Archivi tag: capacità tecnica

Sentenze

Valore complessivo stimato della procedura (e non importo a base di gara) rileva per la determinazione dei requisiti speciali di capacità economico finanziaria e tecnico professionale (art. 14 , 100 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 17.03.2026 n. 325

Il valore stimato della procedura, tuttavia, non serve soltanto a stabilire se la gara sia soggetta o meno alla disciplina prevista per gli appalti sopra le soglie di rilevanza europea, ma concorre anche a determinare i requisiti speciali di partecipazione di cui all’art. 100 citato.
L’art. 100, comma 3, infatti, prevede che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici è articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse, secondo quanto definito dall’allegato II.12.
Quest’ultimo qualifica gli operatori economici in base alla tipologia di prestazione appaltata, a sua volta classificata secondo il valore stimato della gara, comprensivo di tutte le forme di opzioni e rinnovi del contratto, che la Stazione Appaltante si sia espressamente riservata di richiedere ai concorrenti e in relazione alle quali essi devono essere integralmente qualificati.
Ne consegue che solo l’ammontare complessivo della procedura e non già l’importo a base di gara o il prezzo offerto dal concorrente per l’aggiudicazione, costituisce il parametro di riferimento da considerare ai fini dell’individuazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
Questa conclusione appare necessitata se si considera che le ulteriori prestazioni previste dal bando non rappresentano elementi virtuali dello stesso, ma concorrono a definire l’oggetto del contratto, rappresentando obblighi certi, concreti e giuridicamente vincolanti per l’offerente secondo quanto previsto dalla lex specialis (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 30 gennaio 2025, n. 329).
Per altro verso, l’interpretazione prospettata trova conforto in quanto stabilito dall’art. 72, commi 1, lett. e) e 4, della direttiva 2014/24/UE, il quale individua nel valore complessivo, comprensivo cioè anche dell’importo delle prestazioni opzionali già indicate nella disciplina di gara, il parametro di riferimento per la determinazione dei requisiti di partecipazione.
Del resto, ragionando diversamente e per assurdo, risulterebbe violato il principio di proporzionalità dei requisiti rispetto all’oggetto dell’appalto, sancito all’art. 100, co. 2, cit., il quale impone che le Stazioni Appaltanti definiscano le condizioni di partecipazione in base all’effettiva entità della prestazione affidata, in modo da garantire l’adeguatezza dei concorrenti rispetto alla dimensione complessiva del contratto.
Perciò, alla luce dell’attuale quadro normativo, il riferimento al mero importo della base d’asta “non solo non conferisce alcuna sicurezza alla stazione appaltante in ordine alla sostenibilità economica e giuridica dell’accordo e alla capacità economica imprenditoriale stessa dell’offerente a poter adempiere alle prestazioni dedotte in contratto, in lampante violazione dei canoni della buona fede, fiducia, nonché trasparenza e correttezza della procedura, […] ma lascia fuori una parte essenziale delle obbligazioni contrattuali, previste per l’appunto nelle opzioni e proroghe, così da invalidare lo stesso impegno” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 329/2025 cit.).

Related Posts

Sentenze

Iscrizione camerale e valutazione di idoneità professionale

TAR Lecce, 09.12.2024 n. 1340

In proposito, secondo condivisibile orientamento espresso dal Consiglio di Stato (cfr. sentenza 529/2023), è illegittima l’esclusione dalla gara del concorrente che, pur non iscritto al registro della Camera di Commercio per una attività coincidente con l’oggetto del contratto, abbia dimostrato di operare nel settore economico nel quale rientra l’appalto e di possedere gli altri requisiti di selezione della capacità tecnica e professionale richiesti dal bando. Ciò perché la funzione dell’iscrizione camerale non è verificare la capacità tecnico professionale dei concorrenti, ma accertarne l’idoneità professionale, in modo da consentire la partecipazione alla gara ai soli operatori economici forniti di competenze coerenti con le prestazioni oggetto dell’appalto (in tal senso Consiglio di Stato, 8 novembre 2017, n. 5170; sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).
Di conseguenza, la coerenza tra le attività indicate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e quelle da affidare tramite la procedura impone esclusivamente una valutazione complessiva di compatibilità in senso lato, e non può, invece, essere intesa nel senso di «una perfetta e assoluta sovrapponibilità», in modo da ammettere alla gara i soli operatori che dimostrino di svolgere attività «pienamente speculare, se non identica, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi» (cfr. Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796; 15 novembre 2019, n. 7846).
Inoltre, il giudizio di inerenza è rimesso alla valutazione discrezionale delle Stazioni Appaltanti ed è sindacabile per tale ragione entro i ristretti limiti di sindacabilità dei giudizi connotati da discrezionalità tecnica, ovvero solo in caso di manifesta erroneità, illogicità e/o irragionevolezza del giudizio.

