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Concessione di servizi – Mancata indicazione oneri per la sicurezza o costi per la manodopera – Non comporta esclusione – Ragioni (art. 95 , art. 164 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.06.2020 n. 4034

Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”
Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.

Concessione – Servizi – Personale – Adeguata qualificazione professionale – Apprendistato – Esclusione

Consiglio di Stato, 12.05.2020 n. 2984  

Laddove la legge di gara richieda che il personale impiegato per lo svolgimento della concessione di un servizio debba essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato nei livelli professionali previsti dal C.C.N.L. di riferimento, non è ammissibile il ricorso allo strumento dell’apprendistato, quale contratto a causa mista finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali. In tale ambito, infatti, il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all’apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto a causa mista, di formazione e lavoro, assume rilievo solo se l’aspetto formativo si sia effettivamente realizzato; ai fini di gara ciò rileva anche ai fini della verifica di sostenibilità dell’offerta, in quanto le retribuzioni sono quelle dovute al personale dotato di adeguata qualificazione, ed ai fini degli oneri di riassunzione.

Costituisce contratto a causa mista (Cass. civ., sez. lav., 3 febbraio 2020, n. 2365), in particolare, il contratto di apprendistato si configura come rapporto di lavoro a tempo indeterminato a struttura bifasica, nel quale la prima fase è contraddistinta da una causa mista (al normale scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione si aggiunge l’elemento specializzante costituito dallo scambio tra attività lavorativa e formazione professionale), mentre, la seconda, soltanto residuale, perché condizionata al mancato recesso ex art. 2118 c.c., vede la trasformazione del rapporto in tipico rapporto di lavoro subordinato. Ne consegue che, in caso di licenziamento intervenuto nel corso del periodo di formazione, è inapplicabile la disciplina relativa al licenziamento ante tempus nel rapporto di lavoro a tempo determinato.
Il contratto di apprendistato professionalizzante è finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali ed il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all’apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto è a causa mista, di formazione e lavoro che assume rilievo solo se l’aspetto formativo si sia effettivamente realizzato.
Inoltre, la stessa modalità di svolgimento del rapporto di apprendistato si differenzia da quella ordinaria sotto diversi profili concreti, come a titolo esemplificativo attraverso l’onere della compresenza di un tutore nell’ordinario svolgimento dell’attività lavorativa.
Ciò trova conferma dall’analisi del vigente ccnl in materia che, in relazione ad uno specifico livello (VI super) esclude il ricorso all’apprendistato.
A fronte di tali peculiarità del contratto di apprendistato non può pertanto ritenersi garantita la necessaria ed adeguata qualificazione professionale, richiesta dalla lex specialis.
Le peculiarità dell’apprendistato trovano conferma nel particolare regime di favore economico, evidenziato da risparmi rilevanti per l’impresa, sia in termini di retribuzione sia soprattutto in sede contributiva (dove il risparmio ammonta ordinariamente al 20 per cento della retribuzione). Un tale regime di favore si ricollega direttamente alla funzione formativa del contratto, sopra ricordata.
Ciò comporta altresì la fondatezza dei rilievi mossi avverso la verifica della congruità dell’offerta, nei termini di cui al secondo motivo di appello; infatti, applicando le retribuzioni dovute al personale dotato di adeguata qualificazione professionale l’offerta economica appare insufficiente nei termini dedotti.

[rif. art. 164 d.lgs. n. 50/2016]

Appalto di servizi – Concessione di servizi – Differenze (art. 3 , art. 164 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 04.05.2020 n. 2810

In linea di diritto, occorre premettere che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07); in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio (v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14). In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori dalla sfera di controllo delle parti (v. il Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Tale orientamento è, peraltro, stato recepito dall’art. dall’art. 3, comma 1, lettera vv), d.lgs. n. 50/2016, che definisce come “concessione di servizi” un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.
Anche secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato l’elemento qualificante della concessione di servizi è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario. In particolare, è stato affermato che, nel campo dei servizi pubblici, si ha concessione, quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto, quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’amministrazione aggiudicatrice, sicché può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi (v. Cons. Stato, Sez. VI , 4 settembre 2012, n. 4682; Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012 n. 2531).  

