” – il valore numerico di 36,53.
All’esito delle operazioni di gara il R.U.P. disponeva l’aggiudicazione della gara all’impresa VICA (importo di € 156.502,70 con ribasso percentuale del 33,20).
Con nota del 15 luglio 2023, la ricorrente rappresentava che “l’offerta più vantaggiosa risulta essere quella presentata da Laudani Alfredo, che offerto un importo di 147.233,44 € a cui vanno aggiunti gli oneri di sicurezza non soggette ribasso per offrire un totale di 148.782,63 € scaturito dall’applicazione del ribasso del 36,53% che codesto RUP non ha trasformato in importo offerto (…)”; con successivo reclamo del 21 luglio l’impresa ha diffidato la stazione appaltante a rettificare l’offerta dato che l’errore compiuto era immediatamente riconoscibile.
Con nota del 28 luglio 2023 il RUP riscontrava negativamente il reclamo richiamando la lettera di invito (che faceva riferimento al ribasso da applicare all’importo, senza mai esprimersi in termini di ribasso “percentuale”) e la circostanza che “quando si è proceduto ad indicare la formulazione dell’offerta è stata espressamente indicato valore economico”; quindi, il RUP si sarebbe attenuto a quanto statuito dei documenti di gara escludendo le offerte espresse difformemente alle prescrizioni contenute nel “RIEPILOGO RDO, unico documento enuncia le modalità di espressione dell’offerta economica in ribasso, riportato sul portale MEPA”. […]
6.1 Osserva che il Collegio che costituisce principio pacifico quello in base al quale l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima; nel caso di specie e per quanto di interesse in relazione alle censure del ricorso, il tenore letterale della lettera di invito “ribasso da applicare all’importo soggetto a ribasso indicato di cui al punto II.2.5)” (senza alcuna specificazione in ordine alla “percentuale”) letta unitamente al documento di offerta economica nel quale era espressamente indicato il “valore economico in euro”, lasciava ridottissimi spazi a dubbi interpretativi, sicché, in assenza di manifeste ed obiettive incertezze sulle modalità di espressione dell’offerta economica (ribasso sul prezzo a base d’asta mediante indicazione del minor prezzo espresso in euro e non mediante ribasso percentuale), deve affermarsi il carattere vincolante che la disposizione assume non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo.
6.2 Né può ritenersi, come sostenuto dalla parte ricorrente, che la scelta del RUP di utilizzare, nella predisposizione del modello di offerta economica, il campo “valore economico” sia illegittima, poiché (anche a prescindere dalla circostanza che il Sistema di e-procurement della piattaforma Me.Pa, consente espressamente l’indicazione del valore economico = prezzo) la lettera di invito – come già anticipato, faceva espresso riferimento alla definizione generica di “ribasso” e non allo specifico “ribasso percentuale”.
7. Ferma restando, quindi, la legittimità delle modalità di indicazione del ribasso per come scaturenti dalla lettura congiunta della lettera di invito e del modello di offerta economica e dovendosi piuttosto ricondurre l’errore della ricorrente ad una frettolosa e poco diligente redazione dell’offerta economica, occorre, tuttavia, accertare la natura e rilevanza dell’errore di redazione dalla stessa commesso, al fine di verificare se esso fosse un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (cfr. tra le tante: Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003; 20 marzo 2020, n. 1998 Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827; T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; T.A.R. Umbria, Sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542; T.A.R. Veneto, Sez. III, 8 maggio 2020, n. 429; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650; T.A.R. Friuli-V. Giulia, Sez. I, 10 luglio 2017, n. 239) ovvero richiedesse un’attività integrativa da parte del RUP e come tale inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 804; 9 marzo 2020 n. 1671; 22 ottobre 2018, n. 6005; Sez. III, 26 giugno 2020 n. 4103;T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661). 7.1 Nello specifico caso in esame il Collegio ritiene che l’errore commesso dalla ricorrente costituisca un errore materiale suscettibile di correzione da parte dell’amministrazione per i seguenti motivi: – l’errore era facilmente rilevabile dall’esiguità dell’importo indicato (ove commisurato al prezzo espresso in euro) ed era stato, in ogni caso, tempestivamente rappresentato dalla concorrente nella richiesta di autotutela; – la sua correzione avrebbe, inoltre, richiesto una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli stessi elementi contenuti nell’offerta economica presentata dal concorrente, senza dover attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta ovvero a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, quindi in perfetta aderenza ai principi enucleati dalla consolidata giurisprudenza sopra citata; – tale operazione non avrebbe, quindi, determinato alcun intervento manipolativo né alcuna modifica dell’offerta originariamente espressa e sarebbe stato conforme ai principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio dei concorrenti.
