Archivi tag: operatori economici

Sentenze

Contratti pubblici : quando è necessaria l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7861

Infine, le appellanti segnalano che le norme del Codice dei contratti pubblici di cui in seguito impongono di ritenere che chiunque intenda contrarre con la pubblica amministrazione debba essere iscritto, alternativamente, alla CCIA o al registro delle commissioni provinciali per l’artigianato ovvero a un ordine professionale.
Al riguardo, si osserva che la definizione di operatore economico di cui all’art. 3 non fa alcun riferimento alle predette iscrizioni, l’art. 45 si riferisce ai raggruppamenti temporanei di imprese, e nulla aggiunge alla questione l’art. 48 laddove impone la specifica delle parti del servizio eseguita da ciascun componente del raggruppamento.
Quanto invece all’art. 83 comma 3, è vero che la norma prevede che ai fini della sussistenza dei requisiti di idoneità professionale i concorrenti alle gare pubbliche “se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”;
Tuttavia, per un verso, come correttamente rilevato da -OMISSIS-, nell’ordinamento nazionale non tutte le attività svolte in modo professionale in regime di partita Iva presuppongono un albo professionale, come dimostra la l. 14 gennaio 2023 n. 4, Disposizioni in materia di professioni non organizzate; per altro verso, la disposizione in parola va letta in combinato disposto con il precedente comma 2, che dispone che i requisiti le capacità di cui al comma 1, e quindi anche i requisiti di idoneità professionale, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Inoltre, il bando-tipo Anac n. 1/2017, relativo ad appalti di servizi e forniture, modulato sul d.lgs. 50/2016, specifica nella sezione 7.1. che l’imposizione del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione a un determinato albo professionale è subordinata alla condizione che essa sia prescritta dalla legislazione vigente per l’esercizio da parte del concorrente dell’attività oggetto di bando, e la successiva sezione 7.4 dedicata alle indicazioni per i raggruppamenti temporanei ha correntemente previsto, sempre quanto al requisito relativo alla suddetta iscrizione, l’indicazione di quali soggetti debbano possedere il requisito. Nulla aggiunge alla questione il parere pre-contenzioso Anac di cui alla più recente delibera n. 617 del 20 dicembre 2022, che ha stigmatizzato un bando di gara che non imponeva l’iscrizione all’albo per tutti i “3 ingegneri/architetti con esperienza nel settore di gara”, in quanto lo svolgimento di tali professioni richiede l’iscrizione al relativo albo professionale. […]
Infine, in nessuna parte della sentenza impugnata si afferma il principio, pure avversato nel motivo, che nelle procedure ad evidenza pubblica è ammessa la partecipazione, quali mandanti di RTP, di soggetti privi di qualsiasi requisito di idoneità professionale, di capacità tecnica e professionale e di capacità economica e finanziaria, seppure prescritti dalla legge e dal disciplinare di gara: invero, la sentenza si è limitata a rilevare che la lex specialis non prevedeva, per la figura in questione, l’iscrizione alla CCIA o a un albo professionale, e che la loro richiesta non sarebbe stata ragionevole, tenuto conto della specifica attività ricollegata alla stessa.

Sentenze

Neutralità delle forme giuridiche degli operatori economici concorrenti alle gare di appalti pubblici

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2023 n. 2734

7.6.1. Infatti, l’art. 45 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’enucleare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, non fa menzione né della forma della loro costituzione, né del loro regime patrimoniale.
In particolare, la norma citata prevede che “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice”.

7.7. Anche dal diritto comunitario si evince poi la neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti.
In tal senso, il considerando 14 della la Direttiva 2014/24/UE precisa che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.
La stessa Direttiva, all’art. 19, comma 1, stabilisce che “Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”.
Conformemente alle norme richiamate, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha delineato “un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato – costituita ai sensi dell’art. 14 del Codice civile – di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria)” (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515; in termini si veda anche Corte di Giustizia UE, sentenza dell’11 giugno 2020, laddove, ribadito che “gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni e che essi possono, in particolare, autorizzare o meno enti che non perseguono finalità di lucro, e il cui oggetto sia principalmente volto alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari”, è stato tuttavia anche chiarito che “se, e nei limiti in cui, siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.” ). […]