Livello di progettazione necessario per la concessione di lavori

Deliberazione ANAC n. 437 del 09.05.2018 (.pdf)

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’Adunanza del 9 maggio 2018;

VISTO l’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) che attribuisce all’Autorità il compito di garantire, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche;

VISTA la definizione di concessione di lavori di cui all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici;

VISTO l’articolo 23 del Codice dei contratti pubblici che demanda a un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali;

VISTO l’articolo 59 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui dà attuazione al principio della limitazione del ricorso all’appalto integrato;

VISTA la Parte III del Codice dei contratti pubblici, inerente i contratti di concessione, e la Parte IV del medesimo Codice, inerente il partenariato pubblico e privato, il contraente generale e altre modalità di affidamento;

CONSIDERATO che sono pervenute diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione;

CONSIDERATO che il citato decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti non è stato ancora emanato;

RITENUTO necessario fornire indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in merito al livello di progettazione per l’affidamento di concessioni, nelle more di emanazione del suddetto decreto;

DELIBERA

di esprimere le valutazioni riportate in merito al livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione di lavori.
Nel nuovo assetto normativo, la concessione di lavori è definita, all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere».
L’oggetto del contratto di concessione, inizialmente limitato alla sola esecuzione di lavori, è stato ampliato dall’articolo 4, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevedendo anche i) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori e ii) la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori. Tale definizione dell’oggetto del contratto coincide con quella riportata, nel previgente sistema normativo, all’articolo 3, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Al riguardo, si osserva che, nel sistema previgente, sulla base delle indicazioni di cui articolo 143, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 163/2016, la concessione di lavori aveva ad oggetto, di regola, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori; nel caso in cui la stazione appaltante avesse avuto la disponibilità del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, poteva essere oggetto di affidamento la revisione della progettazione ovvero il completamento della stessa. Di regola, quindi, la stazione appaltante affidava una concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto preliminare.
Ad oggi, sulla base della definizione di concessione di lavori di cui al citato articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante sembra avere due possibilità: i) affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, ponendo a base di gara il progetto definitivo, e ii) affidare la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, che ha sostituito il progetto preliminare.
Appare, tuttavia, opportuna una lettura congiunta della suddetta disposizione normativa con quelle inerenti la limitazione del ricorso all’appalto integrato, introdotte nel Codice dei contratti pubblici in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11.
Come noto, all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della predetta legge delega è enunciato il principio della «valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, …, limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo; esclusione dell’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare, …».
In attuazione di quanto sopra, il Codice dei contratti pubblici nella stesura originaria dell’articolo 59 ha sancito che «gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo» e che è «vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità».
Il decreto legislativo n. 56/2017, recuperando l’indicazione della legge delega, ha previsto la possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo redatto dall’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori (articolo 59, comma 1-bis, Codice dei contratti pubblici). Il decreto correttivo ha, altresì, ampliato le ipotesi eccezionali di ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, includendo, in aggiunta alle ipotesi già indicate, anche quella della locazione finanziaria e delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Ad oggi la formulazione dell’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, per la parte che qui rileva, è la seguente: «Fatto salvo quanto previsto al comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’articolo 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. È vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma 4-bis.».
Ai fini della trattazione, è fondamentale richiamare anche il comma 1-bis, secondo il quale «Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori.».
Il comma 1, secondo periodo, dell’articolo 59 del codice, quindi, sancisce l’obbligo di affidare i lavori pubblici ponendo a base di gara il progetto esecutivo, fatta salva la possibilità, ai sensi del comma 1-bis del medesimo articolo, per i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, di affidare congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori. Per i casi di cui al comma 1-bis, quindi, l’affidamento può avvenire anche sulla base del progetto definitivo e, in tal caso, il contratto avrà ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.
Non appare, invece, altrettanto chiara la definizione del livello di progettazione che può essere affidato congiuntamente all’esecuzione dei lavori nelle ulteriori ipotesi di inapplicabilità del divieto di ricorso all’appalto integrato, delineate all’articolo 59, comma 1, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, tra cui è ricompresa anche la concessione di lavori; la norma si limita, infatti, a elencare una serie di ipotesi per le quali il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione non si applica, senza specificare il livello di progettazione cui si fa riferimento.