Il thema decidendum riguarda un diverso profilo del detto principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che -OMISSIS- ne assume la violazione, a prescindere dal contenuto dell’offerta tecnica della -OMISSIS-, a causa della contemporanea presentazione con unica pec delle “buste” (files), contenenti rispettivamente l’offerta tecnica e quella economica.
Così posta la questione, e constatato che l’offerta economica era contenuta in una “busta” (file) separata dagli altri elementi (documentazione amministrativa e offerta tecnica), è rilevante e decisivo, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il rispetto dei tempi di invio delle offerte non fosse previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. […]
Esclusa, nel caso di specie, la violazione del divieto di commistione tra le due offerte opera comunque il richiamato principio di segretezza, riferito all’offerta economica della -OMISSIS-.
In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).
L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta. In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).
Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.
Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalla propria recente pronuncia (invocata da parte ricorrente), le cui statuizioni vanno ribadite e riproposte in funzione motivazionale anche della presente decisione, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), del codice del processo amministrativo, ripetendo riassuntivamente che: “Secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (ex multis, recente, CGA Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560). Nell’offerta economica, il ribasso indica la percentuale (appunto) di decremento, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”” (sentenza del 3/3/2023 n. 1387, p. 5.1).
Del resto, la stazione appaltante ha mostrato di considerare che occorreva risolvere il contrasto laddove, con PEC del 27/6/2023, ha chiesto alla ricorrente “delucidazione sul reale prezzo offerto atteso che la percentuale indicata del 36.58% sull’importo a base d’asta dà luogo al risultato di € 93.806.77341 e non 98.244.17”, ricevendo nella stessa data il riscontro con cui l’interessata ha confermato “il ribasso percentuale del 36,58%, come indicato nell’offerta allegata alla procedura, che corrisponde al prezzo di € 93.806,77341”.
La stessa avrebbe dovuto quindi ravvisare la necessità di operare nel senso suesposto, accordando rilievo al ribasso percentuale.
2.3. Le obiezioni manifestate dall’ASL resistente e dalla controinteressata non convincono, non assumendo rilievo l’addotta differenza esistente tra le fattispecie esaminate, ossia che si trattasse in quel caso di appalto a corpo e non a misura e che la discrasia nell’indicazione del prezzo fosse stata rinvenuta rispetto al computo metrico estimativo, ritenuto elemento non essenziale dell’offerta.
Nemmeno rileva quanto addotto dalla resistente ASL nella relazione depositata il 24/7/2023, facendo leva sul criterio adottato (“minor prezzo e non invece il minor prezzo percentuale”).
Invero, le addotte diversità non configurano alcuna differenziazione nell’applicazione del principio, di portata generale, che privilegia l’indicazione del ribasso percentuale per l’individuazione del prezzo offerto, allo scopo di dirimere il contrasto che sorga e che sia possibile ricondurre a un errore di calcolo (cfr. per il principio, per la sua generalità estensivamente inteso, oltre il riferimento alla norma specifica, CGARS 10 maggio 2022 n. 560, cit.: “Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo”).
Nella specie, può ricondursi ad un errore di calcolo l’indicazione in cifre e lettere di un prezzo non equivalente al ribasso percentuale (che la parte ha poi indicato corrispondere alla sua volontà).
L’art. 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Per consolidato orientamento, la citata disposizione fissa (con l’espressa eccezione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo della stessa previsione normativa.
L’obiettivo perseguito dal legislatore, con ogni evidenza, è quello della tutela delle condizioni dei lavoratori sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità ed alla qualità delle prestazioni ex art. 36 Cost., e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro ex art. 2087 cod. civ.
“Per tali motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2189).
8.1. Giova inoltre rilevare come la Corte di Giustizia UE sez. IX, con sentenza 2 maggio 2019, abbia considerato conforme all’ordinamento euro unitario il combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016.
Con il citato pronunciamento è stato infatti chiarito che “…I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici…devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale…secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
È successivamente intervenuta sulla disciplina in esame anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenze 2 aprile 2020, nn. 7 ed 8, nell’evocare la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha ribadito che la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, a meno che le disposizioni della gara d’appalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche. In questo caso i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione, e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.
