6.1.8. È altresì fondato il motivo concernente la commistione tra offerta tecnica ed economica.
La lex specialis vietava espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, prevedendo l’esclusione in caso di violazione.
Nel caso in esame, -OMISSIS- ha inserito nella relazione tecnica dati (monte ore, livelli retributivi e costi orari) idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, poi coincidente con quello indicato nell’offerta economica.
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa (Cons. Stato, III, 26 febbraio 2019, n. 1335; V) e cioè è sufficiente che la contaminazione «abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta» (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871).
In presenza di un espresso divieto della lex specialis, la violazione comporta l’esclusione.
Ed invero, costituisce pacifico ius receptum che “L’errore nella formulazione dell’offerta economica è “materiale” se sussistono elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali; se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico-deduttivo che non pare più coerente con i canoni della ‘immediata evidenza’ e della ‘pura materialità’ dell’errore emendabile” (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 22/5/2025, n. 4407; id. 5/4/2022, n. 2529; 24/8/2021, n. 6025). Ciò posto, rileva il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale (che ha condotto all’impugnata esclusione) non è in alcun modo rilevabile ictu oculi (dunque, emendabile nei sensi innanzi specificati), non essendo rinvenibile all’interno dell’offerta economica de qua alcun elemento da cui la stazione appaltante potesse desumere che la quantità e l’importo indicati dalla società ricorrente nelle colonne del modulo di offerta (generato automaticamente dal sistema e sottoscritto dall’operatore economico), denominate “Fabbisogno triennale” e “Importo triennale complessivo offerto IVA esclusa”, fossero, in realtà, valori calcolati su base annua e non già su base triennale; ciò, in assenza di un apporto chiarificatore esterno e di un’ulteriore indagine ricostruttiva della volontà negoziale, da qualificarsi come un’inammissibile successiva integrazione dell’offerta stessa e senza incorrere, dunque, nel divieto di soccorso istruttorio ex art. 101 del D.lgs. n. 36/2023, oltreché nella violazione dei generali principi di par condicio e di autoresponsabilità.
2.3. Nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa, da parte della stazione appaltante, della volontà dei concorrenti al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunti (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2025, n. 5712). Tale attività interpretativa, essendo riferita ad atti negoziali, deve essere svolta al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità o gli errori di scritturazione e di calcolo (Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2024, n. 2784), e non può prescindere dagli artt. 1362 ss. c.c..
Da tale premessa deriva che la regola ermeneutica dell’offerta economica dettata dalla lex specialis deve necessariamente essere coordinata con le regole ermeneutiche legali, che sono, peraltro, di rango superiore e, ove non abbiano una valenza meramente suppletiva, non possono essere derogate da un provvedimento amministrativo. Pertanto, la regola ermeneutica, di cui all’art. 17 del disciplinare di gara, che accorda prevalenza agli importi espressi in lettere rispetto a quelli espressi in numeri nell’offerta economica, va coordinata con i criteri legali dell’interpretazione sistematica, di cui all’art. 1363 c.c., che impone di analizzare l’offerta nel suo complesso, e con quello di buona fede oggettiva, di cui all’art. 1366 c.c., che impone di non stravolgere, in base a rigidi formalismi, la reale intenzione dell’offerente.
Inoltre, il disciplinare di gara stesso, quale atto amministrativo, è suscettibile di interpretazione da effettuarsi sempre alla luce delle regole ermeneutiche legali (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635, secondo cui nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e, dunque, anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c.). Invero, sebbene l’art. 17.1 del disciplinare di gara si presenti apparentemente univoco nell’attribuire prevalenza al dato letterale su quello numerico, dovendo la clausola in esame confrontarsi anche con gli altri criteri ermeneutici legali e soprattutto dovendo essa stessa essere interpretata secondo buona fede, il suo ambito applicativo deve essere necessariamente circoscritto, come correttamente fatto dai giudici di primo grado, alle ipotesi di obiettiva incertezza del contenuto dell’offerta economica e non può, invece, essere esteso alle ipotesi di refusi o errori materiali, in quanto lo stravolgimento o la modifica della volontà dell’offerente non è un’operazione ermeneutica e si pone in contrasto con buona fede.
Né tale conclusione si traduce in una disparità di trattamento tra gli operatori economici, tutti sottoposti alle medesime regole ermeneutiche.
