TAR Roma, 06.03.2025 n. 4807

In considerazione del fatto che le censure articolate dalla società ricorrente con il ricorso introduttivo involgono anche una questione interpretativa della lex specialis, è opportuno ricordare che la giurisprudenza amministrativa, per costante orientamento, ha affermato che per l’interpretazione delle clausole della legge di gara trovano applicazione le regole dettate dall’articolo 1362 e ss. del codice civile per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent n. 2710 del 31 marzo 2021; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 2497 del 10 giugno 2016).
In proposito è stato ulteriormente affermato che “l’interpretazione dei bandi di gara, quali atti amministrativi generali, soggiace agli stessi canoni dettati per l’interpretazione degli atti negoziali (art. 1324 c.c.) e contrattuali (art. 1362 c.c.), assumendo tuttavia carattere preminente il canone dell’interpretazione letterale secondo cui l’ermeneutica deve avvenire innanzitutto in base al tenore letterale ossia attribuendo alle clausole il ‘senso letterale delle parole’ (art. 1362 c.c.), con esclusione, in caso di clausole assolutamente chiare, di ogni ulteriore procedimento interpretativo” (cfr. T.R.G.A. Trento, sez. unica, sent. n. 143 del 19 luglio 2022, confermata da Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1483 del 10 febbraio 2023).
Il giudice amministrativo ha anche specificato che “il canone della interpretazione letterale si pone quale garanzia del rispetto dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, in quanto proprio la sua rigorosa applicazione esclude che la stazione appaltante possa attribuire alle regole da essa stessa poste una portata diversa rispetto a quella che deriva obiettivamente dal tenore letterale su cui gli operatori del mercato, mediamente diligenti, hanno fatto affidamento ancor prima di partecipare alla gara. Infatti, poiché soltanto regole chiare consentono di conoscere il prevedibile esito della loro applicazione, gli operatori si determinano a partecipare alla competizione e a conformare di conseguenza l’offerta nella fiducia di ricevere proprio quel trattamento che discende dall’interpretazione letterale delle regole” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 1770 del 14 febbraio 2022, passata in giudicato).
Sempre sulla scorta dell’orientamento pretorio che si è consolidato in seno alla giurisprudenza amministrativa, risulta che le previsioni della lex specialis “non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8481 del 4 ottobre 2022; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1447 del 6 marzo 2018; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2709 del 27 maggio 2014).

TAR Napoli, 22.09.2021 n. 5971

Nel dettaglio, il formante giurisprudenziale appare ampliamente assestato sul canone interpretativo univoco nell’affermare che “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale”; per cui “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25/06/2021, n. 4863; Cons. Stato, V, 31 marzo 2021, n. 2710; 26 marzo 2020, n. 2130; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).
Il canone ermeneutico letterale riveste, dunque, il primato nell’interpretazione delle prescrizioni connotanti la disciplina di gara, le quali vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, dovendosi garantire, unitamente alle esigenze di certezza, l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da ciò scaturisce il corollario secondo cui, solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, 18 dicembre 2017, n. 5944 e 31 maggio 2018, n. 3267).
Non risulta, quindi, possibile addivenire in via interpretativa ad una integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione letterale.
In ogni caso, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente ed a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (cfr.: T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 03/12/2020, n.12968; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2020 n. 2400).
[…]
In tal modo disponendo, l’azienda resistente è incorsa in un’illegittima esegesi, e quindi applicazione, della portata precettiva del summenzionato art. 8.2., violando peraltro il consolidato principio secondo cui l’interpretazione dei requisiti di capacità tecnico / economica di partecipazione alla gara deve essere condotta con criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in maniera da escludere soluzioni interpretative contrarie alla lettera della lex specialis nonché eccessivamente restrittive e con un effetto quindi sostanzialmente anticoncorrenziale; ciò in omaggio al pacifico indirizzo della giurisprudenza che impone di adottare la soluzione interpretativa che consenta la massima partecipazione alla gara (cfr.: Cons. St., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227; Cons. St., sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).
Le esposte argomentazioni inducono a ritenere che l’interpretazione restrittiva operata dalla stazione appaltante è contraria sia alla lettera del citato art. 8.2., sia alla logica funzionale ad esso sottesa, così da porsi in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 settembre 2012 n. 4986, Sez. V, 3 agosto 2011, n. 4629 e 9 novembre 2010, n. 7967).

