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Piano Economico Finanziario (PEF) – Sottoscrizione di un Professionista abilitato oltre che del Legale Rappresentante – Legittimità – Soccorso procedimentale – Inapplicabile (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.08.2023 n. 7839

7. Va innanzitutto osservato che l’art. 16 del disciplinare di gara al punto 2 prescrive espressamente la sottoscrizione del piano economico finanziario (PEF) anche da parte di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato all’esercizio della professione, a pena esclusione come indica l’incipit dello stesso articolo (nel dettaglio, la busta “C — Offerta economica” doveva contenere il fac-simile n. 3 e il piano economico finanziario: “deve essere presentato, a dimostrazione dell’equilibrio economico-finanziario, dei costi gestionali e degli eventuali investimenti con riferimento all’arco temporale della Concessione, quale presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui all’art. 3-comma 1, lettera zz) del D. Lgs. 50/2016, un dettagliato Piano Economico Finanziario sottoscritto, oltre che dal Legale Rappresentante del concorrente o dal suo Procuratore, anche da un Dottore Commercialista o da un Ragioniere abilitato all’esercizio della professione. Il Piano deve contenere la previsione delle voci di entrata e di spesa (es. personale, canoni, utenze, forniture, eventuali investimenti ecc.) che il Concessionario presume di affrontare per la gestione di cui trattasi a dimostrazione della sostenibilità della complessiva Offerta Economica presentata”).
7.1. Le ragioni che sostengono la razionalità di tale previsione sono dunque quelle esattamente indicate dal Tar in ordine al rischio che doveva essere assunto dal concessionario relativamente all’aleatorietà della domanda di prestazioni e alla conseguente validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
7.2. In questo quadro, il PEF aveva la fondamentale funzione di garantire proprio l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la “corretta allocazione dei rischi” (cfr. art. 165, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è per tale ragione che è stata prevista la sua sottoscrizione non solo da parte del legale rappresentante dell’impresa, ma anche di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato all’esercizio della professione, figure questa ultime competenti ad asseverare la corretta allocazione dei rischi.
8. Quanto all’invocato soccorso istruttorio, la disposizione del disciplinare di gara (art. 13) ha stabilito che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti al contenuto sostanziale dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del Codice”.
8.1. Nel caso in esame, tuttavia, non può ritenersi che la mancata sottoscrizione del PEF da parte del ragioniere o del commercialista abilitati all’esercizio della professione possa costituire un difetto attinente ad un semplice elemento formale, trattandosi invece di una carenza sostanziale non sanabile mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio. Il PEF infatti non è stato originariamente sottoscritto da uno dei suddetti professionisti ed una successiva sottoscrizione avrebbe necessariamente determinato una nuova valutazione di fattibilità del piano dei rischi da parte di questi ultimi.
8.2. D’altra parte, nelle procedure di gara è pacifico che il soccorso procedimentale deve ritenersi ammesso in relazione all’integrazione della documentazione già prodotta, ma non anche per consentire all’offerente di formare atti richiesti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n.324).

Piano Economico Finanziario PEF – Valutazione mediante criterio tabellare on / off – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2023 n. 1867

11.2. Il tenore della disposizione non sembra lasciare dubbio circa il fatto che una volta concluso negativamente il giudizio cd. on/off la ditta interessata debba essere esclusa anche se il PEF è stato presentato, ma risulta carente per omissioni e incompletezze tali da integrare la sostanziale inesistenza del piano.
11.3. Partendo da questo profilo, può essere condivisa la tesi del T.a.r. che ha sostenuto come un giudizio negativo circa la completezza ed adeguatezza del PEF “è ipotesi in tutto equiparata a quella della mancata presentazione del documento che non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento dell’operatore economico”. Come detto, il PEF è oggetto di valutazione ON/OFF, avente portata immediatamente escludente (congruo/incongruo, affidabile/non affidabile: ossia, ammissione/esclusione, volendo parafrasare il testo del disciplinare), cosicché appare dirimente il giudizio espresso dalla Commissione ai fini dell’esclusione.
11.4. La discrezionalità della valutazione è d’altra parte particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo e un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla Stazione appaltante. Il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026). Nella fattispecie controversa, quindi, non è dimostrata l’abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l’opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem.
11.5. Va poi esclusa, nel caso di specie, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in quanto, a causa della incompletezza del PEF presentato, si può configurare la sua inesistenza sostanziale. Lo stesso infatti si caratterizza per un contenuto inadeguato sia da un punto di vista oggettivo (non essendo calibrato anche temporalmente sulla specifica operazione), sia da un punto di vista soggettivo.