7.9. In conclusione, l’interpretazione accolta nella sentenza appellata non considera né che il vincolo formale di costituzione dalla stessa ravvisato non può trovare applicazione a tutti gli operatori economici contemplati dalla clausola dell’Avviso (quali le imprese individuali e, per quanto qui rileva, le associazioni senza scopo di lucro) né che la clausola in questione contempla anche operatori privi di autonomia patrimoniale perfetta (non potendo perciò ritenersi, come affermato dal primo giudice, neppure ragionevolmente volta a selezionare per tale via solo operatori in grado di assicurare adeguata affidabilità economica e finanziaria).
Inoltre, una siffatta interpretazione confligge sia con la disciplina normativa delle associazioni ONLUS le quali possono operare nelle attività di “promozione della cultura e dell’arte” in forma di ente “con o senza personalità giuridica” (art. 10, comma 1, del D. Lgs. n. 460/1997) che con le previsioni del Codice dei Contratti pubblici (artt. 83, comma 8 e 45 del D.Lgs. n. 50/2016) perché, prescrivendo un requisito formale di costituzione nel senso prospettato, configurerebbe una ulteriore clausola di esclusione non prevista dalla legge, impedendo di partecipare alla gara a soggetti ai quali il legislatore non impone particolari limitazioni legate alla propria forma giuridica ai fini della costituzione e della legittimazione ad operare in quel determinato segmento di mercato (id est: “l’organizzazione e la gestione, senza scopo di lucro, di mercati dell’antiquariato od eventi e attività similari”).
7.9.1. Diversamente opinando, e cioè rendendo cogenti per i soggetti aventi quelle determinate finalità, mediante le previsioni della lex specialis, particolari forme o adempimenti pubblicitari ai fini della loro costituzione, invece espressamente esclusi dalla legge, si impedirebbe ai medesimi soggetti, in violazione ai principi di massima partecipazione alle gare pubbliche e di libera concorrenza, di concorrere ad una procedura per l’affidamento di un servizio che gli stessi sono autorizzati dal legislatore ad offrire sul mercato (cfr. Corte Gius. UE sentenza dell’11 giugno 2020, cit.).
7.9.2. Per le ragioni sin qui esposte, deve ritenersi che la clausola dell’Avviso pubblico in parola debba essere correttamente interpretata nel senso che essa non prescrive come requisito di partecipazione alla procedura selettiva, per le associazioni senza scopo di lucro, la costituzione formale con atto pubblico o scrittura autenticata, che la legge non richiede ai fini della legittimazione ad operare di tali associazioni: e ciò anche in conformità al consolidato principio giurisprudenziale secondo cui, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara, deve aderirsi all’opzione esegetica che consenta la permanenza in gara dell’operatore economico e non ne determini l’esclusione, favorendo l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in ossequio al principio del favor partecipationis e nell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2021, n. 3418; Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7747; sez. V, 17 luglio 2020, n. 4599; sez. V, 9 marzo 2020, n. 1669).
7.9.3. Pertanto, acclarato che, per le sopra esposte considerazioni, la forma giuridica di costituzione dell’operatore economico (con atto pubblico o scrittura privata autenticata) non era dunque annoverabile tra i criteri di selezione di tipo economico-finanziario di cui all’art. 83, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, sotto altro concorrente profilo giova anche evidenziare che l’obbligo di costituzione formale ravvisato dalla sentenza di prime cure non era neppure esternato chiaramente e in modo univoco dalla legge di gara, non potendo perciò la sua violazione condurre alla esclusione della concorrente (cfr. sul punto, Corte di Giustizia, Sez. VI, 2 giugno 2016, C27/2015).

ANAC, News

Fascicolo virtuale dell’ operatore economico ai sensi del Decreto Semplificazioni : comunicato ANAC

Fascicolo digitale per gli operatori economici
Primo passo concreto nel processo di semplificazione delle procedure di gara. Anac ha approvato la realizzazione del Fascicolo digitale per gli operatori economici, favorendo un’effettiva riduzione di oneri in capo agli operatori del settore. Si tratta di una delle misure di semplificazione in materia di contratti pubblici previste dal Pnrr e dal Decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, che ne ha affidato la realizzazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Riferimenti normativi: art. 81 d.lgs. n. 50/2016

Dichiarazione del Presidente Anac, Giuseppe Busia
“L’eliminazione di adempimenti formali a carico di stazioni appaltanti e operatori economici è determinante per ridurre tempi e costi e imprimere una accelerazione alle procedure di gara”, dichiara Giuseppe Busia, presidente dell’Autorità Anticorruzione.
“Il Fascicolo digitale che stiamo realizzando consentirà alle stazioni appaltanti di utilizzare gli accertamenti già effettuati da un’altra stazione appaltante per ammettere l’operatore economico alla gara, velocizzando l’attività di verifica dei requisiti generali (white list). Inoltre, gli operatori economici vedranno ridotti notevolmente gli oneri di riprodurre per ogni procedura di gara le certificazioni a comprova dei requisiti posseduti. Agli operatori economici non viene più imposto l’onere di produrre per ogni gara cui intendono partecipare la medesima documentazione, peraltro già nella disponibilità dell’Amministrazione”. Il fascicolo virtuale dell’operatore economico verrà utilizzato per la partecipazione alle singole gare, ma i dati e documenti contenuti nel fascicolo virtuale, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, saranno utilizzati anche per gare diverse. In sede di partecipazione alle gare l’operatore economico indicherà i dati e i documenti relativi ai requisiti generali e speciali contenuti nel fascicolo virtuale per consentire la valutazione degli stessi alla stazione appaltante.
Tutto quello che un’impresa fa con qualsiasi ramo della Pubblica Amministrazione, pertanto, viene registrato. Un vantaggio per le Pubbliche amministrazioni che non dovranno più chiedere informazioni sulle imprese perché tutto risulta già a portata di mano. “L’obiettivo – aggiunge Busia – è quello di rendere quasi automatizzata la verifica dei requisiti, permettendo alle Stazioni appaltanti e alle imprese di concentrarsi sulla strategia di acquisto invece che sulle procedure e sugli aspetti formali”.
Questo trova conferma in quanto affermato da Banca d’Italia nel documento “I benefici dell’e-procurement in ambito pubblico: l’esperienza della Banca d’Italia e le possibili evoluzioni del sistema”, che avanza proposte concrete per la digitalizzazione delle procedure e si sofferma proprio sulla necessità di introdurre il fascicolo virtuale dell’operatore economico per consentire l’acquisizione telematica dei documenti di comprova dei requisiti, chiarendo che tale iniziativa determina importanti benefici in termini di rapidità, automatizzazione ed efficienza delle procedure.

Le Banche Dati
Anac, inoltre, sta lavorando per portare a compimento le iniziative relative alla razionalizzazione e alla interoperabilità delle banche dati attualmente operanti. A tal proposito, si sta lavorando sulla definizione di standard, necessaria affinché, da un lato, la pluralità degli enti certificatori interessati integri le proprie basi informative con la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici e, dall’altro lato, le stazioni appaltanti integrino le proprie piattaforme alla stessa Banda dati gestita da Anac.