Consiglio di Stato, sez. III, 28.05.2020 n. 3374

6. Occorre anzitutto muovere proprio dall’interpretazione letterale del capitolato tecnico perché, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, nell’esegesi dei precetti che compongono la disciplina di gara va privilegiato anzitutto il criterio dell’interpretazione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 9 marzo 2020, n. 1711).
6.1. Come di recente questo Consiglio di Stato ha ribadito (v. sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090), infatti, nell’interpretazione dei bandi di gara assume carattere preminente la regola collegata all’interpretazione letterale – con l’esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare (così Cons. St., sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307) – ma parimenti è altrettanto consolidato orientamento che, in caso di omissioni o di ambiguità delle singole clausole non superabili con il criterio letterale, sia necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 c.c. (c.d. interpretazione complessiva delle clausole le une per mezzo delle altre: v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2019, n. 6378) e dall’art. 1367 c.c. (c.d. interpretazione conservativa che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti anziché quella che ne determini la privazione: v., inter multas, Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8820).
[…]
9. Anzitutto, sul piano letterale, la congiunzione “ovvero” usata dalla stazione appaltante non ha una funzione esplicativa, come ha ritenuto il primo giudice, ma disgiuntiva.
9.1. Mai come nel caso presente le insidie del linguaggio giuridico hanno ingenerato un equivoco foriero d’errore.
9.2. Giova qui richiamare, sia per l’autorevolezza della fonte che per la rilevanza della questione ai fini del presente giudizio, le risposte dell’Accademia della Crusca nella sua preziosa attività di consulenza linguistica a due specifici quesiti postile sull’uso della congiunzione “ovvero” (19 febbraio 2004 e 4 giugno 2004).
9.3. La congiunzione “ovvero” può svolgere la funzione di congiunzione disgiuntiva oppure può avere valore esplicativo.
9.4. Nel primo caso la congiunzione “ovvero” (formatasi dall’unione di “o vero”, poi “overo”, varianti ormai in disuso) ha la funzione di unire diversi elementi di una proposizione o diverse proposizioni coordinate, attribuendo alla correlazione un valore di scelta equivalente, di alternanza indifferente, quindi come perfetto sinonimo di “o” e di “oppure”.
9.5. In questa prima accezione, la congiunzione può funzionare sia come disgiuntiva-esclusiva, nei casi in cui sia prevista un’esclusione di uno dei due elementi correlati, ma può avere anche valore di congiunzione disgiuntiva-inclusiva corrispondente a “o anche”, nei casi in cui non si preveda un’alternativa tra due elementi in cui la scelta per uno escluda l’altro e, invece, si lasci aperta la possibilità di una scelta multipla.
9.6. La seconda funzione di “ovvero” è quella esplicativa e, cioè, quella attraverso cui si introduce la spiegazione, la parafrasi, il chiarimento di un concetto precedentemente espresso o si collegano sinonimi o espressioni equivalenti, come “ossia”, “vale a dire”, “per meglio dire”.
9.7. Con la consueta sagacia l’Accademia della Crusca chiarisce che “sono quindi i diversi contesti a suggerire di volta in volta la funzione che svolge la congiunzione all’interno della frase» e ammonisce che «sarà opportuno, per chi la utilizza, evitare ambiguità e, se necessario alla piena comprensione della frase, scegliere una congiunzione che non presenti duplicità o molteplicità di funzioni”.
10. Nel linguaggio giuridico l’impiego di ovvero come congiunzione è assai frequente e, si direbbe, dominante e, come nota la stessa Accademia nella sua risposta ad un quesito del 4 giugno 2004 citando peraltro numerosi esempi, il linguaggio amministrativo sembra “addirittura avere una certa predilezione per “ovvero”” nella sua valenza disgiuntiva.
10.1. Ora, proprio secondo l’accezione in uso nel lessico tecnico-giuridico e, in particolare, nel linguaggio amministrativo, per quanto attiene alla presente controversia la stazione appaltante ha sicuramente richiesto, a pena di esclusione, che il glucometro dia almeno la possibilità di elaborare i dati imputati, quale minimo standard prestazionale, ma ha anche ritenuto di volere richiedere, in aggiunta (“ovvero”, nel senso di “oppure”, “o anche”), la possibilità di visualizzare i dati sul dispositivo.
