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Modifica dei criteri di valutazione mediante semplici chiarimenti della Stazione Appaltante : inammissibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 64

Sta di fatto che la stazione appaltante con il chiarimento a seguito di apposito quesito formulato da una concorrente, ha ridotto da quattro a tre i criteri di valutazione [A) “organizzazione del servizio” B) “prodotti offerti” C) “proposte migliorative”]; correlativamente l’Amministrazione ha ridistribuito i 70 punti per l’offerta tecnica, originariamente suddivisi in quattro categorie, sui tre elementi indicati nel chiarimento.

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza).
In ogni caso, come ha correttamente rilevato l’appellata, l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).

È infatti pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
Come ha giustamente sottolineato l’appellato, ricorrente in primo grado, l’errore materiale avrebbe richiesto un’apposita rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di detti atti, e non già un semplice chiarimento, come invece avvenuto in concreto (Cons. Stato Sez. V, 08-11-2017, n. 5162; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2172, 3 aprile 2017, n. 1527, 26 agosto 2016, n. 3708; V, 23 settembre 2015, n. 4441, 28 maggio 2015, n. 2671, 8 aprile 2014, n. 1666).
In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Rettifica di eventuali errori dell’ offerta

Per giurisprudenza consolidata la rettifica di eventuali errori dell’offerta è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297 ).
In questo senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti” (Corte Giust. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, in causa C-131/16 Archus).
1.2. E’ stato quindi chiarito che perché si abbia errore materiale emendabile e non illegittima modifica-integrazione dell’offerta occorre:
a) che si tratti di un errore materiale necessariamente riconoscibile, e quindi deve risultare palese che il concorrente sia incorso in una svista (T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 971);
b) che l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico possa ritenersi ragionevolmente certa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Le offerte infatti sono atti negoziali e devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2020, n. 6610; Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2021, n. 17);
c) che l’errore materiale sia tale da poter essere rettificato d’ufficio senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non può essere esperito per integrare il contenuto negoziale dell’offerta (l’offerta tecnica e l’offerta economica), sicché non deve essere necessario un intervento integrativo da parte dell’operatore economico interessato. In definitiva deve essere la stessa Stazione appaltante a procedere alla correzione, non l’impresa concorrente;
d) che non siano necessari interventi manipolativi e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889). (da ultimo TAR Venezia, 06.09.2021 n. 1058).

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    Offerta economica – Errore – Correzione d’ufficio – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 22.06.2021 n. 7416

    Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile.
    L’Adunanza Plenaria 13 novembre 2015 n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente”.
    ​​​​​​​Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
    ​​​​​​​Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
    ​​​​​​​Il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.

    Offerta economica – Errore materiale – Rettifica e soccorso istruttorio – Differenza – Possibilità – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Torino, 05.07.2020 n. 444