La qualificazione delle stazioni appaltanti
Nella stessa direzione vanno anche gli interventi relativi alla qualificazione delle stazioni appaltanti e all’aggregazione della domanda, quali iniziative che favoriscono rapidità ed efficienza nell’acquisizione di forniture di servizi e generano risparmi e che consentono altresì la creazione di sinergie positive tra stazioni appaltanti e la condivisione delle migliori pratiche (per esempio condivisione di template di bandi di gara, riuso di software per la gestione delle gare, etc.).

Il Comunicato del Presidente

Leggi Comunicato del Presidente del 29 novembre 2021: Indicazioni in ordine all’avvio del fascicolo virtuale dell’operatore economico

 

fonte: sito ANAC

Sentenze

Servizi di architettura e ingegneria : disapplicazione art. 46 d.lgs. n. 50/2016 ed incompletezza D.M. n. 263/2016 in ordine all’elenco degli operatori economici che possono partecipare alle gare

TAR Roma, 18.01.2021 n. 654

21. Il quadro normativo che disciplina la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura è costituito:

(i) dall’art. 46 del D. L.vo 50/2016, che individua la tipologia di soggetti che possono partecipare a simili gare;

(ii) dall’art. 24, del D. L.vo 50/2016, il quale, dopo aver stabilito che i servizi di ingegneria ed architettura possono essere espletati, a favore di una stazione appaltante, da uffici o organismi interni alle stesse oppure “dai soggetti di 3cui all’art. 46”, al comma 2 prevede che “Con il regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’art. 46, comma 1. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”; ed infine

(iii) dal Decreto del MIT n. 263 del 2 dicembre 2016, recante “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

22. Per le ragioni che il Collegio ha già esposto nell’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016 deve ritenersi tassativo: a tale conclusione induce il confronto tra l’art. 45 del D. L.vo 50/2016, che accoglie una nozione ampia di “operatore economico”, tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro, e la norma immediatamente successiva, che, solo con riferimento all’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, individua in maniera specifica i soggetti che possono partecipare alle relative gare, ammettendovi solo persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale; ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano; o, ancora, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.

23. Contrariamente a quanto afferma ANAC nelle proprie difese, il Decreto del MIT n. 263/2016 conferma l’interpretazione restrittiva dell’art. 46 citato, perché la relativa struttura e disciplina rispecchia, esattamente, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46. Il Decreto in questione, dunque, solo con riferimento ai soggetti indicati all’art. 46 indica i requisiti che debbono essere posseduti al fine di accedere alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, mentre nulla dice in ordine ai requisiti che debbono essere posseduti da soggetti che non siano professionisti singoli o associati, società di professionisti, società di ingegneria, e dipoi forme di raggruppamento tra tali soggetti: è agevole osservare, al proposito, che se l’elenco di soggetti di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 fosse stato da intendere/inteso quale elenco non tassativo, il MIT avrebbe potuto e dovuto, nel regolamento attuativo previsto dall’art. 24, comma 2, D. L.vo 50/2016, disciplinare anche i requisiti richiesti in capo ai soggetti costituiti in forma diversa, come le associazioni e le fondazioni, senza scopo di lucro, disciplinate dal codice civile.

24. A seguito della sentenza dell’11 giugno 2020 della Corte di Giustizia, l’elenco di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 deve essere “disapplicato” nella misura in cui non include gli enti che, senza scopo di lucro ed in forma diversa dalla associazione/società di professionisti, siano in grado di fornire prestazioni professionali di architettura ed ingegneria.

25. Alla luce delle considerazioni che precedono è evidente che l’impugnata nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, con la quale è stata respinta l’istanza della ricorrente di iscrizione nel Registro delle Società di ingegneria e professionali, contiene una affermazione giuridicamente non corretta, laddove assume che “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”: infatti non è possibile escludere la ricorrente dall’elenco dei soggetti di cui all’art. 46 cit., per il solo fatto che è costituita nella forma di fondazione di diritto privato.
25.1. In particolare va rilevato che ANAC, malgrado sostenga, nel presente giudizio, che l’iscrizione al casellario delle società di ingegneria e professionali non è condizione imprescindibile per la partecipazione alle gare di che trattasi, non ha ritenuto di precisare e circostanziare, nell’ambito del nota impugnata, la portata dell’affermazione contestata dalla ricorrente, specificando chiaramente che, malgrado l’impossibilità di iscrivere la ricorrente nel casellario, essa avrebbe potuto ugualmente partecipare alle gare pubbliche aventi ad oggetto i servizi di ingegneria e architettura.
25.2. Giova altresì rilevare che la giurisprudenza richiamata da ANAC a sostegno della non necessaria iscrizione al casellario delle società di ingegneria e di professionisti, al fine di partecipare a gare indette per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, non si attaglia al caso di specie, originando quella giurisprudenza da esclusioni disposte, da stazioni appaltanti, nei confronti di soggetti comunque inquadrabili tra quelli specificamente indicati dall’art. 46.