Piano economico finanziario PEF – Valutazione sulla sostenibilità – Insindacabilità (art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.01.2023 n. 1042

8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.
8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.
Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.
8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).
8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

PEF Piano Economico Finanziario – Errore materiale – Contrasto con offerta economica – Correzione – Possibilità

Consiglio di Stato, sez. VII, 21.06.2022 n. 5104

Considerato, infatti, al riguardo: […]
– che le altre doglianze dell’appellante sono prive di fondamento, dovendosi condividere, alla stregua della disamina degli atti di gara, le osservazioni del T.A.R. sulla natura di errore materiale ictu oculi rilevabile dell’indicazione del canone contenuta nel P.E.F. della -OMISSIS- (€ 20.000,00), a fronte della solenne e inequivoca indicazione di € 25.000,00 contenuta nell’allegato (o modello) “C”, contenente l’offerta economica della società;
– che al contrario di quanto sostiene l’appellante, il fatto che in tale modello, debitamente sottoscritto, il canone offerto, pari a € 25.000,00, sia stato scritto in lettere e in cifre, in neretto e sottolineato, non è irrilevante, perché sta a testimoniare la serietà e la solennità dell’impegno consapevolmente assunto dalla -OMISSIS-: all’opposto, la somma di € 20.000,00 indicata nel P.E.F. della società si presenta come il risultato di un’attività di elaborazione al computer tramite un “file excel”. Ciò rende verosimile che il dato numerico inserito nel P.E.F. sia un mero refuso in luogo dell’importo corretto di € 25.000,00 e in questo senso, oltre a quanto detto sul carattere solenne della dichiarazione contenuta nel modello “C”, depone l’ulteriore elemento evidenziato dal T.A.R., in base al quale, sostituendo alla somma di € 20.000,00, come canone concessorio, l’importo di € 25.000,00, l’equilibrio economico-finanziario e, dunque, la sostenibilità dell’offerta della -OMISSIS-, restano immutati;
– che neppure da quest’ultimo punto di vista le doglianze dell’appellante colgono nel segno, poiché il primo giudice ha sostituito l’importo di € 25.000,00 a quello di € 20.000,00 quale canone annuo della concessione offerto dalla società non per manipolare l’offerta economica di questa, ma al solo fine di verificare la correttezza o meno sul piano logico della tesi dell’errore materiale: tesi che proprio da detta verifica ha tratto ulteriore fondamento;
– che, perciò, per il dato del canone concessorio annuo contenuto nel P.E.F. della -OMISSIS- (€ 20.000,00 in luogo di € 25.000,00) sussistevano gli estremi dell’errore materiale percepibile e rilevabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque, il quale, quindi, proprio in virtù di tali sue caratteristiche era emendabile (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; id., 20 marzo 2020, n. 1998; Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 5 novembre 2014, n. 5468; Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). Per conseguenza, la Commissione di gara avrebbe potuto e dovuto procedere a emendare il suddetto errore e, dunque, a optare per l’importo indicato nell’allegato “C”, costituendo tale attività un mero esercizio del potere-dovere di interpretazione dell’offerta alla luce degli elementi oggettivi in essa contenuti (cfr. C.d.S., Sez. V. n. 113/2018, cit.). D’altra parte è principio consolidato che le offerte, intese come atto negoziale, vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità o gli errori di scritturazione e di calcolo, a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, nn. 68/2021 e 1998/2020, cit.; id., 28 ottobre 2020, n. 6610; id., 27 marzo 2013, n. 1487; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082).

