Archivi tag: rettifica

Domande | Risposte

Modifica o rettifica offerta : presupposti , finalità e limiti

È costante l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, la stazione appaltante applica il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ., che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretta a evidenziare significati impliciti o inespressi. L’interpretazione, infatti, si deve fondere sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, che” laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba essere adottato il significato più favorevole per il concorrente” (Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486).

Per quanto riguarda la rettifica d’ufficio di un errore materiale, l’orientamento giurisprudenziale la ammette, in via generale, a condizione che possa essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto dell’atto e senza bisogno di complesse indagini. L’errore è quindi riconoscibile dalla stazione appaltante – e modificabile – se ravvisabile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, V, 24 agosto 2021, n. 6025; V, 2 agosto 2021, n. 5638; V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758).
L’errore materiale, con riferimento agli elementi che compongono l’offerta, può essere emendato d’ufficio tramite l’indicazione del dato corretto nel caso in cui l’errore possa essere percepito dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà che è agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (Cfr. Consiglio di Stato, V, n. 8823/2019). Occorre che alla rettifica vi si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenze estranee, rispetto a quanto formulato, o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerta (Consiglio di Stato, V, n. 7752/2020). Quanto espresso al fine di non creare una inammissibile manipolazione e una variazione postuma dei contenuti: l’interpretazione da adottare è pertanto ammissibile se priva di sforzi ricostruttivi e interpretativi e caratterizzata da oggettività ed immediatezza (Consiglio di Stato, sez. III; 9 dicembre 2020, n. 7758).

La giurisprudenza è anche ormai consolidata nell’affermare che è accoglibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo finalizzate a rimediare originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica nel rispetto del principio dell’immodificabilità (Consiglio di Stato sez. III, 28 ottobre 2022, n.9312; Consiglio di Stato sez. III, 19 ottobre 2021, n.7036).
Infatti, in sede di gara pubblica ed in particolare di verifica di anomalia dell’offerta, non sono a priori inammissibili – sempre che vengano applicati i consueti limiti – modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che, al momento dell’aggiudicazione, l’offerta risulti nel suo complesso affidabile e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. L’offerta, in sede di verifica dell’anomalia, può quindi essere modificata a patto che:
• l’entità dell’offerta economica resti ferma;
• le singole voci di costo siano modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi;
• le singole voci di costo siano modificate per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni;
• non si proceda a rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti” per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e siano superate le contestazioni sollevate dalla Stazione appaltante su alcune voci di costo.

Le integrazioni postume all’offerta non posso quindi essere apportate per “correggere il tiro” di un’offerta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità; è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, naturalmente, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).

Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato la possibilità per il concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa.
Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica non riguarda le giustificazioni economiche dell’offerta le quali possono essere modificate: in altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358). Le modifiche non possono essere, pertanto, considerate ammissibili se intaccano il principio dell’intangibilità sostanziale dell’offerta (economica, ma anche tecnica).
Quanto sopra in relazione al fatto che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia ha quale obiettivo non quello della riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla Stazione appaltante, bensì quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 giugno 2020 n. 3528; Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2021, n. 5334; T.A.R. Napoli, sez. IV, 3 novembre 2021, n.6970).
È dunque ammissibile una modifica delle singole voci per sopravvenienze di fatto o di diritto – in termini di compensazioni – ovvero al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo: la riallocazione delle voci deve, comunque, avere un fondamento economico, mentre è esclusa la possibilità di rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione.
Il giudizio sull’anomalia presuppone un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso: sono consentite, pertanto, ridistribuzione di talune voci dell’offerta economica con il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, in particolare, nel caso in cui sia adottata una revisione della voce riferita agli oneri di sicurezza aziendale, che esigono una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità. Gli oneri di sicurezza sono connessi ad importanti principi e finalità in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, la cui necessaria integrità è espressamente sancita dalle norme. Questo è strettamente collegato al fatto che non è accettabile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma degli elementi costitutivi dell’offerta economica (e gli oneri di sicurezza costituiscono un elemento dell’offerta).