26. Alla luce di tali considerazioni che precedono emerge l’interesse della ricorrente a far accertare l’illegittimità dell’affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, affermazione la quale, in via di fatto, nella sua perentorietà e in quanto non accompagnata da alcuna clausola di riserva, costituisce una sorta di “certificazione”, proveniente dalla massima Autorità nel campo dei contratti pubblici, circa l’incapacità – e quindi impossibilità a priori – della ricorrente a partecipare alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria: una simile affermazione, in particolare, lascia presagire che l’ANAC, se richiesta di informazioni da una stazione appaltante, circa la possibilità di ammettere la ricorrente ad una gara, si pronuncerebbe con parere contenente una proposizione di identico tenore, proposizione che, per le ragioni indicate, non sarebbe corretta e che, però, concretamente potrebbe indurre le stazioni appaltanti a non ammettere la ricorrente.
26.1. Il fatto, poi, che quest’ultima abbia l’interesse e la legittimazione ad agire per impugnare una eventuale esclusione disposta nei di lei confronti da una stazione appaltante non toglie che analogo interesse e legittimazione sussista anche nei confronti dell’impugnata nota dell’ANAC, essendo evidente che la pronuncia resa all’esito del presente giudizio potrà essere utilmente spesa, dalla ricorrente, nei confronti di qualsiasi stazione appaltante.

27. La nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, che ha rifiutato l’iscrizione della ricorrente sulla base della affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, va quindi annullata, attesa l’illegittimità di tale affermazione, che ha rilievo dirimente nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato.
27.1. Conseguentemente l’ANAC dovrà riesaminare la richiesta della ricorrente, di iscrizione del casellario, alla luce delle considerazioni che precedono, assorbita ogni questione afferente la correttezza e legittimità delle ulteriori considerazioni che si leggono nel provvedimento impugnato.

28. Quanto all’impugnazione del D.M. n. 263/2016, il Collegio osserva che esso, alla luce della lettura dell’art. 46 imposta dalla Corte di Giustizia, risulta incompleto, in quanto ha previsto e disciplinato i requisiti di partecipazione solo con riferimento ai soggetti specificamente indicati all’art. 46: poiché l’elencazione contenuta in tale norma deve ritenersi non tassativa e non esaustiva, ne consegue che il regolamento dovrà essere completato con la disciplina dei requisiti di partecipazione che debbono possedere gli ulteriori, diversi enti, ammissibili – secondo la sentenza 11 giugno 2020 della Corte di Giustizia – alle gare per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

28.1. Tuttavia, tenuto conto di quanto precede, non si ravvisa la necessità, né l’interesse per la ricorrente, di annullare il D.M. n. 263/2016.

29. Conclusivamente il ricorso va accolto in parte, e per l’effetto la nota dell’ANAC 15 febbraio 2018, n. 0014472, rif. UOSA/18/4500_7694, va annullata.

30. Visto l’art. 34, comma 1, lett. e) l’ANAC procederà a riesaminare la richiesta di iscrizione della ricorrente al casellario, tenendo conto delle statuizioni che precedono, e segnatamente del fatto che l’elenco di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016, nonché la disciplina di cui al Decreto del MIT n. 263/2016 debbono ritenersi non esaustivi, ragione per cui sussiste la possibilità, per i fini indicati all’art. 7 del D.M. n. 263/2016, di procedere all’iscrizione nel casellario tenuto dall’ANAC anche di soggetti non esplicitamente contemplati dall’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016, in possesso dei prescritti requisiti.

Sentenze

Identità giuridica e sostanziale tra operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte – La pronuncia della Corte di Giustizia UE

Corte di Giustizia Europea, 11.07.2019 (C-697/17)

Conclusioni:
L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
11 luglio 2019 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Aggiudicazione di appalti pubblici di forniture e di lavori – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 28, paragrafo 2 – Procedura ristretta – Operatori economici ammessi a presentare un’offerta – Necessità di mantenere un’identità giuridica e sostanziale tra il candidato prequalificato e quello che presenta l’offerta – Principio di parità di trattamento tra gli offerenti»

Nella causa C‑697/17,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 19 ottobre 2017, pervenuta in cancelleria l’11 dicembre 2017, nel procedimento

Telecom Italia SpA
contro
Ministero dello Sviluppo Economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,
nei confronti di:
OpEn Fiber SpA,

LA CORTE (Quinta Sezione),
composta da E. Regan, presidente di sezione, K. Lenaerts, presidente della Corte, facente funzione di giudice della Quinta Sezione, C. Lycourgos, E. Juhász (relatore) e I. Jarukaitis, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: R. Şereş, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 novembre 2018,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Telecom Italia SpA, da F. Lattanzi, F. Cardarelli e F.S. Cantella, avvocati;
– per la Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, da F. Isgrò, P. Messina e D. Cutolo, avvocati;
– per la OpEn Fiber SpA, da L. Torchia, avvocato;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da G. Aiello, avvocato dello Stato;
– per la Commissione europea, da G. Conte, P. Ondrůšek e T. Vecchi, in qualità di agenti;
– per l’Autorità di sorveglianza AELE, da M. Sánchez Rydelski e C. Zatschler, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 gennaio 2019,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di cinque ricorsi proposti dalla Telecom Italia SpA, al fine di ottenere l’annullamento delle decisioni adottate dalla Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (in prosieguo: la «Infratel»), società incaricata dal Ministero dello Sviluppo economico (Italia) della gestione dei progetti di creazione di una rete a banda larga e a banda ultralarga in Italia, per quanto riguarda l’affidamento degli appalti pubblici per la costruzione, la manutenzione e la gestione delle reti pubbliche a banda ultralarga in diverse regioni d’Italia (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto).

Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2004/17/CE
3 L’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), prevedeva quanto segue:
«Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti (…) selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 55 e 57».
Direttiva 2014/24
4 Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 12, della direttiva 2014/24, il «candidato» è definito come «un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione, a un dialogo competitivo o a un partenariato per l’innovazione».
5 L’articolo 28 di tale direttiva, intitolato «Procedura ristretta», è così formulato:
«1. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all’allegato V, parte B o C a seconda dei casi, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.
(…)
2. Soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità dell’articolo 65.
(…)».