Pertanto, l’art. 17.1, comma 4, del disciplinare di gara, nello stabilire che in caso di discordanza tra quanto espresso in cifre e in lettere, la prevalenza sarà attribuita all’espressione in lettere, pone una regola interpretativa dell’offerta economica dei concorrenti che, come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, può trovare applicazione solo in presenza di una reale contraddizione o antinomia presente nell’offerta economica e non di un mero refuso o di un errore materiale, inidoneo ad incidere sulla individuazione della portata e del contenuto di tale offerta, che deve sempre avvenire in base alle regole ermeneutiche desumibili dalla legge, prevalenti, ove non abbiano una portata meramente suppletiva, rispetto a quelle dettate dalla lex specialis.
2.4. Nel caso di specie, correttamente il giudice di primo grado ha escluso la presenza di un’antinomia da risolvere con l’applicazione della regola di cui all’art. 17.1, in quanto, in base ad un’analisi complessiva del contenuto dell’offerta economica, si evince in modo chiaro ed inequivoco che il ribasso offerto è quello del 26,11 % e non quello del 17,17%. In tal senso depongono gli elementi indicati nella stessa lettera d’offerta, doc. 10: in particolare dall’indicazione dell’utile atteso di euro 897.763,50, quantificato nel 9%, si desume che il prezzo proposto è pari a euro 9.975.150,0 e, quindi, comporta il ribasso percentuale del 26,11% rispetto alla base d’asta di euro 13.500.000,00. Ulteriori ed inequivoci elementi a conferma di ciò si rinvengono nel contenuto della tabella dei costi della manodopera e delle spese generali, doc. 11 e 12, in cui è indicato esplicitamente quale prezzo offerto quello di euro 9.975.150,00, che corrisponde a quello base con un ribasso del 26,11%.
Pertanto, il contenuto complessivo dell’offerta economica consente di individuare in modo preciso ed inequivoco la volontà dell’operatore economico, che è stata espressa in modo chiaro, salva la presenza di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile.
In proposito occorre precisare che l’art. 17 del disciplinare di gara ha ad oggetto il contenuto della busta C e, cioè, dell’offerta economica, prevedendo alcuni elementi obbligatori (di cui si occupa l’art. 17.1) e, cioè, necessari a pena di esclusione, ed altri elementi facoltativi (di cui si occupa l’art. 17.2), in quanto la loro assenza non è causa di esclusione. Più precisamente, ai sensi dell’art. 17.1, l’offerta economica, a pena di esclusione, deve contenere: il ribasso percentuale, espresso in cifre e in lettere, d’applicarsi sull’elenco prezzi posto a base di gara, al netto di Iva e/o altre imposte e contributi di legge, nonché gli oneri per la sicurezza; la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro; la stima dei costi della manodopera; la stima dei costi indiretti; la stima dell’utile atteso per l’intervento; invece, l’art. 17.2 consente (ma non impone) che la busta C, avente ad oggetto l’offerta economica, contenga la tabella relativa alle spese generali e quella relativa ai costi della manodopera, la cui assenza non determina l’esclusione dalla gara. Sia l’art. 17.1 sia l’art. 17.2 si riferiscono all’offerta economica, da inserire nella busta C, per cui la tabella delle spese generali e quella dei costi della manodopera non costituiscono, come sostenuto dall’appellante, dei meri allegati rispetto all’offerta economica, ma ne sono parte integrante, confluendo nel suo contenuto.
A ciò si aggiunga che, come già rilevato, l’erroneità della indicazione in lettere del ribasso è manifestamente desumibile anche dalla sola lettera d’offerta, doc. 10, in cui si è precisato che l’utile atteso di euro 897.763,50 corrisponde al 9% del prezzo complessivo proposto, pari, quindi, ad euro 9.975.150,00 e, cioè, a quello base di euro 13.500.000,00 con un ribasso percentuale del 26,11%.
2.5. Infine, deve rilevarsi che la decisione impugnata è coerente con quanto affermato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, 13 novembre 2015 n.10, secondo cui, in caso di discordanza macroscopica tra la proposta espressa in cifre e quella espressa in lettere, si deve attribuire rilievo agli elementi diretti ed univoci tali da configurare un errore meramente materiale o di scritturazione, permettendo alla commissione aggiudicatrice di emendarlo, tramite la priorità conferita all’effettivo valore dell’offerta: principio generale, che opera non solo per evitare l’esclusione di un concorrente dalla gara, ma in primo luogo per individuare l’effettivo contenuto dell’offerta.