In relazione a quanto espresso va richiamato anche l’art. 101, comma 3, D.Lgs. 36/2023 in tema di soccorso istruttorio, ai sensi del quale “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” ma “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La disposizione in esame distingue tra i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che sono consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta: è esclusa, infatti, la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta.
In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta; – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara (Tar Catania n. 1630/2024).
In relazione all’inserimento invece di proposte migliorative, invece, “non sono ammesse varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, novembre n. 5497/2014). Ciò al fine di violare il principio dell’unicità dell’offerta economica.
Infatti, il vero “attentato” al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413). Quanto rappresentato al fine di garantire, quale presupposto, la certezza dei contenuti dell’offerta.

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Errore materiale nei documenti di gara : rettifica o chiarimenti ?

    TAR Potenza, 10.09.2024 n. 438

    Si tratta di attività illegittima, incidendo la stessa sull’individuazione di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale. Invero, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. Sul punto, in particolare, va richiamato quanto statuito da condivisibile giurisprudenza del Giudice d’appello, secondo cui «i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (in termini, Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. III, 15 dicembre 2020, n. 8031).
    Come si è già rilevato, la stazione appaltante ha sostituito tramite “chiarimenti” uno dei requisiti di partecipazione, pervenendo a un risultato che (anche avuto riguardo alla chiara portata letterale del disciplinare di gara) e diversamente da quanto pretenderebbero parte resistente e la controinteressata, è scevro da portata chiarificatrice di sorta. Nel contempo, si è dato luogo a una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio. Tale risultato, peraltro, contrasta anche con i principi di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.
    […] In senso opposto, osserva il Collegio come l’errore materiale non sia emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richieda un’apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (in termini, Cons. Stato, , sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; TAR Lazio, sez. III-quater, 6 dicembre 2018, n. 11828; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162).
    La pretesa correzione dell’asserito errore materiale nell’indicazione della certificazione di qualità si sarebbe dovuta attuare tramite un’apposita rettifica del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di adozione di tale atto, e non già mediante un mero “chiarimento”, come invece avvenuto in concreto.
    In difetto di ciò non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, e al quale la stessa deve comunque sottostare (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

    Sentenze

    Rettifica d’ ufficio dell’ offerta da parte della Stazione Appaltante

    Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2023 n. 358

    6.6. Questa la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul tema della rettifica d’ufficio dei dati dell’offerta da parte della stazione appaltante:
    – “sussiste … la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978)” [così Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481];
    – “la rettifica d’ufficio dell’offerta – costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione – è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica.
    Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato – come pretenderebbe la parte qui appellante – da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
    […]
    Del resto, la difesa di parte appellante lamenta che non sarebbero stati richiesti chiarimenti in funzione di “soccorso procedimentale” ma, in disparte ogni considerazione circa il fatto che tali chiarimenti sono stati invece richiesti con nota della SA in data 11 aprile 2023, nel momento in cui tali chiarimenti sono stati prodotti (12 aprile 2023) la parte appellante si è limitata ad indicare genericamente le voci che avrebbero dato luogo a tale discrepanza senza tuttavia spiegarne le ragioni e soprattutto gli effetti in termini di importi singoli e complessivi.
    Per mera completezza, qui di seguito si riporta la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul peculiare istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche):
    – in linea generale è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039);
    – in questa direzione: “il “soccorso procedimentale” … consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire … chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481);
    – più in particolare: il “soccorso c.d. procedimentale … abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
    – pertanto: simili chiarimenti o “puntualizzazioni di elementi dell’offerta” non possono tradursi in una operazione di “integrazione o modificazione postuma dell’offerta”. Non debbono in altre parole essere apportate “correzioni” nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);
    – deve così trattarsi di “rettifica di un errore manifesto dell’offerta” ossia di un “chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta”, in ogni caso “fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324);
    – ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un “principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482);
    – in conclusione: “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482, cit.).
    Si ricava da quanto riportato e in estrema sintesi che:
    A. Il c.d. soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche;
    B. Ciò a condizione che si tratti di ambiguità (soprattutto per le offerte tecniche) o di errori ictu oculi evidenti (soprattutto per le offerte economiche, analogamente a quanto si è detto sopra per la rettifica d’ufficio);
    C. Deve dunque trattarsi di meri chiarimenti o di puntualizzazioni e giammai di correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta;
    D. L’errore deve inoltre essere non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni (sempre in analogia con la rettifica d’ufficio).