Diritto italiano
6 Il decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, del 18 aprile 2016 (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»), ha trasposto nel diritto italiano le suddette direttive.
7 L’articolo 61 del codice dei contratti pubblici, intitolato «Procedura ristretta», ha trasposto l’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24. Tale articolo, al comma 3, prevede quanto segue:
«A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta».

Procedimento principale e questione pregiudiziale
8 Nel mese di maggio 2016, la Infratel ha indetto, per conto del Ministero dello Sviluppo economico, una procedura ristretta ai fini dell’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione di una rete passiva a banda ultralarga di proprietà pubblica nelle cosiddette aree «bianche» di diverse regioni italiane (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto).
9 Tale procedura di aggiudicazione si inseriva nell’ambito dell’attuazione del regime di aiuti di Stato SA.41647 (2016/N) («Strategia Italiana Banda Ultra-Larga»), notificato dalle autorità italiane il 10 agosto 2015 e autorizzato da una decisione della Commissione del 30 giugno 2016 [C(2016) 3931 final].
10 Detta procedura verteva sull’affidamento di cinque lotti e comprendeva le tre fasi seguenti:
– presentazione delle domande di partecipazione (entro il 18 luglio 2016);
– trasmissione degli inviti a partecipare agli operatori prequalificati (entro il 9 agosto 2016), e
– presentazione delle offerte (entro il 17 ottobre 2016).
11 Per ciascuno di tali cinque lotti, sono state presentate domande di partecipazione da parte della Telecom Italia nonché, in particolare, della Metroweb Sviluppo Srl e dell’Enel OpEn Fiber SpA (in prosieguo: la «OpEn Fiber»). Pur essendo stata prequalificata, la Metroweb Sviluppo non ha poi formulato alcuna offerta.
12 Il 9 gennaio 2017 la Infratel ha pubblicato l’elenco degli offerenti ammessi e il 24 gennaio 2017 le graduatorie provvisorie degli aggiudicatari. La OpEn Fiber si era collocata al primo posto in ognuno dei cinque lotti di cui sopra e la Telecom Italia si era classificata al secondo posto, salvo per il lotto n. 4, in cui si era collocata al terzo posto.
13 Non soddisfatta dell’esito della procedura in questione, la Telecom Italia ha presentato una domanda di accesso ai documenti contenuti nel fascicolo relativo a detta procedura.
14 Da tali documenti risulta che, tra la fase di prequalifica e il 17 ottobre 2016, data limite per la presentazione delle offerte, la Enel SpA e la Metroweb Italia SpA, entrambe società holding, hanno concluso, il 10 ottobre 2016, un accordo quadro vincolante che prevedeva che la OpEn Fiber acquisisse la totalità delle azioni della Metroweb SpA, la quale deteneva la Metroweb Sviluppo, acquisizione che comportava, in tal modo, la fusione per incorporazione della Metroweb SpA e, di conseguenza, della Metroweb Sviluppo, da parte della OpEn Fiber. In applicazione di tale accordo quadro, l’incorporazione della Metroweb Sviluppo da parte della OpEn Fiber è stata deliberata il 23 gennaio 2017.
15 Tale progetto di concentrazione era stato notificato alla Commissione europea il 10 novembre 2016, conformemente al regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1). Con una decisione del 15 dicembre 2016 (caso M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (GU 2017, C 15, pag. 1), la Commissione aveva deciso di non opporvisi.
16 La Telecom Italia ha contestato l’aggiudicazione dei cinque lotti in esame mediante cinque ricorsi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia), il quale li ha respinti tutti. Successivamente, la Telecom Italia ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (Italia) avverso le decisioni così pronunciate da tale giudice.
17 Il Consiglio di Stato si chiede se, nell’ambito di una procedura ristretta disciplinata dall’articolo 28 della direttiva 2014/24, come quella di cui trattasi nella controversia principale, il requisito di identità giuridica e materiale elaborato dalla Corte alla luce dell’articolo 51 della direttiva 2004/17, nella sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), possa trovare applicazione.
18 Tale giudice fa inoltre osservare che, alla data della presentazione delle offerte, il 17 ottobre 2016, l’operazione di fusione di cui al procedimento principale era solamente iniziata, in quanto il suo completamento è avvenuto solo successivamente, e che di conseguenza, a tale data, la struttura della OpEn Fiber era invariata.
19 Secondo detto giudice, sarebbe impossibile dimostrare che, con l’accordo di fusione di cui trattasi, le parti abbiano voluto realizzare un’intesa anticoncorrenziale, avente lo scopo di restringere la concorrenza nell’ambito della procedura di aggiudicazione di appalto di cui al procedimento principale.
20 In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding».