    4. Occorre precisare, al riguardo, quali siano i limiti di operatività della rettifica di errore materiale nell’ambito delle procedure evidenziali condotte da pubbliche amministrazioni: si tratta, infatti, di individuare il giusto contemperamento tra alcuni contrapposti principi sottesi all’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Da un lato, il principio indefettibile di imparzialità dell’agere amministrativo che esige il rigoroso rispetto della par condicio tra i partecipanti alla gara, avente come logico corollario l’immodificabilità sostanziale delle offerte una volta scaduti i termini di presentazione fissati dalla legge di gara; dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici, sorretto parallelamente dal favor partecipationis, in quanto un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di operatori economici incappati inavvertitamente in omissioni, sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio delle esigenze di parità di trattamento.
    4.1. Nel caso di specie, non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato.
    4.2. L’operazione di rettifica non si presenta lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si limita a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta sulla scorta di dati inequivoci che rendono siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa: tale è limpidamente il caso di specie, considerato che la rettifica dell’offerta economica avviene mediante l’unica operazione aritmetica ipotizzabile rappresentata dalla triplicazione del valore inavvertitamente offerto (38.800 euro) con riferimento alle singole annualità della fornitura. In tal direzione va anche la giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il quale ha affermato nella sua massima composizione che la rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Consiglio di Stato ad. plen., 13 novembre 2015, n. 10).
    4.3. L’operazione prospettata si profila rispettosa e coerente, altresì, con il dato civilistico, incarnando l’offerta di gara pur sempre una manifestazione di volontà pre-negoziale: è noto, difatti, che la disciplina codicistica non ammette l’annullamento del contratto per errori nella dichiarazione o nella sua trasmissione (art. 1433 cod. civ.), circoscrivendo, dunque, l’incidenza del lapsus calami o del lapsus linguae alla sola rettifica, tranne il caso di errore cd. “determinante” cioè errore sulla quantità che sia stato determinante del consenso. Tale disciplina deve ritenersi pacificamente suscettibile di estensione agli atti unilaterali preparatori della fattispecie contrattuale ai sensi dell’art. 1324 cod. civ., di tal ché non si ravvisano ostacoli ermeneutici nel darvi applicazione nel caso di offerta economica in sede di procedura di gara.
    4.4. Le considerazioni appena svolte trovano ampi riscontri nella giurisprudenza amministrativa di primo grado e di appello, rinvenendosi inequivoche affermazioni pretorie nel senso che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi ; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Consiglio di Stato sez. V, 29/04/2016, n. 1648). Si precisa poi, condivisibilmente, che “è onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa. Deriva da quanto rilevato che non è ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, assoggettabile ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 01/12/2015, n.5530).

    Offerta tecnica – Rettifica da parte della Commissione – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 22.07.2019 n. 9777

    Come dedotto dalla ricorrente, la Commissione giudicatrice, dopo avere rettificato i punteggi tecnici, … in violazione di quanto stabilito al paragrafo 2 del Capitolato tecnico, ha provveduto di conseguenza a modificare non solo la graduatoria tecnica formulata in precedenza, ma anche il prezzo medio su testate locali offerto dalla [controinteressata]…

    Tale intervento, come è evidente, non può essere qualificato come mera rettifica di un errore materiale o di calcolo, integrando, piuttosto, una vera e propria modifica del contenuto dell’offerta, sia sotto il profilo tecnico, mediante l’esclusione del quotidiano sportivo indicato, che sotto il profilo economico, dato l’intervento della stazione appaltante nel ricalcolo del prezzo medio offerto.

    Al riguardo la giurisprudenza ha individuato i limiti entro i quali è ammissibile la rettifica dell’errore materiale nell’offerta del concorrente, rettifica che, altrimenti, violerebbe il principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della par condicio tra i partecipanti alla gara.

    Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell’offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). L’errore materiale direttamente emendabile presuppone, quindi, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). La ricostruzione della volontà effettiva del concorrente è consentita solo ove essa emerga chiaramente ed altrettanto chiaramente sia ravvisabile l’errore, poiché, di contro, la correzione dell’errore sarebbe uno strumento per modificare o integrare l’offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

    Deve ritenersi preclusa, infatti, ogni integrazione o correzione che conduca ad una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5692), in violazione del principio generale dell’immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela dell’imparzialità e trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a tutela ineludibile del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 113/2018).

    Nel caso di specie non vi è stato alcun errore materiale: l’offerta conteneva, in violazione del disposto del par. 2 del Capitolato tecnico, anche l’indicazione di un quotidiano sportivo, che la stazione appaltante ha ritenuto non valida; a tale valutazione, tuttavia, ha fatto seguito una inammissibile, secondo i principi citati, modifica del contenuto dell’offerta, che è stata ritenuta valida, dal momento che presentava comunque le due testate minime richieste, alterando però, di conseguenza, il coefficiente del prezzo, con un intervento della stazione appaltante sul contenuto essenziale della proposta.