    Sentenze

    Offerta economica – Percentuale formulata in modo errato ma immediatamente riconoscibile – Rettifica

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2023 n. 1603

    Alla luce della documentazione in atti, non contestata dalle parti, risulta: a) che, nella sua offerta economica, la società appellata aveva proposto, giusta le indicazioni della lex specialis, un rialzo percentuale rispetto al prezzo base d’asta […]; b) che – indicando quale rialzo percentuale il 108% – la stessa aveva, in ogni caso, quantificato in termini assoluti il prezzo unitario offerto per ogni cassonetto, nella misura di € 349,92; c) che, nella prospettiva dell’odierna appellante, tale dato si sarebbe risolto in una (inemendabile) discrasia tra l’aumento percentuale (che avrebbe portato ad un valore di € 673 per ogni cassonetto) e l’aumento reale (pari, come vale ripetere, ad € 349,92), rendendo l’offerta incerta e meritevole, per ciò solo, di estromissione.
    Ciò posto, appare evidente che l’indicazione percentuale sia stata formulata in modo erroneo, ma immediatamente riconoscibile e senz’altro rettificabile, nella prospettiva conservativa della esatta acquisizione dei termini della proposta negoziale.
    Appare chiaro, in effetti, che il valore offerto (€ 349,92) corrispondesse esattamente (e precisamente) al 108% della indicazione parametrica a base d’asta (€ 324,00 x 1,08 = € 349,92). Si intende, perciò, che la concorrente aveva inteso quantificare in termini percentuali (oltreché assoluti) il prezzo offerto, per tal via evidenziando, senza incertezza, l’effettivo aumento proposto. In altri termini – sia pur erroneamente dichiarando la percentuale di incremento del prezzo posto a base d’asta – l’intento, del tutto intellegibile, era quello di evidenziare il prezzo della proposta (sia in termini percentuali, sia in termini assoluti): laddove l’incremento o aumento percentuale era in realtà – con immediato e perspicuo calcolo matematico – pari all’8% [detto p il prezzo base e p’ il prezzo offerto in aumento, si ha, in effetti, che p’ = p + 8% p = (1 + 0,8) p = 1,08 p = 108% p].
    Che di semplice errore materiale si tratti (e non di abnorme offerta al rialzo) è confermato non solo (e non tanto) dalla palese anomalia della complessiva offerta al rialzo (plasticamente evidenziata dalla moltiplicazione dell’aumento per il numero totale dei cassonetti) – ciò che, si deve convenire, non sarebbe stato di per sé sufficiente ad autorizzare l’intervento correttivo e manipolativo della stazione appaltante, che non ha facoltà di soccorso nella acquisizione dell’offerta – ma proprio, e con ogni evidenza, dalla precisa e rimarcata corrispondenza, al centesimo, tra il ridetto incremento percentuale e il corrispondente esito assoluto.
    Correttamente, perciò, il primo giudice – sul rilievo del carattere manifesto dell’errore e della possibilità di emendarlo facendo riferimento solo ai dati intrinseci dell’offerta economica presentata dalla stessa concorrente, senza dover far ricorso a fonti esterne o ad eterointegrazioni vietate dai principi dell’immodificabilità dell’offerta e della par condicio dei concorrenti – ha valorizzato il principio per cui, per consolidato intendimento, nelle gare pubbliche deve ritenersi senz’altro ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, sempreché sia dato giungere, come certamente deve dirsi nella specie, ad esiti certi ed incontrovertibili in ordine alla effettiva portata dell’impegno negoziale, e ciò nella prospettiva della ricerca e della valorizzazione di una volontà effettiva del dichiarante che non richieda, per essere esattamente acquisita, di operazioni di integrazione e/o di rettifica che non siano implicitamente ma chiaramente estraibili dal tenore della proposta e dai dati economici allegati (cfr., tra le molte Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Id., sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).