10.2. Proprio perché, come ha rilevato la sentenza impugnata, esiste un rapporto di genere a specie tra l’elaborazione dei dati e la visualizzazione di questi (sullo stesso o su diverso dispositivo), se non avesse specificato per aggiunta questa ulteriore qualità – la visualizzazione diretta sullo stesso e non su altro dispositivo o con altro sistema – dandole un ulteriore risalto (e premiandola, come si dirà, con un maggior punteggio), la scelta di privilegiare i dispositivi con visualizzazione diretta non avrebbe avuto alcuna evidenza e convenienza per i concorrenti interessati a presentare lo specifico prodotto (capace di visualizzazione dei grafici sul display del glucometro), mentre è chiaro che alla stazione appaltante interessava conferire un particolare “peso” a tale funzionalità, peraltro ormai rara.
10.3. L’impiego della congiunzione “ovvero” ha quindi avuto in questo caso, per ricordare le parole della Crusca nella risposta del 16 febbraio 2004, un valore di congiunzione disgiuntiva-inclusiva corrispondente a “o anche”, con riferimento a tutti i casi in cui non si preveda un’alternativa tra due elementi in cui la scelta per uno escluda l’altro e, invece, si lasci aperta la possibilità di una scelta multipla, conformemente, del resto, al principio del favor partecipationis che qui va applicato.
10.4. Con questa previsione, dunque, la stazione appaltante non ha inteso escludere dalla gara i concorrenti che non presentassero questa funzionalità aggiuntiva perché, se questo avesse voluto fare peraltro – in ciò solo condividendosi la valutazione del primo giudice – in modo irragionevole, anacronistico e anticoncorrenziale, avrebbe senz’altro formulato la previsione nel seguente modo e, cioè, […].
10.5. Invece l’alternativa lasciata al concorrente con l’“ovvero” è stata proprio finalizzata, in una logica competitiva e, si direbbe, con una grammatica concorrenziale, a favorire la partecipazione sia col prodotto indicato nel genus che con quello individuato nella species, alla quale ultima certo andava la preferenza, non però esclusiva, dell’amministrazione.
11. Prova ne sia il fatto che – secondo una interpretazione sistematica dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 1363 c.c. (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2018, n. 4640; Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4333), necessaria, come si è detto, ove quello lessicale appaia ambiguo od insufficiente, come ricorda il primo giudice – il disciplinare di gara ha riservato un punteggio più elevato ai glucometri dotati di visualizzazione diretta, ciò che, evidentemente, sarebbe stato illogico e irragionevole se la visualizzazione diretta sul display del glucometro fosse stata una qualità essenziale minima richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara.
[…]
13. Certamente sarebbe stato raccomandabile e sarà raccomandabile per il futuro, ad evitare equivoci ai quali può prestarsi, come nel presente caso, la formulazione ambigua del capitolato controverso, che la stazione appaltante segua il monito di “evitare ambiguità e, se necessario alla piena comprensione della frase, scegliere una congiunzione che non presenti duplicità o molteplicità di funzioni”, poiché l’ambiguità, come nuoce alla chiara comprensione del testo, così nuoce alla certa applicazione del diritto, “data l’importanza di una formulazione senza equivoci nei testi giuridici”, come i linguisti più attenti al lessico giuridico e la stessa Accademia della Crusca, nelle risposte ai quesiti del 19 febbraio 2004 e del 4 giugno 2005, hanno evidenziato.
13.1. In ogni caso, deve essere qui ribadito sul piano interpretativo e in funzione nomofilattica, di fronte ad un testo ambiguo l’interprete e, in particolare, il giudice amministrativo deve ispirarsi al criterio ultimo di una ermeneutica salvifica e, dunque, della c.d. interpretazione conservativa (art. 1367 c.c.), tesa, cioè, ad estrapolare dall’enunciato linguistico la costruzione di un significato prescrittivo che porti alla validazione anziché all’invalidazione dell’atto, magis ut valeat quam ut pereat, ciò che il primo giudice, nell’interpretare l’ambigua congiunzione “ovvero”, non sembra correttamente aver fatto.
13.2. In particolare le regole del bando devono essere interpretate, alla stregua dei generali criteri ermeneutici previsti in materia negoziali e applicabili, nei limiti della compatibilità, anche ai provvedimenti amministrativi, in modo tale da dare ad esse, ove possibile, un significato conforme a legge anziché un senso con questa contrastante, appunto magis ut valeat quam ut pereat (art. 1367 c.c.), essendo tale canone interpretativo espressione del più generale principio di conservazione degli atti giuridici anche in relazione ai bandi e alle procedure concorsuali (cfr., sul punto, Cons. St., sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5917; Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Cons. St., sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909).