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Contrasto insanabile tra regole dettate dalla lex specialis di gara – Annullamento – Necessità

Consiglio di Stato, sez. III, 03.03.2021 n. 1804

La giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97).
Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).
Nella specie, i suddetti principi non possono però trovare pratica applicazione. L’impossibilità di superare la contraddittorietà delle disposizioni sulla formula da applicare per individuare il valore dell’offerta economica è determinata dal fatto che è lo stesso Capitolato a prevedere regole non conformi, e ciò aggrava la confusione in ordine alla disciplina cui fare riferimento.
Ed invero, sussiste in capo all’amministrazione che indice la gara l’obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede), la cui violazione comporta – in applicazione del principio di autoresponsabilità – che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità o erroneità attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (C.g.a. 20 dicembre 2010, n. 1515).
[…]
Gli atti della gara in questione sono stati redatti in modo non lineare nel loro insieme – pur essendo di pacifica comprensione presi nella loro singolarità – senza che l’evidente distonia tra due norme del Capitolato possa essere liquidata semplicisticamente come frutto di un mero errore.
[…]
Stando così le cose non può trovare neanche applicazione il principio, elaborato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex art. 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; id., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769).
Nel caso all’esame del Collegio non si tratta, infatti, di disposizioni poco chiare di cui va capita la portata, ma di contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara.

Bando di gara – Contenuto regolatorio e contenuto attributivo – Interpretazione

Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2020 n. 5029

Orbene, ai fini della interpretazione del bando di gara (o dei suoi equipollenti, adottati con finalità indittiva), occorre tener conto che, pur trattandosi di atto a struttura unilaterale, esso è funzionalmente preordinato ad una duplice finalità:
a) individuare, per un verso, il puntuale contenuto delle prestazioni oggetto del contratto a stipularsi, destinato ad orientare, in termini di congruità, la formulazione della proposta negoziale ad opera degli operatori economici interessati;
b) fissare, per altro verso, la disciplina formale della procedura evidenziale, attraverso la indicazione delle modalità di formalizzazione dell’offerte e delle regole di acquisizione, valutazione e confronto comparativo fra le stesse.
Sotto il primo profilo, il bando (o l’avviso) – pur conservando consistenza provvedimentale, in quanto primo atto della procedura evidenziale, a connotazione pubblicistica – è funzionalmente assimilabile, sotto il concorrente profilo civilistico, ad una offerta al pubblico (rectius, ad un invito ad offrire); sotto il secondo profilo, prevale l’assorbente finalità conformativa della successiva scansione procedimentale della gara.
Ne discende, sotto il profilo ermeneutico (cfr., in termini generali, Cass., 5 dicembre 2001, n. 15336 e Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497) che:
a) in relazione al contenuto regolatorio, di carattere strumentale e formale – deve applicarsi (trattandosi di volontà essenzialmente unilaterale), il canone della prevalenza della interpretazione letterale secondo buona fede, a tutela dell’affidamento dei partecipanti (cfr. artt. 1362, comma 1 seconda parte, 1366 e 1370 cod. civ.);
b) in relazione al contenuto attributivo, di carattere sostanziale e finale – deve applicarsi (trattandosi di atto a rilievo bilaterale) il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, per tener conto degli interessi concreti di entrambe le parti del futuro contratto (cfr. artt. 1362, comma 1 prima parte e 1363 cod. civ.).
Nel caso in esame, non è dubbio che i profili di incertezza, valorizzati da parte appellante, si riferiscono al contenuto sostanziale dell’avviso di gara, avuto riguardo alla prefigurazione delle prestazioni oggetto della concessione in via di formazione: con il che l’interpretazione delle clausole dello stesso non può far leva esclusivamente sul dato letterale, ma sulla complessiva ricostruzione della volontà dell’amministrazione, quale emergente dalla complessiva ed unitaria lettura della lex specialis e del relativo capitolato.