2.6. Per completezza va precisato che le argomentazioni svolte nella censura formulata in ordine alla validità dell’art. 17 del disciplinare e all’inapplicabilità del soccorso istruttorio si riferiscono a motivi del ricorso introduttivo assorbiti e, quindi, non necessitano di esame in questa sede in considerazione del rigetto dell’appello. Non ci si deve, quindi, soffermare sulla compatibilità dell’art. 17 del disciplinare di gara (prevalenza dell’offerta in lettere su quella in cifre), riconducibile a disposizioni legislative oggi abrogate (in particolare agli artt. art. 5 della legge n. 14 del 1973, 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, 119 del d.P.R. n. 207 del 2010), con l’art. 72 del r.d. n. 827 del 1924, che sancisce il diverso criterio della prevalenza dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione e che risulta ancora formalmente vigente.
Il Consorzio ricorrente impugna la previsione dell’art. 17 del disciplinare, reputandola come detto affetta da nullità parziale, laddove stabilisce che: “In caso di discordanza tra quanto espresso in cifre e in lettere, la prevalenza sarà attribuita all’espressione in lettere”.
Di tale disposizione ha fatto applicazione la Commissione, rettificando il ribasso del ricorrente e riformulando la graduatoria.
Reputa il Collegio che non debba indugiarsi sulla prevalenza da assegnare al ribasso espresso in cifre o in lettere, poiché la controversia all’esame si connota per un elemento che la contrassegna, dal quale discende la soluzione da dare al caso concreto, in base non già all’individuazione di quale sia il generale criterio di prevalenza, bensì avuto riguardo ad una specifica circostanza. Non può revocarsi in dubbio che l’espressione in lettere del ribasso va preferita, in tutti i casi in cui occorre risolvere un contrasto tra due espressioni inconciliabili (rese in cifre e in lettere), occorrendo giocoforza prescegliere una delle due. Nell’espressione “discordanza” tra importo in cifre e in lettere è insito il concetto di conflitto tra due termini, che non siano in alcun modo armonizzabili tra loro e contrastanti in maniera assoluta, senza poter affatto ricavare la ragione della loro diversità. In questo caso, è indubbia la preferenza da accordare al ribasso espresso in lettere, poiché esso è evidentemente il frutto della più “meditata” manifestazione della volontà del concorrente, risultando indubbiamente che vi sia maggiore attenzione e cura nell’esprimere un importo in lettere, mentre l’indicazione in cifre dello stesso importo può essere il frutto di una frettolosa trascrizione o di un deficit di attenzione. È sostanzialmente questa la ragione della prevalenza da accordare all’espressione in lettere, che plausibilmente va ritenuta più aderente alla volontà dell’offerente.
In questi termini non è censurabile la previsione del disciplinare.
Alla suesposta regola deve però derogarsi, allorquando sia ravvisabile che l’errore è ricaduto nell’espressione in lettere del ribasso, mentre è il ribasso in cifre a corrispondere al prezzo offerto.
Nella fattispecie all’esame, esiste un termine di paragone (il prezzo di € 9.975.150,00, che corrisponde al ribasso del 26,11% e non può corrispondere al 17,17%) in grado di risolvere la contraddizione tra termini altrimenti inconciliabili, di talché il criterio astratto della prevalenza dell’espressione in lettere è destinato a recedere.
Ciò in quanto emerge la riconoscibilità dell’errore dichiarativo, di tal che l’espressione in lettere era rettificabile e, in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, occorreva far prevalere l’effettiva volontà del concorrente, trattandosi di un errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi interni all’offerta, tali da configurare senza margini di incertezza un errore di digitazione dell’importo in lettere, che la Commissione avrebbe potuto e dovuto rilevare ed emendare, accordando prevalenza all’effettiva volontà del concorrente, non occorrendo attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima.
Il criterio di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica risulta chiaro sotto il profilo matematico.