Sentenze

Contratti analoghi nel triennio : valutazione alla luce del principio del risultato (art. 1 , art. 100 d.lgs. 36/2023)

TAR Lecce, 04.12.2024 n. 1338

62. Il requisito in questione è poi riprodotto dall’art. 100 del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. d.lgs. n. 36/2023).
63. Invero, l’articolo 100 del d.lgs. n. 36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all’operatore economico in relazione all’oggetto dell’appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal d.lgs. n. 50/2016 e prevede che, nelle more dell’adozione del regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, per la qualificazione dell’operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possano richiedere, come requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.
64. In questo caso, come nel previgente allegato XVII, parte II°, al d.lgs. n. 50/2016 (richiamato, dall’art 86, comma 5, del d.lgs. n. 50 cit.), si specifica che anche i contratti a favore di privati possono integrare il suddetto requisito esperienziale.
65. Ciò chiarito, è evidente come, in sostanza, oggi come ieri, la normativa di settore consenta alle stazioni appaltanti di richiedere alle concorrenti, tramite la lex specialis, dei requisiti esperienziali che siano volti alla comprova di adeguata affidabilità nell’espletamento di una determinata prestazione. Quello che conta, dunque, è l’individuazione di un operatore economico affidabile, a prescindere dalla veste dei rapporti indicati a comprova del requisito di capacità tecnica e professionale in discussione. Tale linea di pensiero, peraltro, è pienamente in sintonia con i principi espressi dalla giurisprudenza sovranazionale che privilegia sempre una logica elastica e sostanzialistica (di “deformalizzazione”), rispetto alle rigidità che emergono da una visione formalistica e ingessata.
66. D’altra parte, sono gli stessi principi che governano la materia dei contratti pubblici che conducono a tale risultato interpretativo: non solo il già citato principio di favor partecipationis, ma anche il principio di tassatività o, tecnicamente, tipicità delle cause di esclusione dalla gara (come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del d.lgs. n. 50-2016), nonché i tre principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Questi ultimi tre principi – tipizzati nel nuovo codice dei contratti pubblici –, peraltro, sono applicabili come canoni ermeneutici anche per le gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ex multis, Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).
67. Invero, com’è noto, il principio di tassatività delle cause di esclusione – come interpretato dalla giurisprudenza nella vigenza del vecchio codice (posto che oggi, nel nuovo codice dei contratti pubblici, il predetto principio è circoscritto ai requisiti di moralità – cfr. art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 –, mentre nel previgente codice si estendeva ai requisiti di capacità) – vale anche come criterio ermeneutico di clausole oscure o ambigue, che devono essere interpretate nel senso di garantire la permanenza in gara del concorrente (cfr. ex plurimis, TAR Lazio – Roma I bis 4.1.2021, n. 12). L’esclusione non può essere disposta in base a una disposizione di non univoca interpretazione. Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla relativa procedura; ed infatti una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. “clausole ambigue” si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, determinando la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (cfr. ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. II, 12/09/2019, n. 1461).
68. Quanto ai principi enunciati nel libro I°, parte prima, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), va detto in particolare che il principio del risultato e il principio della fiducia, costituiscono criteri immanenti nel sistema degli appalti pubblici, svolgendo gli stessi una funzione regolatoria. Tali principi, dunque, devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti pubblici. (cfr. Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).
69. Peraltro, la giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.
70. Non si può, dunque, nella specie, non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi vanno considerati: da un lato, il “principio del risultato” che “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (cfr. art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 cit.), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro lato, il “principio della fiducia”, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Più precisamente, tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
71. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, è un canone che, nella specie, si traduce nella valutazione della sussistenza in concreto (al momento della presentazione della domanda di partecipazione) del requisito esperienziale richiesto. Tale requisito di ordine speciale deve, dunque, essere interpretato applicando il predetto “principio del risultato”.
72. Nel caso in esame, il requisito esperienziale è richiesto proprio per assicurare alla stazione appaltante che l’operatore economico abbia la capacità di svolgere la prestazione richiesta – oggetto della concessione –. Serve in sostanza a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi.