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
21 A parere della Infratel, della OpEn Fiber e del governo italiano, la domanda di pronuncia pregiudiziale dovrebbe essere dichiarata irricevibile, sia per la sua irrilevanza ai fini del procedimento principale, sia per il suo carattere ipotetico o in quanto non corrisponde a un autentico dubbio del giudice del rinvio.
22 A tale riguardo, occorre ricordare che spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità della decisione giurisdizionale da emanare, valutare, alla luce delle particolari circostanze del caso, sia la necessità di una decisione pregiudiziale al fine di essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire. Il rifiuto, da parte della Corte, di pronunciarsi su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenza del 10 luglio 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
23 Nel caso di specie, dall’ordinanza di rinvio risulta che la procedura di appalto di cui al procedimento principale è disciplinata dalle norme contenute nel bando, una delle quali rinvia all’articolo 61 del codice dei contratti pubblici, che traspone l’articolo 28 della direttiva 2014/24. Inoltre, nessun elemento del fascicolo consente di ritenere che l’interpretazione del diritto dell’Unione sollecitata non abbia alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto del procedimento principale o che sia di tipo ipotetico. Infatti, come ha rilevato il giudice del rinvio, la questione posta mira a consentirgli di accertare se tale disposizione della direttiva 2014/24 imponga una totale identità tra gli operatori prequalificati e quelli che presentano le offerte nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di appalti.
24 Peraltro, se è pur vero che il Consiglio di Stato espone i motivi che a suo avviso deporrebbero nel senso di una determinata interpretazione dell’articolo 28 della direttiva 2014/24, ciò non significa tuttavia che esso non nutra dubbi sul significato di tale disposizione. Esponendo il suo punto di vista, detto giudice collabora lealmente con la Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale e dà seguito all’invito contenuto al punto 17 delle raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (GU 2018, C 257, pag. 1), ai sensi del quale «[i]l giudice del rinvio può anche indicare sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte», indicazione che tale punto 17 qualifica come «utile alla Corte».
25 In simili circostanze, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere considerata ricevibile.