Pur dovendo la lex specialis della procedura di gara individuare in maniera esatta il criterio o i criteri di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, non è necessario che la stessa esprima una formula ovvero che traduca la regola prevista in un linguaggio matematico, ben potendo la Stazione appaltante individuare il criterio adottato con altre modalità, ad esempio descrivendolo come nel caso di specie.
È necessario tuttavia che la definizione del predetto criterio risulti univoca e non possa dar luogo a una pluralità di interpretazioni idonea a ingenerare intollerabili incertezze, specie nella valutazione delle offerte economiche, oggetto di un apprezzamento non discrezionale ma vincolato e fondato su criteri di tipo matematico (ma non necessariamente espressi con formule matematiche) ovvero tali da correlare in maniera certa, se non automatica, il prezzo o il ribasso offerto dal concorrente al punteggio massimo attribuibile.
Venendo al profilo motivazione della correzione dei risultati, occorre rilevare che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha dato lettura dei risultati prodotti dal sistema, cioè i documenti d’offerta, in seduta pubblica, ma si è riservata di effettuare un controllo alla luce delle Dichiarazioni di offerta allegate.
Da questo controllo la Commissione ha rilevato, con riferimento all’aggiudicatario – ma analogo controllo è stato effettuato su tutti i partecipanti – i seguenti fatti: “ letto il modulo “Dichiarazione di offerta economica” si segnala che la Percentuale di Sconto Unico (PSU) indicata pari a 29,47% risulta errata. In applicazione della formula matematica (ICSICO)/ICS*100 – partendo dallo sconto offerto sull’importo di € 4,539,383,86 complessivo stimato, al netto dei costi della manodopera, soggetto a ribasso, pari a 29,47% e sull’importo sui costi della manodopera stimati pari a 0%, indicati in prospetto – la Percentuale di Sconto Unico (PSU) è pari a 27,91%, Pertanto 27,91% è la Percentuale di Sconto Unico (PSU) che il RUP dispone di considerare come valida”.
E’ stata quindi predisposta la nuova graduatoria, poi confermata in sede di aggiudicazione.
In merito alla rettifica degli errori contenuti nell’offerta, occorre precisare che assumono rilievo i principi di accesso al mercato e di massima partecipazione alla gara a fronte di una procedura telematica che comporti l’elaborazione automatica di documenti d’offerta che duplicano quelli redatti direttamente dagli offerenti e che da quest’ultimi si discostino. In tal caso la stazione appaltante è obbligata ad ammettere tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di partecipazione, dando la prevalenza alla documentazione d’offerta redatta personalmente dall’offerente, che sia conforme alla legge di gara.
Nel caso di specie la stazione appaltante ha dato prevalenza ai contenuti del documento all. 7 che costituisce la Dichiarazione d’offerta, rettificando i risultati desumibili dal Documento d’offerta elaborato dal programma Sintel sulla base dei dati inseriti tramite l’interfaccia grafico.
In particolare nella nuova graduatoria non risultano modificati dalla stazione appaltante né lo sconto offerto né l’importo offerto, con la conseguenza che non risulta alcuna manipolazione delle offerte o della volontà contrattuale. E’ stata rettificata la graduatoria sulla base del risultato dell’operazione matematica prevista per la determinazione del PSU risultante dalla Dichiarazione d’offerta, che è la seguente: PSU= ICS-ICO/ICS*100, con pieno rispetto di quanto dichiarato dalle imprese. Basta vedere in merito il PSU indicato nell’All. 7 dall’aggiudicataria, pari a 27,92 e riportato in graduatoria come 27,91 in considerazione dei decimali.
L’intervento dell’amministrazione nel caso di specie è rimasto all’interno dei canoni propri del c.d. soccorso sanante, previsto dall’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 comma 1, lettera b) (non difforme dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa, ivi compresa l’offerta (ex plurimis TAR Lazio-Roma, Sez. V, sentenza 17.10.2024 n. 18000). Tale segmento procedimentale obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 della legge n. 241/1990), ad un fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano –laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti– in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
L’art. 16 del disciplinare di gara tra i contenuti dell’offerta prescritti a pena di esclusione richiama al punto 2) il cd. “modello offerta tecnica” ovvero allegato 5 alla documentazione di gara, contenente innanzitutto la dichiarazione sostitutiva da rendersi ai sensi dell’art. 46 e 47 del D.P.R. 445/00, alla stregua del quale l’offerente doveva dichiarare sotto la sua responsabilità, anche penale, “la conformità dei dispositivi offerti ai requisiti minimi previsti nel capitolato tecnico e alle caratteristiche migliorative di seguito indicate”; seguivano quindi le tabelle con i requisiti tecnici migliorativi e quella con le caratteristiche migliorative, entrambe contenenti una colonna in cui l’offerente doveva indicare il documento e la pagina di riferimento dell’offerta tecnica ove rinvenire la comprova delle specifiche caratteristiche tecniche ivi contenute.