Sentenze

Requisiti di capacità professionale e limiti di ragionevolezza e proporzionalità : conferma nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 01.02.2024 n. 1048

9.2. Neanche i rilievi sulla “anticoncorrenzialità” della clausola possono essere condivisi.
In disparte il fatto che la stessa non è stata impugnata in primo grado mediante ricorso incidentale, va ricordato che la facoltà della stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, è stabilita sia dal previgente (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) che dall’attuale codice dei contratti (art. 10, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023), in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
In tal senso, la disposizione testé richiamata ha espressamente stabilito che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.
A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (Cons. Stato sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992).
9.3. Nel caso in esame, sono rispettati sia il limite della congruità con l’oggetto della gara, che quello della proporzione, atteso che l’importo del servizio di “punta” è stato commisurato ad una sola annualità del contratto da affidare.

Sentenze

Avvalimento – Fatturato inteso quale capacità tecnica e non quale solidità economico finanziaria dell’operatore economico – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.07.2023 n. 7293

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).
Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria -OMISSIS- sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.
12.4. Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da Paoletti va considerato nullo.
Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

Sentenze

Sul rapporto tra oggetto dell’appalto, requisiti di idoneità e requisiti di capacità professionale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VII, 04.05.2023 n. 4530

9.2. I codici Ateco riportati nella visura camerale, peraltro attribuiti a seguito di dichiarazione di parte, hanno infatti solo una valenza statistica e non sono destinati ad attestare ex se una particolare specializzazione dell’attività né prevalente né accessoria svolta dall’operatore economico (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131; Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021, n. 6496; Cons. St., sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; delibera n. 709 del 23 luglio 2019 dell’ANAC).
9.3. Si deve ribadire che per la giurisprudenza «[…] l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria (in termini Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285)» (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262).
9.4. Questo Consiglio di Stato ha infatti ritenuto che, data l’efficacia di “mera pubblicità notizia” dell’iscrizione camerale, qualora l’attività risultante dal codice Ateco non sia ritenuta coerente con l’oggetto dell’appalto, per giudicare l’idoneità professionale dell’impresa deve essere considerato anche “l’oggetto sociale” (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2019, n. 431).
9.5. Anche l’ANAC, con la delibera 22 marzo 2017, n. 284, ha precisato che compete alla stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate dalla concorrente e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’affidamento».
10. Tuttavia di fatto il primo giudice, disattendendo la corretta premessa dalla quale aveva preso le mosse, ha utilizzato i codici Ateco per individuare in modo pressoché esclusivo, e incontrovertibile, un settore di attività prevalente ad essi associabile, che non troverebbe un coerente riscontro nell’attività effettivamente esercitata in via principale dal r.t.i. […]
10.3. La stessa giurisprudenza richiamata dal Tribunale stabilisce in realtà che, affinché l’iscrizione alla CCIAA per una determinata attività rilevi ai fini del possesso del requisito di idoneità, è necessario che tale condizione sia prevista dalla legge di gara: «[q]uando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale» (Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508).
11. Ma tale contesto non sussiste nel caso di specie, dove invece come visto l’Ateneo si è limitato a chiedere l’iscrizione alla camera di commercio per attività coerenti.
11.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma infatti che, sebbene «l’oggetto sociale non sia di per sé solo sufficiente ai fini della dimostrazione del requisito d’idoneità professionale», in quanto esprime solo la misura della capacità di agire dell’operatore economico in relazione a settori teoricamente illimitati, è pur vero che esso va letto in relazione all’attività concretamente svolta, e tale accertamento deve essere fondato su un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in modo non atomistico (v. da ultimo Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131).
11.2. La valutazione deve essere invece compiuta in senso globale e complessivo, nonché in concreto (Cons. St., sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212) rispetto alla «descrizione delle attività imprenditoriali esercitate e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’appalto complessivamente considerato» (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2022, n. 366).
11.3. Inoltre, non appare corretto l’assunto, ricavabile dalla sentenza impugnata, per cui dovrebbe esservi sovrapposizione tra il requisito di idoneità e l’oggetto dell’appalto.
11.4. La correlazione – così posta – finisce nel caso di specie per confondersi con l’altra correlazione, invece sussistente e chiara, tra oggetto dell’appalto e requisiti di capacità professionale, per i quali la legge di gara, in armonia con la legge generale, ha correttamente previsto la dimostrazione di aver eseguito nel quadriennio precedente servizi analoghi consistenti in servizi di prestito, restituzione e quick reference presso Biblioteche pubbliche e/o private, mediante uno o più contratti, la cui somma degli importi, sia almeno pari ad Euro 1.500.000,00 (punto 7.3 del disciplinare).
11.5. È infatti solo in sede di verifica della capacità professionale che si misura l’effettiva attitudine del concorrente ad essere in grado di svolgere un servizio dotato delle caratteristiche messe in gara, garantendo ragionevolmente in questo modo l’adempimento delle obbligazioni contrattuali in relazione alle pregresse dimostrate esperienze andate a buon fine.
12. L’effettiva capacità di svolgere il servizio oggetto dell’appalto è provata mediante la richiesta del requisito di capacità tecnico-professionale di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016.