Da ultimo, i principi in materia sono stati ribaditi dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che, con sentenza 28 febbraio 2023, n. 162, ha evidenziato come “…negli appalti ad alta intensità di manodopera…il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale…”, ribadendo che “…la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema…ha…affermato che: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara…”.
8.2. Applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla vicenda all’esame non può che concludersi che, non avendo l’operatore economico aggiudicatario espressamente indicato nell’offerta economica presentata i propri costi della manodopera, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’automatica esclusione della medesima offerta, senza possibilità di soccorso istruttorio.
Il Collegio ritiene inoltre che non sussistano, nel caso in esame, gli elementi sopra sinteticamente richiamati in grado di dar vita, in base al richiamato e costante orientamento giurisprudenziale, all’eccezione alla regola generale come sopra enucleata atteso che, come rilevato dalla ricorrente, il modulo predisposto dalla stazione appaltante era stato rilasciato nel formato word, notoriamente suscettibile di essere liberamente modificabile ad opera dell’offerente. In altri termini, il modello predisposto dalla stazione appaltante era editabile e non era perciò tale da rendere materialmente impossibile l’effettivo inserimento dei dati in questione, non potendosi, dunque, postulare una obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta (cfr., per una recente applicazione, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 28 febbraio 2023, n. 3422), né è stata rilevata o anche solo ipotizzata l’esistenza di una chiara preclusione prescrittiva che, espressamente, vietasse la modifica dei documenti unilateralmente predisposti.
Sul piano operativo ciò ha significato il caricamento a sistema di quattro documenti: uno denominato “offerta economica”, che contiene l’indicazione dello sconto praticato e l’importo offerto espresso in valore assoluto (pari a 873.923,40, cfr. doc. n. 21 di parte ricorrente); il secondo denominato “giustificativo offerta economica” (cfr. doc. n. 6 della controinteressata), che contiene il medesimo valore dell’importo complessivo offerto oltre alla descrizione di 16 sotto-voci in cui lo stesso si suddivide; il terzo denominato “giustificativo costi manodopera” ed il quarto denominato “progetto assorbimento” (cfr. doc. n. 21 di parte ricorrente).
Per quanto qui interessa, dagli atti di causa risulta che il documento denominato “offerta economica”, è stato sottoscritto dalla sola impresa mandataria, mentre gli altri, tra cui quello denominato “giustificativo offerta economica”, sono stati sottoscritti da entrambe le imprese del costituendo RTI. Ciò emerge dalla riproduzione della schermata della piattaforma telematica di gara recante la verifica delle firme del documento “giustificativo offerta economica.pdf.p7m.p7m” dal quale risulta la doppia firma digitale, una delle quali appartiene al rappresentante della mandante (cfr. doc. n. 6 della controinteressata e doc. n. 13 di parte resistente).
L’impresa mandante, pertanto, ha sottoscritto (unitamente alla mandataria) un documento facente parte dell’offerta economica e contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa (importo complessivo e voci specifiche, cfr. doc. n. 6 della controinteressata).
Non si può pertanto sostenere che il contenuto dell’offerta non sia riconducibile alla volontà congiunta validamente espressa dei componenti del R.T.I., giacché l’impegno economico risulta univocamente espresso mediante la sottoscrizione di entrambi i rappresentanti legali. L’offerta economica, infatti, deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare ed il contenuto delle promesse prestazioni.
Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui la mancata sottoscrizione dello specifico file relativo denominato “offerta economica” (autogenerato dalla piattaforma telematica e riportato all’allegato n. 21 al ricorso) costituirebbe una irregolarità essenziale non sanabile, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica del RTI concorrente. L’avvenuta sottoscrizione dei documenti attinenti al dettaglio dell’offerta economica (oltre che a quello relativo ai costi della manodopera) riproduttivi dell’intero contenuto dell’offerta anche da parte della mandante, consente di ritenere la mancata sottoscrizione del documento “offerta economica”, una irregolarità non essenziale, sulla quale non andava attivato neanche il procedimento di soccorso istruttorio.
A nulla rileva il fatto che nel file di dettaglio, sottoscritto anche dal legale rappresentante della impresa mandante, non sia testualmente presente la quantificazione dello sconto percentuale praticato sulla base d’asta, giacché la presenza dell’importo al netto di tale sconto rende l’offerta già completa, sul piano negoziale, soprattutto perché si tratta di un appalto a corpo e non a misura.
L’offerta economica, quindi, è stata sottoscritta da entrambi i componenti costituenti il RTI e non risulta violata la par condicio dei concorrenti.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