Sulla questione pregiudiziale
26 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.
27 Ai sensi dell’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24, soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta.
28 Tale norma è prevista per la procedura ristretta, che si svolge in più fasi, in particolare per la fase di prequalifica e per quella di presentazione delle offerte.
29 Dalla formulazione dell’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 risulta che l’operatore economico che presenta un’offerta deve, in linea di principio, essere quello che è stato prequalificato.
30 Tale disposizione non prevede norme riguardanti le modifiche eventualmente intervenute nella struttura o nella capacità economica e tecnica del candidato prequalificato.
31 Nel contesto analogo della direttiva 2004/17, la Corte, nella sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), ha esaminato la questione dell’incidenza di simili modifiche nel corso di una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, tenuto conto dei principi generali del diritto dell’Unione, in particolare del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, nonché degli obiettivi di tale diritto in materia di appalti pubblici.
32 A tale riguardo, va ricordato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità, sia nel momento in cui preparano le loro offerte sia nel momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice, e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
33 Il principio della parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti. Un’applicazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti, nell’ambito di una procedura negoziata, condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati prequalificati possano presentare offerte e diventare aggiudicatari (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punti 38 e 39).
34 Tale approccio trova fondamento nell’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, secondo il quale «[s]oltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta», il che presuppone un’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte (v., per analogia, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 40).
35 Tuttavia, la Corte ha altresì statuito che, in una procedura negoziata, in caso di scioglimento di un raggruppamento prequalificato in quanto tale, di cui facevano parte due operatori economici, uno di essi può subentrare a tale raggruppamento e proseguire la suddetta procedura, senza che sia violato il principio di uguaglianza, a condizione che sia dimostrato che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice e che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 48 e dispositivo).
36 Occorre rilevare che, nella causa che ha dato luogo a detta sentenza, sia l’identità giuridica sia l’identità sostanziale tra l’operatore prequalificato e quello che aveva presentato un’offerta erano state modificate, dal momento che, da un lato, non è il gruppo di imprese prequalificato in quanto tale che aveva proseguito la procedura, ma uno solo degli operatori di tale raggruppamento, e che, dall’altro, la capacità economica e tecnica del candidato iniziale era stata ridotta dalla perdita della capacità di uno degli operatori economici interessati. Tuttavia, tale modifica non era tale da impedire la prosecuzione della procedura se fossero stati soddisfatti i requisiti stabiliti dalla Corte.
37 A tale riguardo, occorre sottolineare che il procedimento principale riguarda, per contro, una situazione in cui uno degli offerenti ha aumentato le sue capacità mediante l’acquisizione di uno degli altri offerenti prequalificati.
38 Occorre pertanto stabilire se, in tali circostanze, sia stata modificata l’identità giuridica e sostanziale degli offerenti prequalificati.
39 Nel caso di specie, è pacifico che, per quanto riguarda la OpEn Fiber, il requisito dell’identità giuridica tra il candidato prequalificato e quello che ha presentato un’offerta è stato rispettato.
40 Per contro, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che, tra la fase di prequalifica e la data limite per la presentazione delle offerte, le società holding di due offerenti, la OpEn Fiber e la Metroweb Sviluppo, hanno stipulato un accordo quadro vincolante destinato a comportare, in tal modo, la fusione per incorporazione della Metroweb Sviluppo da parte della OpEn Fiber. Dal momento che era stato preso un impegno irrevocabile, in forza del quale la OpEn Fiber doveva acquisire i beni della Metroweb Sviluppo, e che la OpEn Fiber, sebbene in attesa di una decisione della Commissione, poteva quindi ragionevolmente contare sulla capacità della Metroweb Sviluppo nell’ambito della sua futura attività, si deve constatare, anche se gli effetti concreti e definitivi dell’operazione di fusione di cui trattasi si sono prodotti solo dopo la presentazione delle offerte, una mancanza di identità sostanziale tra la OpEn Fiber alla data in cui è stata prequalificata e la medesima società alla data limite per la presentazione delle offerte.
41 Di conseguenza, occorre esaminare se, nonostante tale mancanza di identità sostanziale, si possa ritenere che il principio di uguaglianza non sia stato violato, alla luce dei criteri di cui alla sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 48), citata al punto 36 della presente sentenza.
42 A tale riguardo, occorre sottolineare, come risulta dal punto 37 della presente sentenza, che tali criteri sono stati elaborati nell’ambito della causa che ha dato luogo alla suddetta sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), che riguardava sostanzialmente circostanze in forza delle quali le capacità dell’offerente inizialmente prequalificato erano diminuite, mentre la presente causa riguarda una situazione in cui uno degli offerenti ha aumentato le proprie capacità mediante l’acquisizione di uno degli altri offerenti prequalificati. Il fatto che le situazioni siano diverse incide necessariamente sull’applicazione, nel caso di specie, dei suddetti criteri, dal momento che, contrariamente a un aumento delle capacità di un offerente, una diminuzione delle medesime può dar luogo a difficoltà nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
43 Infatti, consentire a un candidato, la cui capacità economica e tecnica sia notevolmente diminuita dopo la sua prequalifica, di presentare un’offerta potrebbe condurre a un’elusione della procedura di prequalifica, dato che un simile candidato, la cui capacità è in tal modo stata ridotta, eventualmente non sarebbe stato prequalificato.
44 In una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, è nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice che, quando i candidati sono stati prequalificati, essi mantengano la loro capacità economica e tecnica nel corso dell’intera procedura, dato che la perdita di tale capacità rischia di pregiudicare l’obiettivo della medesima, che consiste nello scegliere un offerente in grado di eseguire detto appalto.
45 Non è invece contrario agli interessi dell’amministrazione aggiudicatrice il fatto che un candidato rafforzi la sua capacità economica e tecnica dopo la prequalifica. Può persino essere ritenuto normale che un candidato si doti di mezzi che gli consentano di accertarsi della sua capacità di garantire una buona esecuzione dell’appalto.
46 Tale rafforzamento di capacità economica e tecnica può includere il ricorso ai mezzi di altri operatori economici e, se del caso, l’incorporazione parziale o completa di un operatore economico, incluso un operatore economico che partecipa alla stessa procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico.
47 Tenuto conto di tali considerazioni, si deve constatare che il criterio relativo, in sostanza, all’accertamento del fatto che un operatore economico che intende proseguire una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in quanto offerente – in mancanza di identità giuridica o sostanziale tra tale operatore economico durante la fase di prequalifica e il medesimo operatore economico alla data limite per la presentazione delle offerte – debba dimostrare che continua a soddisfare i requisiti definiti inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice è soddisfatto per definizione in una situazione in cui la sua capacità sostanziale sia solamente aumentata.
48 Per quanto riguarda il rispetto, nel caso di specie, del criterio relativo al fatto che la prosecuzione della partecipazione dell’offerente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non debba comportare un deterioramento della situazione concorrenziale degli altri offerenti, si deve rilevare che disposizioni del diritto dell’Unione distinte da quelle che disciplinano gli appalti pubblici mirano specificamente a garantire che l’esistenza di una concorrenza libera e non falsata nell’ambito del mercato interno non sia minacciata da operazioni di fusione quali quelle di cui trattasi nel procedimento principale. In tal modo, a condizione che il comportamento di un operatore economico rispetti tali norme specifiche, non si può ritenere che la sua partecipazione a un’operazione siffatta possa, in quanto tale, comportare un deterioramento della situazione concorrenziale degli altri offerenti per il semplice fatto che l’entità creata con la fusione godrà di una capacità economica e tecnica rafforzata.
49 Pertanto, un’incorporazione come quella di cui al procedimento principale deve essere realizzata nel rispetto della normativa dell’Unione, in particolare del regolamento n. 139/2004.
50 Orbene, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che, nel caso di specie, il 15 dicembre 2016 la Commissione ha deciso, ai sensi di detto regolamento, di non opporsi all’operazione notificata.
51 Occorre parimenti aggiungere che, sebbene la fusione tra due offerenti prequalificati non leda in quanto tale il principio di uguaglianza, non si può escludere che informazioni sensibili riguardanti la procedura di aggiudicazione dell’appalto abbiano potuto essere scambiate tra le parti interessate dalla fusione prima che quest’ultima venisse realizzata. Orbene, tale circostanza potrebbe, al momento della presentazione delle offerte, procurare all’offerente incorporante vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, comportando necessariamente un deterioramento della situazione concorrenziale di questi ultimi (v., per analogia, sentenza del 17 maggio 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punto 29).
52 Una simile situazione sarebbe sufficiente, in linea di principio, perché l’offerta dell’incorporante non possa essere presa in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice (v., per analogia, sentenza del 17 maggio 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punto 31).
53 Tuttavia, simili scambi di informazioni – che peraltro, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni, possono violare l’articolo 7 del regolamento n. 139/2004, relativo alla sospensione di ogni concentrazione che rientri nell’ambito di applicazione del medesimo fino a quando non sia stata autorizzata, così come l’articolo 101 TFUE – non possono essere presunti. Orbene, dalle informazioni di cui dispone la Corte risulta che, nel caso di specie, non è stato dimostrato alcun comportamento collusivo.
54 Dall’insieme delle suesposte considerazioni risulta che l’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato, che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

Sulle spese
55 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

Sentenze

Cooptazione – Significato – Ratio – Applicabilità dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice – Condizioni (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 15.01.2019 n. 19

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”. Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.
Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

Domande | Risposte

Nozione di “Appalto di servizi” e di “Operatore economico”

La giurisprudenza (Cons. St. Sez. V, del 3 ottobre 2017 n. 4614) ha precisato che una prestazione può essere ricondotta alla nozione di appalto di servizi anche se prevede il solo rimborso spese dal momento che: “l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto”. 
Sempre a questo riguardo, la giurisprudenza comunitaria è propensa a considerare che l’elemento decisivo, ai fini dell’inquadramento delle fattispecie nella disciplina degli appalti pubblici, più che nella necessaria presenza di un corrispettivo, si rinvenga nella indicazione di criteri di scelta che comportano la necessaria comparazione degli operatori economici ai fini dell’attribuzione di una prestazione (Corte di Giustizia C-9/17; C-410/14; C-601/13).