L’offerta tecnica della ricorrente (prodotta integralmente da -OMISSIS- sub allegato 10 del 15 ottobre 2024) non contiene il modello offerta tecnica, ma si compone di 63 pagine in cui si rinvengono:
– una generica dichiarazione di conformità della produttrice -OMISSIS- alle specifiche Iso;
– la relazione tecnico descrittiva contenente tabelle illustrative dei singoli prodotti offerti con i relativi disegni;
– in riferimento ai contenuti indicati nel modello offerta tecnica, la tabella dei requisiti minimi, e una descrizione analitica per punti delle caratteristiche migliorative. Mancano quindi i riferimenti alle specifiche parti dell’offerta che comprovano il possesso dei requisiti e, soprattutto, manca la dichiarazione sostitutiva di conformità dei requisiti tecnici. In riferimento alla prima carenza la controinteressata si è difesa citando l’orientamento giurisprudenziale (cui ha aderito anche questo Tribunale, cfr. T.A.R. Umbria n. 682/21), secondo cui l’omessa allegazione di un documento “tecnico”, pur se richiesto a pena di esclusione, non comporta l’adozione della sanzione espulsiva nei confronti del concorrente, ove le informazioni richieste dalla stazione appaltante fossero comunque rinvenibili aliunde nel corpo dell’offerta perché si tratterebbe di una carenza meramente formale in contrasto con il principio di massima partecipazione. Tale riferimento tuttavia non coglie nel segno perché se la prima carenza era in effetti superabile, non lo è la seconda. Il modello offerta tecnica, come visto, aveva un duplice contenuto, illustrativo e certificativo: non recava soltanto un mero riepilogo delle caratteristiche tecniche dell’offerta già altrove dichiarate, bensì la dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/00 con cui l’offerente si impegnava ad offrire i prodotti certificandone sotto la propria responsabilità determinate caratteristiche. Tale prescritta dichiarazione d’impegno non era contenuta nel corpo dell’offerta tecnica di Abintrax e non era altrimenti surrogabile né soggetta a soccorso istruttorio. La sanzione dell’esclusione posta a presidio della mancata produzione del “modello offerta tecnica” appare anch’essa giustificata da esigenze di certezza e completezza del contenuto dell’offerta perché costituiva la conseguenza dell’omessa dichiarazione di conformità ai requisiti minimi dell’offerta da presentarsi a cura dell’offerente sotto la propria responsabilità e non altrimenti presente nel corpo dell’offerta tecnica: tale elemento dell’offerta tecnica non appariva integrabile neppure con la richiesta di chiarimenti (comunque non operata dalla stazione appaltante, che si era autovincolata all’esclusione e avrebbe dovuto attenersi a tale disposizione) perché a fronte della mancata dichiarazione di conformità sugli elementi dell’offerta qualunque integrazione avrebbe comportato una inammissibile modifica del contenuto dell’offerta, incompatibile con la par condicio degli offerenti e non sottoponibile a soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del D.lgs. 36/2023.
Sotto tale profilo “Il codice dei contratti pubblici del 2023 ha dunque mantenuto ferma, in continuità con la previgente disciplina, la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta, tecnica od economica, pena, altrimenti, la violazione del principio di parità dei concorrenti, restando per contro ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa (cfr., sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).” (T.A.R. Toscana, sez. I, 7 novembre 2024, n. 1257).
Il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.
La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell’offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato -OMISSIS- debbano essere intese come una vera e propria modifica dell’offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall’art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.
Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).
In definitiva, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica.
In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta. In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.