 

Project financing – Equilibrio economico finanziario – Trasferimento del rischio – Occorre specificare negli atti di gara tutti gli oneri in capo al gestore (art. 180 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2022 n. 2809

Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico.
Stabilisce, infatti, il terzo comma dell’art. 180 cit. che: “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”.
In ogni caso, è specificato che: “Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico”.
È previsto, poi, al quarto comma che: “A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Se la ridotta o mancata disponibilità dell’opera o prestazione del servizio è imputabile all’operatore, tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico”.
Nel sesto comma è detto che: “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
Il settimo comma, infine, rinvia all’art. 165, comma 3, 4 e 5 d.lgs. n. 50 del 2016; ai fini di interesse del presente giudizio rileva, in particolare, il 3°comma, secondo periodo, nella parte in cui prevede che “Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi a seconda dei casi lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito”.
[…]
oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all’elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, come si è esposto, elemento centrale è il rischio che l’operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto.
Non basta, allora, che le clausole contrattali in cui si traduce l’operazione economica congegnata dall’amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.
In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall’art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già precedentemente riportato, “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
D’altronde, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.
[…]
Il ricorso di primo grado è fondato nella parte in cui è richiesto l’annullamento del bando di gara e gli altri atti (il disciplinare, il P.e.f., il progetto di fattibilità tecnica ed economica) elaborati dall’amministrazione e posti a base di gara, in quanto per le ragioni in precedenza espresse non consentono di definire compiutamente ex ante le condizioni, pur variamente formulabili in concreto, di equilibrio economico finanziario del servizio, ma sono fondati anche i motivi aggiunti diretti avverso le offerte delle altre concorrenti, nella parte in cui non hanno dichiarato il loro impegno ad eseguire le specifiche attività manutentive richieste dall’amministrazione (ovvero non ne hanno considerato l’incidenza economica nel p.e.f. trasmesso); per quanto in precedenza detto, infatti, non era loro consentito elaborare un proprio autonomo piano di manutenzione che non prevedesse le predette attività imposte dal progetto a base di gara.

Piano Economico Finanziario (PEF) – Funzione – Valutazione del rischio e dell’ equilibrio economico finanziario (art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2022 n. 795

L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi o in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concession,e sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, cit. (si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario), che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.
In questo quadro il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione (si osservi che nella procedura di gara in esame la lettera di invito consentiva ai concorrenti di proporre una durata massima pari a 30 anni). Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.
Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.
La ricostruzione sinteticamente delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 26 maggio 2020 n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

Asseverazione del PEF e soggetti abilitati : chiarimenti ANAC

Chiarimenti sui soggetti abilitati al rilascio della perizia tecnica per la partecipazione alle gare

Con un Comunicato del Presidente del 23 giugno 2021 Anac ha fornito chiarimenti sui soggetti che possono rilasciare la perizia tecnica su cui deve basarsi la valutazione da parte della pubblica amministrazione per la partecipazione ai bandi di gara.
Secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione, la così detta “attività di asseverazione”, può essere svolta anche dalle società iscritte nel registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’intervento si è reso necessario in quanto l’articolo 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici riserva l’attività di asseverazione oltre agli istituti di credito e alle società di servizi costituite dagli stessi, alle «società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939 n. 1966». Tale rimando deve essere inteso all’attività svolta dalle società di revisione, ma non l’iscrizione all’albo previsto dalla legge 1966/39.

PEF – Relazione illustrativa – Funzione – Mancanza – Conseguenze (art. 83 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.05.2020 n. 3348