La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis del medesimo articolo ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all’esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva. Ciò sembra confermato dalle specificità delle singole fattispecie derogatorie le quali, sulla base dalle disposizioni normative di dettaglio riportate nel Codice dei contratti pubblici, sono caratterizzate da un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, partendo però da un diverso livello di progettazione posto a base di gara, che in genere è definito nelle medesime disposizioni. Nello specifico, nei casi di affidamento a contraente generale ex articolo 194, la stazione appaltante pone a base di gara il progetto definitivo, nei casi di finanza di progetto ex articolo 183, locazione finanziaria exarticolo 187, in quelle di opere di urbanizzazione a scomputo ex articolo 1, comma 2, lett. e), l’affidamento avviene sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica e nel caso di contratto di disponibilità ex art. 188 ponendo a base di gara il capitolato prestazionale.
In via incidentale, si segnala un mancato coordinamento tra l’articolo 181, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, relativo alle procedure di affidamento dei contratti di partenariato, in virtù del quale l’affidamento avviene ponendo a base di gara il progetto definitivo, e le prescrizioni contenute nei singoli articoli relativi alle singole tipologie di partenariato – come puntualmente declinate all’art. 180, comma 8 – che riconoscono la possibilità di mettere a gara il progetto di fattibilità (cfr. articolo 183, comma 1, e articolo 187, comma 6) o il capitolato prestazionale (cfr. articolo 188, comma 3).
A differenza delle disposizioni normative inerenti le fattispecie sopra richiamate, le disposizioni di cui alla Parte III del Codice dei contratti pubblici non disciplinano il livello di progettazione da porre a base di gara per l’affidamento di una concessione di lavori. Ne consegue la necessità di dover fare riferimento, ancora una volta, alla definizione di concessione di lavori che, come inizialmente indicato, sembra consentire alla stazione appaltante di porre a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Con riferimento alla possibilità di porre a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, appare opportuno valutare la conciliabilità della stessa con le previsioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della legge n. 11/2016, nella parte in cui hanno sancito il divieto di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto preliminare, sostituito nel nuovo Codice dei contratti pubblici proprio dal progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Al riguardo, si osserva che la medesima legge delega all’articolo 1, comma 1, lettera tt), ha, altresì, affermato il principio della previsione espressa da parte delle stazioni appaltanti, «al fine di agevolare e ridurre i tempi delle procedure di partenariato pubblico privato, …, delle modalità e delle tempistiche per addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità che consentano di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo altresì l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione».
Appare evidente come il legislatore abbia inteso prevedere una deroga al principio generale di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto esecutivo per i contratti di partenariato pubblico privato, consentendo così di porre a base di gara anche il progetto di fattibilità tecnica ed economica che, rispetto al previgente progetto preliminare, come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere 1 aprile 2016, n. 855, è connotato «da un maggior grado di dettaglio ed una analisi comparativa delle diverse soluzioni in termini di costi e benefici per la collettività e della qualità ed efficienza energetica dell’opera», essendo richiesto anche il rispetto dei «vincoli idrogeologici, sismici e forestali».
Deroga che è stata applicata ai sistemi di realizzazione delle opere, quali il contraente generale, la finanza di progetto, l’affidamento in concessione, il partenariato pubblico privato, il contratto di disponibilità e la locazione finanziaria, per loro natura diversi da quelli ordinari e per i quali l’affidamento della progettazione è funzionalmente necessaria all’adozione del sistema medesimo, al fine di acquisire i benefici della progettazione delle imprese.
L’intenzione del legislatore delegato di ammettere la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative riportate nella Parte III dei Codice dei contratti pubblici. All’articolo 165, si afferma, infatti, che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell’approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto, puntualmente individuati, le spese relative alla progettazione definiva non saranno oggetto di rimborso.
Si ritiene, pertanto, che la concessione di lavori possa essere affidata ponendo a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Concessioni – Disposizioni incompatibili con il Codice dei contratti – Abrogazione tacita (art. 164 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 12.04.2018 n. 217

Le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, in materia di concessioni di servizi abrogano tacitamente tutte le altre disposizioni con esse incompatibili che disciplinano la materia.
Il Codice dei contratti pubblici non ha riordinato le discipline settoriali in materia di concessioni di servizi (non attuando il principio di delega che imponeva il riordino e la semplificazione) ma questo non significa che non si imponga una verifica se esse sopravvivano in tutto o in parte al codice e che non si debba verificare se vi siano state tacite abrogazioni delle disposizioni previgenti: segnatamente, per quel che qui rileva, quanto a requisiti soggettivi, relativi a condanne penali, più severi di quelli previsti dal nuovo Codice. Tanto più quando i requisiti sono posti da fonte regolamentare anteriore al codice, sicché le disposizioni del codice sembrano determinare abrogazione tacita in base al triplice canone della legge generale, cronologicamente successiva, e di rango superiore nella gerarchia delle fonti.
Sicché, ove così fosse, il bando sarebbe nullo perché prevede cause di esclusione non previste dal Codice dei contratti pubblici (donde la non necessità di impugnare il bando in via immediata e la rilevabilità d’ufficio della nullità del bando), e sarebbe non applicabile, pertanto, in parte qua.