9.3 – Quanto all’impugnazione della disposizione dell’art. 9 dell’avviso, è sufficiente richiamare quanto più volta affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V 23, novembre 2018 n. 6639; 236 novembre 2020, n. 7436; 23 dicembre 2019, n. 8688), secondo cui la stazione appaltante dispone del potere discrezionale di scegliere la formula per l’attribuzione del punteggio economico, ben potendo calibrarla in modo da valorizzare l’offerta tecnica a scapito di quella economica: nel caso di specie, la scelta della P.A. di prendere come parametro i canoni offerti e non i rialzi assolve alla funzione di dequotare l’aspetto economico a vantaggio di quello tecnico.
Occorre aggiungere che anche l’ANAC, nelle proprie Linee Guida ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo; la stazione appaltante dispone, infatti, del potere di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta in preferenza rispetto a quelle economiche che tuttavia non siano state eccessivamente compresse né tantomeno annullate nelle valutazioni (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2021 n. 8353)
In definitiva, ritiene il Collegio che la scelta della stazione appaltante di carattere discrezionale non si appalesa manifestamente illogica o irragionevole
Sebbene si debba dar atto di una non lineare formulazione del testo del disciplinare, potenzialmente foriera di confusione, occorre tuttavia rilevare una oggettiva e non trascurabile discrepanza tra l’offerta indicata dalla -OMISSIS- nel “modello informatico” e quella indicata dalla stessa candidata nel “modulo della busta C”, pari a ben 288.016,09 €. La differente indicazione, dovuta alla diversa base di calcolo e all’identità, invece, della percentuale di ribasso indicata dalla -OMISSIS-, ha obiettivamente determinato una insanabile ambiguità di fondo della proposta contrattuale tale da comportare, nei fatti, l’inammissibile formulazione di una doppia offerta economica. Non si tratta, come sostenuto dalla controinteressata, di un semplice e innocuo errore materiale facilmente individuabile, giacché l’errore poteva oggettivamente annidarsi tanto nel “modello informatico” quanto nel “modulo della busta C”, non essendo autoevidente – nemmeno esaminando la complessiva documentazione dell’offerta economica – quale delle due indicazioni fosse in realtà quella corretta.
Ciò è pure confermato dal comportamento successivo tanto della stazione appaltante, quanto della -OMISSIS-.
Infatti, l’Amministrazione – rilevata l’oggettiva discrasia appena indicata, non immediatamente risolvibile, nemmeno alla luce dell’ulteriore documentazione presentata dall’offerente – ha attivato il soccorso istruttorio, invitando l’aggiudicataria a fornire chiarimenti proprio su questo specifico punto.
Non corrisponde quindi al vero – come invece sostenuto dalla difesa della controinteressata – che l’ambiguità di fondo dell’offerta della -OMISSIS- era stata subito individuata e risolta dalla Commissione.
In primis, perché quest’ultima ha dovuto attivare il soccorso istruttorio proprio su questo specifico punto ritenendo perciò solo di non poter autonomamente rimediare all’errore. In secondo luogo, poi, in quanto dall’esame del verbale della seconda seduta pubblica – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’-OMISSIS- – emerge soltanto che la Commissione, dovendo comunque scegliere, tra le due offerte rivenute nella documentazione di gara dell’aggiudicataria, quale valutare, ha ritenuto di privilegiare momentaneamente l’indicazione del “modello informatico”, con la testuale precisazione (“nelle more dell’espletamento del soccorso istruttorio”) della necessità di attendere l’esito dei chiarimenti contestualmente richiesti all’-OMISSIS-.
14.2. Con il secondo motivo dell’appello incidentale il RTI -OMISSIS- contesta questa conclusione, ribadendo il carattere innovativo della disposizione disciplinare che ha scomposto i 20 punti previsti dal bando per l’elemento “prezzo”, facendone convergere una parte sull’inedito parametro “tempo”: questa rimodulazione contrasterebbe con i principi di gerarchia differenziata che caratterizzano i rapporti tra le diverse parti della legge di gara e che escludono in radice che le disposizioni del capitolato e del disciplinare possano modificare il bando.
14.3. D’altra parte – aggiunge ancora l’appellante incidentale – il tempo non è una espressione del prezzo, come a torto ha rilevato il TAR, bensì profilo qualitativo della offerta (si cfr. art. 95.6 del Codice); né può dirsi che ad un minor tempo di esecuzione dei lavori corrisponda un costo minore, poiché la contrazione dei tempi esige un impiego di risorse maggiormente concentrato e intenso e, dunque, un incremento di costi (ragione per cui il maggior prezzo indicato dal Consorzio -OMISSIS- – superiore di oltre 36 milioni di euro rispetto a quello proposto dal RTI -OMISSIS- – dipenderebbe proprio dal maggiore sforzo di accelerazione dei tempi esecutivi).