In linea generale, al cospetto di una previsione di bando di gara affetta da errore, non è fondata la pretesa di una sua interpretazione in una direzione che non trova corrispondenza nel suo tenore letterale, e neanche nella legislazione di settore, e che pertanto riflette solo la personale lettura dell’esponente, che, in quanto tale, è priva di qualsiasi rilevanza giuridica.
Nel caso di specie, poi, la lettura dell’art. 17 in esame che offre l’appellante fonda su una interpolazione del testo della norma finalizzata ad ampliare le fattispecie espulsive mediante l’inserimento in esso della parola “deve”.
Al riguardo, vale osservare che è principio consolidato in giurisprudenza amministrativa che le cause di esclusione, in quanto limitano la libertà di concorrenza e in quanto di natura latu sensu sanzionatoria, sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione analogica ed estensiva (tra tante, Cons. Stato, V, 23 maggio 2015, n. 1565; 5 dicembre 2014, n. 6028; 22 maggio 2001, n. 2830).
A maggior ragione deve indi escludersi l’operazione additiva proposta dall’appellante: la gravità della sanzione impone, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, l’espressa e univoca predeterminazione delle carenze che determinano l’esclusione dalla gara. E, poichè la lex specialis in esame non ha previsto la carenza della relazione al PEF come causa di esclusione, una tale previsione non può esservi fatta rientrare per le vie traverse indicate dall’appellante.
L’operazione non può essere consentita neanche considerando lo specifico errore di cui sopra.
Vi si oppone, ancora una volta, la consolidata giurisprudenza, che afferma che quando la portata applicativa di una clausola di bando sia dubbia o ambigua occorre applicare il principio del “favor partecipationis” (Cons. Stato, III, 7 marzo 2019, n. 1577; V, 17 luglio 2017, n. 3507), escludendo che il procedimento ermeneutico possa condurre a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, con l’aggiunta di significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (tra tante, Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2400; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).
Bene ha fatto, pertanto, il primo giudice a concludere, in applicazione dei richiamati principi, che l’interpretazione letterale dell’art. 17 del disciplinare della gara de qua non consentisse di rinvenire a carico delle concorrenti l’obbligo di presentazione, a pena di esclusione, della relazione illustrativa al PEF.

3.1. Consegue l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 21 del disciplinare, pure invocato nel mezzo in esame, che prevede l’esclusione delle offerte “parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche”.
Per l’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riprodotto dalla disposizione di bando in esame, “fermo restando quanto previsto all’art. 83, comma 9”, sono considerate irregolari le offerte che non rispettano i documenti di gara. A sua volta, il richiamato art. 83, comma 9, nello stabilire che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio […] con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, dispone all’ultimo periodo che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Nessuna delle predette norme risulta violata.
Quanto all’art. 59, comma 3, lett. a), si è già sopra visto che l’offerta economica di -Omissis2- non può essere considerata non conforme alla legge di gara perché priva della relazione illustrativa del PEF, documento di cui il disciplinare non ha imposto la presentazione a pena di esclusione.
La carenza del documento non rileva neanche ai sensi dell’art. 83, comma 9, in quanto essa, come meglio in seguito, non ha influito sulla comprensibilità e valutabilità del contenuto dell’offerta economica dell’appellata.

3.2. L’appena detta conclusione va confermata anche in relazione alla ulteriore censura contenuta nel mezzo in esame, con cui l’appellante afferma che senza la relazione al PEF non potrebbe sussistere l’offerta economica, in quanto essa si sostanzia nella documentazione elencata nell’art. 17 del disciplinare, che ricomprende, tra altro, oltre che la relazione in parola, gli sconti offerti e i costi di sicurezza e manodopera: sicchè sarebbe erronea l’impostazione del primo giudice, che ha distinto tra l’offerta economica in senso stretto e la documentazione da allegare alla stessa.
L’argomentazione è completamente destituita di fondamento.
Il tenore della censura impone anzitutto di precisare che -Omissis1- non afferma che l’offerta economica di -Omissis2- sia carente dell’indicazione degli sconti e degli oneri di sicurezza e del personale. Non deduce neanche la carenza del PEF, ma solo quella della relativa relazione illustrativa.
Ciò posto, si osserva che l’art. 17 del disciplinare di gara prevedeva che all’offerta economica, per il lotto in parola, fossero allegati: a) lo sconto da applicare al listino prezzi delle singole pietanze; b) lo sconto da applicare al listino prezzi del servizio bar; c) lo sconto da applicare al listino prezzi per i distributori automatici; d) i prezzi dei prodotti offerti “fuori listino” dei distributori automatici; e) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro; f) la stima dei costi della manodopera; g) il “piano economico finanziario per tutta la durata della concessione corredato da apposita relazione illustrativa”.
Per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214), la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così Cons. Stato, V, n. 2214/2018, cit.).
Così delineata la funzione del PEF, l’affermazione in esame, secondo cui non potrebbe sussistere una offerta economica senza la relazione al PEF, oltre a non essere supportata da una corrispondente previsione del Codice dei contratti pubblici, rivela tutta la sua insostenibilità: il PEF è già di suo la spiegazione dell’offerta economica, sicchè, in difetto di puntuali previsioni della legge di gara, non è predicabile che la carenza della relazione al PEF costituisca, in astratto, un ostacolo alla leggibilità dell’offerta.
E’ poi dirimente osservare che l’art. 21, settimo periodo, del disciplinare della gara de qua stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, ciò che costituisce oggetto di esame da parte della stazione appaltante è il piano economico-finanziario (“Il piano economico finanziario viene esaminato dalla stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione”). La relazione al PEF, sempre per la legge di gara in esame, ha invece tutt’altra funzione, che è quella, emergente dall’art. 22, quinto periodo, del disciplinare, strumentale all’eventuale verifica di congruità dell’offerta, nel senso che “le spiegazioni fornite dall’offerente […] dovranno essere coerenti con il piano economico finanziario e relativa relazione illustrativa”.
Sicchè, anche sotto tale angolo visuale, ovvero tenuto conto del fatto che, per la lex specialis di cui trattasi, il documento non costituisce elemento di valutazione ai fini della graduazione dell’offerta, venendo in rilievo solo in via eventuale, ai fini della valutazione dell’anomalia, è da escludere che la sua mancata presentazione, in difetto di apposita previsione, si rifletta in un vizio di partecipazione.
Merita sul punto osservare che non è neanche possibile ipotizzare l’indispensabilità del documento in parola nella fase della presentazione delle offerte quale “giustificazione anticipata” rispetto alla eventualità della verifica dell’anomalia; un siffatto scenario va escluso ai sensi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato l’impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle c.d. “giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520): la sede ove rileva la presentazione delle giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta è indi solo quella che segue alla instaurazione dello specifico contraddittorio endo-procedimentale di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si caratterizza, temporalmente, per essere “successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva”.