Sentenze

Idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’ iscrizione nel registro delle imprese

Consiglio di Stato, sez. V, 19.01.2023 n. 657

In merito ai “requisiti di idoneità professionale” l’art. 83, comma 3, stabilisce che i concorrenti “devono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura […]”; quanto invece alle distinte “capacità tecniche e professionali”, il successivo comma 6 prevede invece che le stazioni appaltanti possano richiedere “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e le esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”.
Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover dare continuità al consolidato orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – in base al quale (ex multis, Cons. Stato, V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi “tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore. E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali”.
La stessa “necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria dell’operatore” viene ribadita da Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come “La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti […] attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività […] un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729).
Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) «I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».
Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale. […] La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale […]
Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della L. 28 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”)”.
In termini ancor più diretti, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5851 ribadisce che “l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50 del 2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.
Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2019, n.7846; Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).
Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad “attività attinenti all’oggetto di appalto”, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza”.
Deve conclusivamente ribadirsi, alla luce del dato normativo vigente, che se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.
Se dunque l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale è solo quella che risulta dal registro delle imprese, nell’eventualità che quest’ultima non sia coerente con quanto richiesto dalla legge di gara non potrà farsi riferimento, in via sussidiaria, a quella di cui viene richiesta la prova ai fini delle diverse “capacità tecniche e professionali” di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016; analogamente non rileva, sempre ai fini del requisito di idoneità professionale, l’eventuale diversa indicazione dell’oggetto sociale riportata nello statuto dell’ente, così come – per restare al caso attualmente in esame – il contenuto della parte IV, Sezione C, punto 1b), e dell’allegato 2, del DGUE.

Sentenze

Requisiti capacità tecnico professionale – Mancanza – Non è necessaria espressa previsione della lex specialis per disporre esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9394

6.1.2. Quanto poi alla assenza di una espressa comminatoria di esclusione in tal senso va rammentato che, per giurisprudenza piuttosto costante, allorché si tratti di requisiti tecnico – professionale (gli stessi sono ritenuti espressamente tali dalla legge di gara nel caso di cui si controverte in questa sede) non è necessaria una espressa comminatoria di esclusione, trattandosi di elementi essenziali della prestazione. Dunque la loro assenza comporterebbe sempre e comunque l’esclusione del concorrente che ne risulti privo. La giurisprudenza si è in particolare così espressa a tale riguardo:
6.1.2.1. “I requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti nel bando di gara e, nel caso di specie, anche in esecuzione di una previsione di legge, devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di un’esplicita clausola che li preveda come tali (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5291)” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667);
6.1.2.2. “L’omessa previsione nella lex specialis di un’espressa comminatoria di esclusione per la mancanza di detto requisito non impedisce l’esclusione dalla gara, in quanto i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura, costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara: dispone, infatti, l’art. 2 del D.Lgs. 163/06 che “l’affidamento e l’esecuzione di …lavori pubblici, servizi e forniture….. deve garantire la qualità delle prestazioni” e, dunque, la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente lo preveda (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291)” (Cons. Stato, sez. III, 17 febbraio 2016, n. 641);
6.1.2.3.“Ed invero, ai sensi dell’art.42 del Codice dei contratti, la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati” dai concorrenti ,per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione allo specifico appalto .
Detti requisiti speciali, pertanto, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara in quanto, ai sensi dell’art. 2 del medesimo Codice,” l’affidamento e l’esecuzione di…lavori pubblici, servizi e forniture….deve garantire la qualità delle prestazioni…”.
Non v’è dubbio, pertanto, come la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduca necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga (cfr., ex multis, Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012)” (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5291).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Disapplicazione del Disciplinare di gara se prevede che i requisiti di capacità tecnica e professionale devono essere posseduti per intero (o in misura maggioritaria) dalla mandataria