14.4. Il motivo non può essere accolto. 14.5. La giurisprudenza prevalente ritiene che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico, che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Cons. Stato, V, n. 5463 del 2021 e n. 1556 del 2017; III, n. 167 del 2020). 14.6. Il ragionamento che il RTI -OMISSIS- svolge circa le implicazioni che legano tra di loro la modulazione dei tempi di esecuzione e i costi dell’appalto, non fanno che confermare l’esistenza di una correlazione tra le due voci (sia pure inversamente proporzionale, nella prospettazione del RTI), il che avvalora la loro attrazione ad un’unica area di rilevanza “economica”.
14.7. Ciò non toglie che i tempi di esecuzione possano essere apprezzati anche nella prospettiva di una valutazione “tecnico-qualitativa” del progetto, ma si tratta di stime (quella economica e quella tecnico-qualitativa) evidentemente distinte e non necessariamente interferenti.
14.8. Per questi motivi, il Collegio reputa legittima la determinazione della stazione appaltante di estrapolare i punteggi dell’offerta tempo da quelli previsti dall’offerta economica, essendo questa rimodulazione intervenuta su una quota di punteggio riconducibile ad una matrice omogenea.
12. Ciò premesso, per l’esame della questione va rammentato che questo Consiglio ha fatto riferimento, in fattispecie analoghe a quella per cui si procede, all’applicazione del principio di autoresponsabilità in relazione a procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In linea generale l’indirizzo condiviso sostiene che, in base al suddetto principio, ciascuno dei concorrenti ‘sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione’ (Cons.Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022).
Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati.
Nella vicenda processuale, il suddetto principio di autoresponsabilità dell’operatore va contestualmente declinato con la disciplina che regolamenta l’interpretazione della legge di gara. 13. L’appellante deduce di avere compilato il file riepilogativo autogenerato dal sistema, nel quale gli importi offerti erano esposti solo in cifre, e per mero errore materiale ha indicato un ribasso pari al 27, 32% invece di indicare il 27, 73%, ossia il ribasso indicato nella propria offerta, mediante il modello predisposto dalla SUA. Precisa che nel suddetto modello, secondo quanto stabilito dalla lex specialis di gara, il ribasso doveva essere previsto sia in cifre che in lettere, con la espressa precisazione che, in caso di discordanza tra tali indicazioni, avrebbe assunto prevalenza l’indicazione in lettere. Secondo la prospettazione della -OMISSIS- s.r.l., l’aggiudicazione al Consorzio controinteressato che aveva presentato un’offerta con ribasso pari la 27,70% non sarebbe legittima essendo frutto di un errore della stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto, in applicazione del criterio individuato dalla lettera di invito, attribuire prevalenza all’indicazione espressa in lettere nel modulo dell’offerta e non quella riporta nel file autogenerato in cui si era esposto, solo in cifre, per errore un ribasso percentuale del 27,32%. Orbene, questo Collegio, valorizzando il principio di autoresponsabilità, ritiene che l’approdo argomentativo sostenuto dal T.A.R. vada condiviso, in quanto l’indicazione da parte della società appellante, nell’ambito del file denominato ‘Offerta Economica’, di un ribasso pari al 27,32% sulla base d’asta non può essere considerato un mero errore materiale.
Ciò in quanto, la piattaforma ha generato il riepilogo sulla base del ribasso inserito dalla società concorrente che lo ha visionato, lo ha scaricato e lo ha firmato digitalmente inserendolo nella busta contenente l’offerta economica.
L’art. 25, comma 2, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 stabilisce invece che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.
L’art. 92, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce infine che i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono prorogati “in misura adeguata e proporzionale”, nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo. Tanto premesso, alla luce delle citate disposizioni, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.
Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo).
In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante.
Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In linea generale, il Consiglio di Stato ha avuto modo di statuire che ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
A tal proposito, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2014, n. 3329, 3 luglio 2017, n. 3245, 3 luglio 2018, n. 4065 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 30 ottobre 2023, n. 9325) ha elaborato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio “tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, sul quale grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc.), per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo.