I principi comunitari qualificano l’operatore economico come qualunque soggetto che offre sul mercato le proprie prestazioni, indipendentemente dalla qualifica giuridica-imprenditoriale rivestita.
Anche la giurisprudenza, da tempo, ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 84; Cons. Stato, Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5249; Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 2015, n. 3685; Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855) (alla stregua di tale principio è stato ritenuto che le scuole musicali possono essere considerate “operatori economici”, ai fini dell’applicazione della normativa nazionale di cui al D.Lgs. n. 50/2016).

In ordine alle definizioni recate dal nuovo Codice dei contratti pubblici si rinvia all’art. 3 d.lgs. n. 50/2016.

–

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Domande | Risposte

    Manifestazione di interesse dello stesso Operatore Economico in diverse forme: va escluso?

    Ai sensi dell’art. 48, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
    La contemporanea manifestazione d’interesse di soggetti tra loro incompatibili, o meglio del medesimo soggetto in forme diverse, integra, su un piano logico, la fattispecie che la norma in questione ha voluto scongiurare, rompendo l’equilibrio tra gli operatori economici interessati all’aggiudicazione dell’appalto che viene in rilievo. Infatti le diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse forme (ditta individuale e consorziato – nonché esecutore dei lavori – di un consorzio) determinano quanto meno l’aumento delle probabilità – rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse – di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento tra i diversi soggetti interessati allo svolgimento dell’appalto (da ultimo, TAR Palermo, 27.06.2018 n. 1437). 

      PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

      Richiesta:*

      Nome, cognome, Ente o Società:*

      Email:*

      N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

      PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

      Accettazione privacy*

      Sentenze

      Operatore Economico – Modello organizzativo con struttura centrale e struttura periferica – Ammissibilità (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Firenze, 12.06.2018 n. 840

      E’ legittima la partecipazione alla gara di un concorrente che si avvale di un modello organizzativo articolato in una struttura centrale, a sua volta suddivisa in “direzione generale” e “centrale operativa”, e in una struttura periferica; mentre la struttura centrale fa direttamente capo alla concorrente, la struttura periferica viene affidata a società e imprese esterne, dislocate sul territorio di riferimento e deputate alla materiale esecuzione degli interventi su segnalazione della centrale operativa; i rapporti fra la struttura centrale e le strutture periferiche (definite Centri Logistico Operativi – CLO, ovvero Strutture Operative radiomobili – SOR) sono regolati da un contratto atipico di governance, in forza del quale i CLO si obbligano dietro corrispettivo a eseguire le prestazioni oggetto del servizio affidato dalla Stazione Appaltante (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2015, n. 878; id. 25 febbraio 2015, n. 936).

      A fronte di modelli organizzativi del tutto analoghi, in forza del contratto atipico di governance i titolari dei Centri Logistici Operativi (CLO) divengono espressione della stessa organizzazione d’impresa che fa capo all’affiliante. Ne risulta una compagine operativa unitaria, non riconducibile al paradigma del subappalto nella misura in cui il terzo esecutore del servizio manca di ogni autonomia e presta la propria attività in modo che questa si innesti nel più ampio contesto dell’organizzazione imprenditoriale dell’affiliante.
      A carico dei titolari dei Centri Logistici Operativi non si registra alcun trasferimento del rischio d’impresa, ovvero degli obblighi nascenti dal contratto stipulato dall’affiliante con la stazione appaltante. Il CLO sono obbligati nei confronti (non del Comune, ma) dell’affiliante a eseguire le prestazioni che formano oggetto (non del servizio affidato in concessione, ma) del contratto di governance, vale a dire i singoli interventi cui siano di volta in volta chiamati nella zona territoriale di competenza; e non perdono il diritto al compenso nelle circostanze in cui questo all’affiliante non dovesse competere, in virtù del contratto di affidamento stipulato con la Stazione Appaltante.

      La circostanza che la struttura organizzativa della concorrente si fondi sul ricorso a rapporti contrattuali atipici, piuttosto che a rapporti di lavoro subordinato, è di per sé irrilevante, una volta che la Stazione Appaltante ha potuto valutare e apprezzare l’idoneità del contratto di governance ad assicurare in capo all’impresa concorrente la direzione e il controllo degli operatori addetti alla materiale esecuzione del servizio.

      Questi ultimi, inseriti nell’organizzazione d’impresa della concorrente, rinunciano a ogni autonomia e nei rapporti con la Stazione Appaltante non possono considerarsi terzi rispetto all’affiliante, che resta l’unica responsabile dell’esecuzione del servizio. Per questa ragione deve escludersi un onere di previa indicazione nominativa dei CLO, così come in termini generali non è richiesta la previa conoscenza nominativa dei dipendenti dell’appaltatore o del concessionario, e dei suoi collaboratori.

      Sentenze

      Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) sovrabbondante – Ammissione alla gara – Legittimità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2017 n. 3246

      Come rilevato dal Giudice dell’appello, nel nostro ordinamento non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante (v., sul punto e da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452, che ribadisce un principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e ribadito anche dall’ANAC nel parere n. 114 del 21 maggio 2014): essa deve pertanto ritenersi legittimamente ammessa alla procedura di gara in esame (art. 48 d.lgs. n. 50/2016).