    Sentenze

    Modifica dei criteri di valutazione mediante semplici chiarimenti della Stazione Appaltante : inammissibilità

    Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 64

    Sta di fatto che la stazione appaltante con il chiarimento a seguito di apposito quesito formulato da una concorrente, ha ridotto da quattro a tre i criteri di valutazione [A) “organizzazione del servizio” B) “prodotti offerti” C) “proposte migliorative”]; correlativamente l’Amministrazione ha ridistribuito i 70 punti per l’offerta tecnica, originariamente suddivisi in quattro categorie, sui tre elementi indicati nel chiarimento.

    I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza).
    I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza).
    In ogni caso, come ha correttamente rilevato l’appellata, l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).

    È infatti pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
    Come ha giustamente sottolineato l’appellato, ricorrente in primo grado, l’errore materiale avrebbe richiesto un’apposita rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di detti atti, e non già un semplice chiarimento, come invece avvenuto in concreto (Cons. Stato Sez. V, 08-11-2017, n. 5162; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2172, 3 aprile 2017, n. 1527, 26 agosto 2016, n. 3708; V, 23 settembre 2015, n. 4441, 28 maggio 2015, n. 2671, 8 aprile 2014, n. 1666).
    In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

    Domande | Risposte

    Rettifica di eventuali errori dell’ offerta

    Per giurisprudenza consolidata la rettifica di eventuali errori dell’offerta è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297 ).
    In questo senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti” (Corte Giust. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, in causa C-131/16 Archus).
    1.2. E’ stato quindi chiarito che perché si abbia errore materiale emendabile e non illegittima modifica-integrazione dell’offerta occorre:
    a) che si tratti di un errore materiale necessariamente riconoscibile, e quindi deve risultare palese che il concorrente sia incorso in una svista (T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 971);
    b) che l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico possa ritenersi ragionevolmente certa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Le offerte infatti sono atti negoziali e devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2020, n. 6610; Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2021, n. 17);
    c) che l’errore materiale sia tale da poter essere rettificato d’ufficio senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non può essere esperito per integrare il contenuto negoziale dell’offerta (l’offerta tecnica e l’offerta economica), sicché non deve essere necessario un intervento integrativo da parte dell’operatore economico interessato. In definitiva deve essere la stessa Stazione appaltante a procedere alla correzione, non l’impresa concorrente;
    d) che non siano necessari interventi manipolativi e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889). (da ultimo TAR Venezia, 06.09.2021 n. 1058).

    –

      PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

      Richiesta:*

      Nome, cognome, Ente o Società:*

      Email:*

      N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

      PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

      Accettazione privacy*

      Sentenze

      Offerta economica – Errore – Correzione d’ufficio – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 22.06.2021 n. 7416

      Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile.
      L’Adunanza Plenaria 13 novembre 2015 n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente”.
      ​​​​​​​Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
      ​​​​​​​Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
      ​​​​​​​Il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.

      Sentenze

      Offerta economica – Errore materiale – Rettifica e soccorso istruttorio – Differenza – Possibilità – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Torino, 05.07.2020 n. 444