In base a questi principi, applicabili al caso di specie in esame, sussiste “l’esigibilità, per le imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità d’uso diretto della loro postazione informatica”, mentre deve escludersi la possibilità “di predicare […] l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico […], a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose”. Nello specifico: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate” (Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220).
In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).
Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.
11. Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.
Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, non viene in rilievo una “causa di esclusione dalla procedura”, ma un’ipotesi di (ritenuta) non corretta formulazione dell’offerta in rapporto al contenuto dell’invito ad offrire, posto che l’offerta deve ovviamente conformarsi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (anche in applicazione della disciplina normativa applicabile alla procedura, incluso il divieto di presentare offerte anormalmente basse). Come è stato indicato, la ricorrente assume che l’offerta corrisponda al contenuto dell’avviso, poiché sarebbe possibile ricostruire il suo significato in modo certo facendo applicazione dei noti criteri interpretativi di cui agli artt. 1362-1371 c.c., con particolare riferimento al principio della buona fede, sancito anche dall’art. 5 del decreto legislativo n. 36/2023. La giurisprudenza, tuttavia, ha affermato che la previsione secondo cui va indicato il valore dell’offerta in cifre e lettere (e non il ribasso percentuale) giustifica l’esclusione dalla procedura, in quanto la relativa clausola della legge di gara conferisce certezza al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789; V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 4 giugno 2021, n. 4292; IV, 8 maggio 2021, n 2991).
In particolare, nella sentenza del Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789, è stato affermato quanto segue:
“Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento”.
In particolare, come è stato osservato dalla controinteressata, la cifra 18,13 poteva, in ipotesi, anche costituire il frutto di un errore di digitazione, con omissione degli zero ovvero di altri numeri, sicché non può affermarsi che il contenuto dell’offerta potesse desumersi in modo certo e inequivocabile in via interpretativa. Deve, infine, escludersi che la disciplina di gara risultasse ambigua o contraddittoria, avuto riguardo al chiarissimo tenore letterale del punto 10 della lettera di invito.
6.6. Questa la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul tema della rettifica d’ufficio dei dati dell’offerta da parte della stazione appaltante: – “sussiste … la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978)” [così Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481]; – “la rettifica d’ufficio dell’offerta – costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione – è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica. Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato – come pretenderebbe la parte qui appellante – da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
[…]
Del resto, la difesa di parte appellante lamenta che non sarebbero stati richiesti chiarimenti in funzione di “soccorso procedimentale” ma, in disparte ogni considerazione circa il fatto che tali chiarimenti sono stati invece richiesti con nota della SA in data 11 aprile 2023, nel momento in cui tali chiarimenti sono stati prodotti (12 aprile 2023) la parte appellante si è limitata ad indicare genericamente le voci che avrebbero dato luogo a tale discrepanza senza tuttavia spiegarne le ragioni e soprattutto gli effetti in termini di importi singoli e complessivi.
Per mera completezza, qui di seguito si riporta la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul peculiare istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche):
– in linea generale è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039);
– in questa direzione: “il “soccorso procedimentale” … consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire … chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481);
– più in particolare: il “soccorso c.d. procedimentale … abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
– pertanto: simili chiarimenti o “puntualizzazioni di elementi dell’offerta” non possono tradursi in una operazione di “integrazione o modificazione postuma dell’offerta”. Non debbono in altre parole essere apportate “correzioni” nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);
– deve così trattarsi di “rettifica di un errore manifesto dell’offerta” ossia di un “chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta”, in ogni caso “fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324);
– ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un “principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482);
– in conclusione: “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482, cit.).
Si ricava da quanto riportato e in estrema sintesi che:
A. Il c.d. soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche;
B. Ciò a condizione che si tratti di ambiguità (soprattutto per le offerte tecniche) o di errori ictu oculi evidenti (soprattutto per le offerte economiche, analogamente a quanto si è detto sopra per la rettifica d’ufficio);
C. Deve dunque trattarsi di meri chiarimenti o di puntualizzazioni e giammai di correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta;
D. L’errore deve inoltre essere non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni (sempre in analogia con la rettifica d’ufficio).
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