Piano economico finanziario (PEF) – Asseverazione – Società abilitate (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 24.05.2019 n. 138

Destituito di giuridico fondamento si rivela il motivo di ricorso incidentale con cui si assume che l’asseverazione del piano economico finanziario presentato dalla S. sarebbe irregolare poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell’elenco di cui dell’art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966 così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, mentre la società di revisione A. non è iscritta in alcuno degli elenchi di revisori tenuto dal Ministero per lo Sviluppo Economico.
Ad avviso del Collegio l’interpretazione fatta propria dal ricorrente incidentale restringe irrazionalmente senza alcuna giustificazione logica l’alveo delle società che per legge sono legittimate ad espletare attività di revisione, in tal modo attribuendo all’iscrizione della società asseverante nell’elenco del M.i.s.e. valenza di requisito soggettivo abilitante. Ciò senza enunciare le ragioni per cui una siffatta attività dovrebbe costituire appannaggio delle sole società di cui alla legge n. 1966/1939 a cui è demandata la sola attività di amministrazione fiduciaria, e di revisione contabile di aziende. Una siffatta interpretazione si tradurrebbe in un inspiegabile privilegio delle società iscritte all’albo del M.i.s.e. a discapito delle società di revisione iscritte nel registro del Ministero dell’Economia e delle Finanze che sono istituite ai sensi del d.lgs. n. 39/2010 e che, ai sensi della Direttiva comunitaria 2006/43, esercitano il delicato compito della revisione legale degli enti di interesse pubblico, ovvero delle banche, delle assicurazioni e delle società quotate e controllate. Con la conseguenza paradossale che, ai sensi della prima parte della norma, agli Istituti di Credito ed alle società di servizi da essi costituite sarebbe riconosciuta la facoltà di asseverare, e non anche alle Società per legge autorizzate ad esercitare la revisione legale obbligatoria sulle medesime.
In tal senso si è espresso difatti di recente il Consiglio di Stato sez. V, con la decisione del 10.04.2019 n. 2351, secondo cui il richiamo, contenuto nell’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”: “In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.e.f. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490)…. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

Finanza di progetto – Piano economico finanziario – Asseverazione – Istituto di credito o società di servizi – Requisiti – Non è sufficiente l’iscrizione all’Albo degli intermediari finanziari (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.10.2018 n. 6141

L’art. 183, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 afferma che le offerte devono contenere, tra l’altro, “un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 01.09.1993 n. 385 o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Nella specie, il piano economico-finanziario presentato dalla G. è stato asseverato dalla C., intermediario finanziario autorizzato dalla Banca d’Italia ed iscritto al momento della data dell’asseverazione all’elenco di cui all’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
Questo elemento è stato ritenuto sufficiente dalla sentenza per legittimare in capo alla C. s.p.a. la titolarità ad asseverare il piano economico-finanziario dell’appellata.