CGA Regione Sicilia, 25.10.2022 n. 1099

11.3. Il primo motivo del ricorso principale di primo grado è infondato e deve essere respinto.
11.4. Infatti, come affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la citata sentenza del 28 aprile 2022 (causa C-642/20): “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.
11.5. Pertanto, stante la primazia del diritto euro-unitario – così come interpretato dalla CGUE – rispetto al diritto nazionale, l’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 deve essere disapplicato, per contrasto con il diritto dell’Unione europea, nella parte in cui prevede che la mandataria di un’a.t.i. debba in ogni caso possedere i requisiti “in misura maggioritaria”, e, allo stesso modo ed a fortiori, deve essere disapplicato l’art. 7.4, ultimo periodo, del disciplinare di gara, laddove prevede che i requisiti di capacità tecnica e professionale debbano essere posseduti “per intero dalla mandataria”.
11.6. Stante la disapplicazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 7.4, ultimo periodo, della lex specialis nei sensi sopra esposti, deve essere respinto il primo motivo del ricorso principale di primo grado, con il quale veniva lamentata la violazione dei predetti parametri normativi che devono essere invece disapplicati.

Sentenze

Requisito tecnico professionale – Esatta consistenza – Soccorso procedimentale – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2022 n. 7821

In premessa ed in termini generali, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l’ovvio limite che si tratti, per l’appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.
Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).
È, ad avviso del Collegio – come già motivatamente e persuasivamente ritenuto dal primo giudice – quello che è accaduto nella vicenda procedimentale in esame, in cui si è trattato non già di modificare, alterare o comunque integrare la dimostrazione di un requisito tecnico – professionale, ma solo di fornire chiarimenti in ordine alla sua precisa consistenza, una volta che lo stesso era stato puntualmente e ritualmente dichiarato, essendo peraltro concretamente ed effettivamente posseduto prima della formalizzazione delle domande di partecipazione alla procedura evidenziale. Sicché, in definitiva, l’opzione cooperativa della Commissione non si è, in concreto, tradotta in una “integrazione postuma” dell’offerta o in una alterazione della par condicio tra i concorrenti.

Sentenze

Requisiti di capacità tecnico professionale ed imprese di nuova costituzione : non è possibile una parametrazione sulla base del periodo di effettiva operatività (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2022 n. 1120

Parimenti, non appaiono sovrapponibili alla vicenda qui in rilievo le delibere ANAC citate dall’appellante (n. 473 del 23 maggio 2018; n. 1349 del 20 dicembre 2017; n. 671 del 14 giugno 2017) incentrate sulle modalità di declinazione del requisito di capacità economico finanziaria nel caso di imprese di nuova costituzione.
Anzi, a ben vedere costituiscono motivo di conforto proprio i più recenti e aggiornati arresti dell’ANAC in subiecta materia e compendiati nella delibera n. 711 del 23.7.2019, in cui del tutto condivisibilmente l’Autorità traccia una distinzione con riferimento alla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale nel caso di partecipazione alla gara di imprese di nuova costituzione.

E, infatti, l’ANAC precisa che, solo per i primi, vale a dire per i requisiti di capacità economica e finanziaria, il legislatore ha espressamente contemplato, per le imprese neo-costituite, la possibilità di dimostrare la propria solidità patrimoniale parametrando il requisito previsto nel bando alla data di costituzione dell’impresa e agli anni di effettivo esercizio dell’attività all’uopo prevedendo all’art. 86 comma IV del Codice, per come integrato dall’allegato XVII, parte I, che “di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze: (…) c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”.

È, dunque, possibile operare una riparametrazione in base agli anni di effettivo esercizio per il requisito meramente finanziario della capacità economica, quale il fatturato globale, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. In siffatte evenienze la possibilità di enucleare sul piano della legislazione primaria un precetto definito impone alla stazione appaltante di adeguare al relativo contenuto regolatorio le proprie determinazioni in sede applicativa ancorché il bando non preveda disposizioni derogatorie in favore delle imprese di nuova costituzione.