      4. Occorre precisare, al riguardo, quali siano i limiti di operatività della rettifica di errore materiale nell’ambito delle procedure evidenziali condotte da pubbliche amministrazioni: si tratta, infatti, di individuare il giusto contemperamento tra alcuni contrapposti principi sottesi all’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Da un lato, il principio indefettibile di imparzialità dell’agere amministrativo che esige il rigoroso rispetto della par condicio tra i partecipanti alla gara, avente come logico corollario l’immodificabilità sostanziale delle offerte una volta scaduti i termini di presentazione fissati dalla legge di gara; dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici, sorretto parallelamente dal favor partecipationis, in quanto un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di operatori economici incappati inavvertitamente in omissioni, sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio delle esigenze di parità di trattamento.
      4.1. Nel caso di specie, non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato.
      4.2. L’operazione di rettifica non si presenta lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si limita a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta sulla scorta di dati inequivoci che rendono siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa: tale è limpidamente il caso di specie, considerato che la rettifica dell’offerta economica avviene mediante l’unica operazione aritmetica ipotizzabile rappresentata dalla triplicazione del valore inavvertitamente offerto (38.800 euro) con riferimento alle singole annualità della fornitura. In tal direzione va anche la giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il quale ha affermato nella sua massima composizione che la rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Consiglio di Stato ad. plen., 13 novembre 2015, n. 10).
      4.3. L’operazione prospettata si profila rispettosa e coerente, altresì, con il dato civilistico, incarnando l’offerta di gara pur sempre una manifestazione di volontà pre-negoziale: è noto, difatti, che la disciplina codicistica non ammette l’annullamento del contratto per errori nella dichiarazione o nella sua trasmissione (art. 1433 cod. civ.), circoscrivendo, dunque, l’incidenza del lapsus calami o del lapsus linguae alla sola rettifica, tranne il caso di errore cd. “determinante” cioè errore sulla quantità che sia stato determinante del consenso. Tale disciplina deve ritenersi pacificamente suscettibile di estensione agli atti unilaterali preparatori della fattispecie contrattuale ai sensi dell’art. 1324 cod. civ., di tal ché non si ravvisano ostacoli ermeneutici nel darvi applicazione nel caso di offerta economica in sede di procedura di gara.
      4.4. Le considerazioni appena svolte trovano ampi riscontri nella giurisprudenza amministrativa di primo grado e di appello, rinvenendosi inequivoche affermazioni pretorie nel senso che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi ; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Consiglio di Stato sez. V, 29/04/2016, n. 1648). Si precisa poi, condivisibilmente, che “è onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa. Deriva da quanto rilevato che non è ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, assoggettabile ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 01/12/2015, n.5530).

      Sentenze

      Offerta tecnica – Rettifica da parte della Commissione – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 22.07.2019 n. 9777

      Come dedotto dalla ricorrente, la Commissione giudicatrice, dopo avere rettificato i punteggi tecnici, … in violazione di quanto stabilito al paragrafo 2 del Capitolato tecnico, ha provveduto di conseguenza a modificare non solo la graduatoria tecnica formulata in precedenza, ma anche il prezzo medio su testate locali offerto dalla [controinteressata]…

      Tale intervento, come è evidente, non può essere qualificato come mera rettifica di un errore materiale o di calcolo, integrando, piuttosto, una vera e propria modifica del contenuto dell’offerta, sia sotto il profilo tecnico, mediante l’esclusione del quotidiano sportivo indicato, che sotto il profilo economico, dato l’intervento della stazione appaltante nel ricalcolo del prezzo medio offerto.

      Al riguardo la giurisprudenza ha individuato i limiti entro i quali è ammissibile la rettifica dell’errore materiale nell’offerta del concorrente, rettifica che, altrimenti, violerebbe il principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della par condicio tra i partecipanti alla gara.

      Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell’offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). L’errore materiale direttamente emendabile presuppone, quindi, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). La ricostruzione della volontà effettiva del concorrente è consentita solo ove essa emerga chiaramente ed altrettanto chiaramente sia ravvisabile l’errore, poiché, di contro, la correzione dell’errore sarebbe uno strumento per modificare o integrare l’offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

      Deve ritenersi preclusa, infatti, ogni integrazione o correzione che conduca ad una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5692), in violazione del principio generale dell’immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela dell’imparzialità e trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a tutela ineludibile del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 113/2018).

      Nel caso di specie non vi è stato alcun errore materiale: l’offerta conteneva, in violazione del disposto del par. 2 del Capitolato tecnico, anche l’indicazione di un quotidiano sportivo, che la stazione appaltante ha ritenuto non valida; a tale valutazione, tuttavia, ha fatto seguito una inammissibile, secondo i principi citati, modifica del contenuto dell’offerta, che è stata ritenuta valida, dal momento che presentava comunque le due testate minime richieste, alterando però, di conseguenza, il coefficiente del prezzo, con un intervento della stazione appaltante sul contenuto essenziale della proposta.