Il Collegio ritiene erronea l’interpretazione data dalla sentenza impugnata sulla sufficienza dell’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari istituito dal Testo unico bancario.

L’art. 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che le asseverazioni dei piani economico-finanziari siano rilasciate da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. Il che significa che si versa nella palese coesistenza di due condizioni entrambe necessarie: l’essere un istituto di credito oppure una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso – o da uno o più istituti di credito e comunque con tale matrice – e l’essere in possesso dell’iscrizione nell’elenco generale degli intermediari finanziari previsto dal Testo unico delle leggi bancarie. Ne consegue che la mera iscrizione assolve uno delle due condizioni, ma non esaurisce il complesso dei titoli richiesti.

Si deve a questo punto ricostruire la natura di C. s.p.a., la quale non svolge attività di raccolta di risparmio, il che elimina in radice la possibilità di sua individuazione come istituto di credito. (…)

Perciò, sulla scorta dell’interpretazione fornita dell’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e al di là delle asserzioni delle parti intimate, la C. s.p.a. non poteva essere soggetto asseveratore del piano economico-finanziario della G. e l’offerta di quest’ultima si dimostra carente di uno degli elementi fondamentali prescritti dal codice dei contratti pubblici.

Concessione – Piano economico finanziario (PEF) – Funzione – Verifica di anomalia – Assoggettabilità (art. 97 , art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 17.10.2018 n. 826

Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato occorre considerare la funzione del Piano economico finanziario o PEF [art. 165 d.lgs. n. 50/2016], quale scolpita dalla chiara giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

L’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.
Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario.

Clausola di esecuzione del Piano economico finanziario (PEF) – Mancata previsione – Conseguenze (art. 171 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso 11.12.2017 n. 520

La mancata previsione, nella lex specialis di gara, della clausola di cui all’art. 171, comma 3, lett. b, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all’obbligo, da parte dell’offerente, di eseguire il Piano economico finanziario)  non incide sulla validità della procedura, producendosi quella forma di etero integrazione della lex specialis pacificamente ammessa e che permette, grazie al principio di conservazione, di colmarne le lacune del regolamento della selezione attraverso la diretta applicazione delle clausole previste dalla legge, con la conseguenza che la legge di gara resta integrata dalle previsioni delle norme e non potrà essere dichiarata illegittima in ragione della mancata menzione delle clausole di legge anche se escludenti.

Tale integrazione ab externo della legge di gara determina una qualche tensione con l’ulteriore principio dell’affidamento in base al quale gli operatori economici che partecipano ad una pubblica selezione devono poter contare sulla chiarezza e completezza delle regole di partecipazione. Al riguardo la Corte di Giustizia (sez. VI, 10 novembre 2016 – C-162/16, in particolare punto 32), con riferimento alla nota questione relativa alle conseguenze della mancata indicazione da parte dei candidati degli oneri della sicurezza, ha individuato un punto di equilibrio tra condizioni di partecipazione e tutela dell’affidamento, affermando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. In sostanza la Corte ha stabilito che l’esclusione del partecipante ad una procedura di affidamento può essere comminata allorché l’obbligo rimasto inosservato sia chiaramente statuito dalla legge di gara ovvero “dalla normativa nazionale”. 

