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Sul rapporto tra oggetto dell’appalto, requisiti di idoneità e requisiti di capacità professionale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VII, 04.05.2023 n. 4530

9.2. I codici Ateco riportati nella visura camerale, peraltro attribuiti a seguito di dichiarazione di parte, hanno infatti solo una valenza statistica e non sono destinati ad attestare ex se una particolare specializzazione dell’attività né prevalente né accessoria svolta dall’operatore economico (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131; Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021, n. 6496; Cons. St., sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; delibera n. 709 del 23 luglio 2019 dell’ANAC).
9.3. Si deve ribadire che per la giurisprudenza «[…] l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria (in termini Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285)» (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262).
9.4. Questo Consiglio di Stato ha infatti ritenuto che, data l’efficacia di “mera pubblicità notizia” dell’iscrizione camerale, qualora l’attività risultante dal codice Ateco non sia ritenuta coerente con l’oggetto dell’appalto, per giudicare l’idoneità professionale dell’impresa deve essere considerato anche “l’oggetto sociale” (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2019, n. 431).
9.5. Anche l’ANAC, con la delibera 22 marzo 2017, n. 284, ha precisato che compete alla stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate dalla concorrente e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’affidamento».
10. Tuttavia di fatto il primo giudice, disattendendo la corretta premessa dalla quale aveva preso le mosse, ha utilizzato i codici Ateco per individuare in modo pressoché esclusivo, e incontrovertibile, un settore di attività prevalente ad essi associabile, che non troverebbe un coerente riscontro nell’attività effettivamente esercitata in via principale dal r.t.i. […]
10.3. La stessa giurisprudenza richiamata dal Tribunale stabilisce in realtà che, affinché l’iscrizione alla CCIAA per una determinata attività rilevi ai fini del possesso del requisito di idoneità, è necessario che tale condizione sia prevista dalla legge di gara: «[q]uando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale» (Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508).
11. Ma tale contesto non sussiste nel caso di specie, dove invece come visto l’Ateneo si è limitato a chiedere l’iscrizione alla camera di commercio per attività coerenti.
11.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma infatti che, sebbene «l’oggetto sociale non sia di per sé solo sufficiente ai fini della dimostrazione del requisito d’idoneità professionale», in quanto esprime solo la misura della capacità di agire dell’operatore economico in relazione a settori teoricamente illimitati, è pur vero che esso va letto in relazione all’attività concretamente svolta, e tale accertamento deve essere fondato su un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in modo non atomistico (v. da ultimo Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131).
11.2. La valutazione deve essere invece compiuta in senso globale e complessivo, nonché in concreto (Cons. St., sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212) rispetto alla «descrizione delle attività imprenditoriali esercitate e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’appalto complessivamente considerato» (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2022, n. 366).
11.3. Inoltre, non appare corretto l’assunto, ricavabile dalla sentenza impugnata, per cui dovrebbe esservi sovrapposizione tra il requisito di idoneità e l’oggetto dell’appalto.
11.4. La correlazione – così posta – finisce nel caso di specie per confondersi con l’altra correlazione, invece sussistente e chiara, tra oggetto dell’appalto e requisiti di capacità professionale, per i quali la legge di gara, in armonia con la legge generale, ha correttamente previsto la dimostrazione di aver eseguito nel quadriennio precedente servizi analoghi consistenti in servizi di prestito, restituzione e quick reference presso Biblioteche pubbliche e/o private, mediante uno o più contratti, la cui somma degli importi, sia almeno pari ad Euro 1.500.000,00 (punto 7.3 del disciplinare).
11.5. È infatti solo in sede di verifica della capacità professionale che si misura l’effettiva attitudine del concorrente ad essere in grado di svolgere un servizio dotato delle caratteristiche messe in gara, garantendo ragionevolmente in questo modo l’adempimento delle obbligazioni contrattuali in relazione alle pregresse dimostrate esperienze andate a buon fine.
12. L’effettiva capacità di svolgere il servizio oggetto dell’appalto è provata mediante la richiesta del requisito di capacità tecnico-professionale di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016.

Codice ATECO in relazione alla natura dell’appalto

Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2021 n. 6496

6.1. In particolare, col primo motivo di gravame l’appellante sostiene che il primo giudice avrebbe errato nel ritenere che la legittimazione all’esercizio dell’attività medesima, derivante dal tipo di licenza posseduta possa essere attestata tramite il corrispondente codice ATECO, condividendone la funzione certificativa ad esso attribuita dalla stazione appaltante, in quanto “in grado di significare univocamente ed immediatamente i contenuti della relativa licenza, identificando puntualmente e direttamente il tipo di attività che la Stazione appaltante pretende dall’operatore economico chiamato a far parte della rete”. La sentenza non avrebbe così considerato che l’unica funzione dei codici ATECO (consistenti in una combinazione alfanumerica) si risolve in una classificazione a fini statistici, fiscali e contributivi delle attività economiche che l’imprenditore dichiara di svolgere, senza alcun valore costitutivo né ricognitivo del titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività, né dell’attività concretamente espletata, che può essere ricostruita soltanto facendo riferimento all’oggetto sociale, alle licenze possedute ed a quanto effettivamente svolto dal singolo esercizio commerciale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035).
[…]
Rileva, dunque, in definitiva l’attività effettivamente svolta all’interno degli esercizi commerciali abilitati ad erogare il servizio sostitutivo di mensa (ciò garantendo di per sé gli obiettivi che la stazione appaltante si prefigge di realizzare mediante la sua esecuzione): l’attività in questione poi si desume dall’oggetto sociale e dall’iscrizione camerale, dai contenuti della licenza e da quanto in concreto espletato all’interno del locale, e non dalla mera classificazione di un determinato (e tassativo) codice ATECO (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262). L’Amministrazione, limitandosi al mero riscontro del dato formale (il possesso di un determinato codice ATECO in capo all’esercizio convenzionato), non ha verificato se, in concreto, gli esercizi risultati non conformi (peraltro in numero esiguo) svolgessero anche effettivamente l’attività di somministrazione di alimenti e pasti pronti al consumo immediato, violando così le stesse prescrizioni della legge di gara che si era vincolata a rispettare. Per converso, l’individuazione degli esercizi in grado di fornire compiutamente il servizio sostitutivo di mensa sulla base del mero possesso di un determinato codice ATECO non è coerente con la natura del servizio messo a gara che è quello di mensa diffusa e non una semplice fornitura di buoni pasto.

Codici ATECO : finalità statistica e non rilevante per l’ idoneità tecnico professionale

I codici ATECO non hanno funzione certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese (Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; id., 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018, n. 262; TAR Campania, Napoli, sez. III, 23 luglio 2020, n. 3264; TAR Lazio, Roma, sez. III, 4 maggio 2020, n. 4570).

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