A un diverso approdo deve, viceversa, pervenirsi nei diversi casi – com’è quello qui in rilievo – in cui oggetto di contestazione sia il possesso di un requisito sussumibile nella distinta categoria dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

L’Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti – funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali – evidenziando come in questo caso né il vigente Codice dei contratti pubblici né il precedente Codice (in particolare, l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 speculare all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016) contemplano una disposizione ad hoc relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione, ma si limitano a richiamare i principi di ampia partecipazione, nonché quelli della necessaria proporzionalità e ragionevolezza nella richiesta dei criteri selettivi da parte della stazione. Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria (in tal senso anche TAR Lazio, Roma. 26.10.2020 n. 10912).

Sentenze

Fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.11.2020 n. 7436

4. L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i requisiti di «capacità economica e finanziaria», di cui al comma 1, lett. b), il «fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto», previsto al comma 4, lett. a), accanto al «fatturato minimo annuo». Nella medesima disposizione di legge i requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti a quelli concernenti «le capacità tecniche e professionali» enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono finalizzati ad accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento «possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità».
Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066; 19 luglio 2018, n. 4396).

5. Diversamente da quanto sostiene l’originaria ricorrente e da quanto affermato in alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto. In particolare, come deduce l’aggiudicataria -Omissis-, la dimostrazione deve essere data attraverso una o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei contratti pubblici, rubricato «Mezzi di prova dei criteri di selezione».

6. Pertanto, non è nel caso di specie dirimente il fatto che -Omissis- abbia inserito il requisito in contestazione nel presente giudizio, «(f)atturato medio annuo, realizzato nel triennio 2016-2018, riferito ad attività analoghe a quelle oggetto della gara, svolte su mezzi di trasporto», per un importo di € 1.862.700, nell’ambito dei requisiti di «(c)apacità professionale e tecnica», di cui sopra richiamato punto III.1.3) del bando di gara. Non induce quindi a diversa conclusione la generica affermazione riferita al requisito in questione, parimenti inserita nel bando di gara, secondo cui il possesso di un fatturato specifico minimo è considerato «parametro attendibile ed essenziale al fine di consentire la selezione di un operatore economico affidabile e con esperienza specifica nel settore oggetto della gara, in considerazione delle specificità che le attività rivestono». Si tratta infatti di un’affermazione generica ed avulsa da qualsiasi verifica sulle risorse umane, tecniche e di esperienza necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

7. Sulla base di quanto finora affermato, in linea peraltro con la giurisprudenza di questa Sezione formatasi con riguardo ad analoghe questioni relative a procedure di affidamento indette da -Omissis- (sentenza 12 febbraio 2020, n. 1120), dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (riguardo ai quali si rinvia a: Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 1 luglio 2020, n. 4220, 10 aprile 2020, n. 2359, 21 febbraio 2020, n. 1330, 14 giugno 2019, n. 4024; VI, 10 novembre 2020, n. 6920).

Sentenze

1) Soccorso istruttorio – Integrazione della domanda – Illegittimità; 2) Mezzi di prova – Capacità tecnica e organizzativa – Dimostrazione – Soltanto mediante Certificato di Esecuzione Lavori (art. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.12.2017 n. 6135

1. E’ preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3514; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666). Secondo il Collegio, infatti, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa – può beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti. D’altronde, per giurisprudenza costante, nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

2. Non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro ancora è la documentazione dei lavori eseguiti e che il bando richiedeva come requisito tecnico professionale il primo; tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori.
L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato.
Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Sentenze

Capacità tecnica e prestazionale – Mancanza – Esclusione – Va disposta anche in assenza di una espressa previsione della lex specialis (Art. 42)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.02.2016 n. 641

L’omessa previsione nella lex specialis di un’espressa comminatoria di esclusione per la mancanza di detto requisito non impedisce l’esclusione dalla gara, in quanto i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura, costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara: dispone, infatti, l’art. 2 del D.Lgs. 163/06 che “l’affidamento e l’esecuzione di …lavori pubblici, servizi e forniture….. deve garantire la qualità delle prestazioni” e, dunque, la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente lo preveda (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291).