Nella fattispecie, se è vero che la previsione della dichiarazione di impegno all’osservanza del piano finanziario è espressamente e chiaramente sancita dall’art. 171, comma 1, lett. c), del codice dei contratti,  è altresì vero che il piano finanziario costituiva parte integrante dell’offerta e che pertanto l’impegno vincolante all’osservanza del piano stesso sorgeva di diritto in base al generale meccanismo dell’incontro tra proposta e accettazione e che, in ogni caso, l’obbligo espressamente assunto dalla controinteressata di adempiere a quanto sancito dal capitolato d’oneri implicava anche la necessaria osservanza di quelli previsti nel Piano finanziario, in quanto richiamati sostanzialmente all’art. 4 del capitolato stesso. In altri termini, sia in base ai principi civilistici sul perfezionamento del contratto (scambio tra invito ad offrire/proposta che replica il meccanismo legge di gara/offerta) sia in relazione alle specifiche previsioni della lex specialis (Capitolato d’oneri richiamato dalla dichiarazione degli offerenti), l’aggiudicataria poteva vantare un sufficiente affidamento in ordine alla circostanza di aver assunto l’impegno definitivo al rispetto del piano finanziario prodotto, con la conseguenza che, in assenza di una chiara prescrizione in tal senso nella legge di gara, una specifica assunzione di obblighi sul punto avrebbe potuto ragionevolmente essere considerata ultronea ovvero formalistica. Si vuol dire che l’affidamento dell’aggiudicataria risiede nel caso di specie nell’evidente sussistenza di un obbligo di rispettare gli impegni assunti nel progetto presentato a corredo della propria offerta, con la conseguenza che un ulteriore dichiarazione in tal senso avrebbe avuto carattere solo formale e, pertanto, la circostanza che l’obbligo di renderla non fosse sancito dalla lex specialis può ragionevolmente aver fondato l’affidamento sulla inessenzialità della stessa da parte dell’aggiudicataria.

fonte: sito della giustizia amministrativa

Irregolarità del Piano economico finanziario (PEF) – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 26.05.2017 n. 519

La difformità del Piano Economico Finanziario rispetto alla lex specialis di gara comporta l’esclusione della ditta dalla procedura, trattandosi di irregolarità attinente ad un elemento essenziale dell’offerta, qual è l’arco temporale di questa, e che, perciò, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (e, in passato, dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006), determina l’esclusione dell’offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica.
Non può in alcun modo essere condivisa la tesi secondo cui si tratterebbe, al più, di irregolarità dell’offerta sanabile senz’altro attraverso il cd. soccorso istruttorio. In contrario, depone anzitutto la lettera del d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 83, comma 9 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica.
Nello stesso senso, inoltre, si era già espressa la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che aveva costantemente negato la possibilità per la Commissione giudicatrice, nelle gare pubbliche, di esercitare il “soccorso istruttorio” a fronte di un’offerta carente, in radice, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione (su cui cfr. l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 cit.), atteso che una diversa opinione avrebbe prodotto una lesione irrimediabile e plateale dei principi di par condicio e di immodificabilità delle offerte (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 ottobre 2016, n. 414; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 435; T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 aprile 2015, n. 437);
Neppure condivisibile è, poi, l’ulteriore argomentazione secondo cui sarebbe sufficiente modificare il PEF per ricondurre l’offerta in parola alla durata temporale prevista dalla lex specialis: in contrario, è agevole osservare che ciò consisterebbe in una manipolazione vera e propria dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che urta inesorabilmente contro il principio di immodificabilità dell’offerta, teso a garantire da un lato la par condicio fra i concorrenti, e dall’altro l’affidabilità del contraente ed attinente non ad ogni aspetto dell’offerta, bensì a profili economici e tecnici essenziali della medesima (T.A.R. Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903).

Necessità del Piano economico finanziario (PEF) per le concessioni di servizi (Art. 30)


Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2015 n. 858

(sentenza integrale)

“L’art. 143, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che: “L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma in questione trova applicazione anche per le concessioni di servizi disciplinati dall’art. 30, d.lgs. 163/2006, solo “in quanto compatibile” come recita il comma 7. La suddetta clausola di compatibilità impone di valutare in concreto l’utilità stessa di un piano economico e finanziario, che se rappresenta la regola nel caso delle concessioni di lavori pubblici, caratterizzate dall’avere ad oggetto progettazione, esecuzione e gestione dell’opera, sempre in omaggio al principio di proporzionalità può non essere necessaria, nel caso si tratti di concessioni che, come quella oggetto del presente contenzioso, hanno ad oggetto servizi semplici quali la gestione di un bar, che richiede investimenti nemmeno lontanamente comparabili a quelli che caratterizzano la concessione di lavori pubblici. Sicché l’impostazione prospettata dall’odierno appellante non può essere seguita.”

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