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Offerta Tempo – Contrasto con il Cronoprogramma – Soccorso procedimentale – Possibilità

TAR Salerno, 18.05.2022 n. 1296

Chiarito quindi che dalla lettura complessiva del cronoprogramma emerge che non vi è alcun contrasto con l’offerta, non è censurabile che la stazione appaltante abbia consentito al controinteressato di presentare un nuovo cronoprogramma per maggiore chiarezza sul computo dei giorni di lavorazione, in quanto ciò non integra una modifica della domanda, dato che anche nel vecchio cronoprogramma, correttamente letto, è indicato che l’affidamento sarebbe stato ultimato in 234 giorni naturali e consecutivi; ciò è possibile all’esito del soccorso procedimentale, il quale non comporta modifica dell’offerta, ma solo chiarimenti sull’offerta. Sul punto, l’aggiudicataria con Nota del 20.7.2021 ha precisato infatti che «in allegato alla documentazione trasmessa in data 15 luglio u.s. è stato allegato anche il Diagramma di GANTT opportunamente rettificato in quanto quello inserito in fase di gara nell’Offerta Tempo riportava, a causa di un errore di digitazione, delle date di inizio/fine lavori errate» (cfr. all. 8 di parte ricorrente). Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza si è espressa in questi termini: «Il Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta» (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Offerta economica : errori materiali sanabili icto oculi dalla Commissione giudicatrice (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 03.05.2022 n. 22

Il facere della commissione è legittimo ove la stessa ha valutato, previa sospensione per opportune verifiche, che nei documenti presentati da -OMISSIS- inerenti all’offerta economica vi fossero meri errori materiali, sanabili ictu oculi.
Invero, nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 113; Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016 n. 1827).
Non si verifica alcuna inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione allorquando questa, come nel caso di specie per quanto sopra rappresentato, si limiti a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dalla partecipante in relazione all’offerta economica, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: ed invero, l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).

Offerta economica – Omessa indicazione di un prezzo unitario – Non configura mero errore materiale – Rettifica – Inammissibile (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2022 n. 2529

Sotto altro concorrente profilo, neppure possono qui trovare applicazione i principi sulla correzione dell’errore materiale: ciò presuppone infatti che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, sì che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978). In altri termini, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta.
Nel caso di specie l’operazione prospettata dall’appellante, volta a colmare l’omessa indicazione del prezzo unitario offerto per la singola opzione, non configura affatto mera rettifica di errore materiale che, come evidenziato, non può sostanziarsi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889): la volontà dell’offerente non può qui essere ricostruita né mediante l’operazione aritmetica descritta nell’appello né attraverso il mero riferimento al contesto stesso degli atti di gara; tantomeno può essere desunta da un’interpretazione sistematica e complessiva dell’offerta alla luce del prezzo indicato per le altre opzioni internet ivi presenti.
[…]
Inoltre, diversamente dagli appalti a corpo, nei quali elemento essenziale della proposta del concorrente è soltanto l’importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nell’elenco prezzi hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che concorrono a formarlo (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019 n. 2875), in un appalto compensato a misura, quale è quello in esame, i singoli prezzi unitari offerti divengono parte integrante ed essenziale dell’offerta economica, anche in mancanza di un’esplicita previsione della legge di gara.

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Soccorso procedimentale – Corretta applicazione – Utile per risolvere dubbi su elementi essenziali dell’ offerta tecnica o economica – Non ammissibile per integrazione documentale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.03.2022 n. 2130

Deve premettersi che il citato art. 14 del Disciplinare dispone:
“- l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda e dei documenti, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni;
– la mancata o l’incompleta produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta, fermo restando quanto stabilito nel paragrafo 8 del Presente Disciplinare;
– la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara,
sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta;
– la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell’offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del servizio/fornitura ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice) sono sanabili”.
Ebbene, è sufficiente, al fine di respingere il motivo di appello in esame, evidenziare che le citate disposizioni non prendono in considerazione carenze e/o incompletezze relative alla documentazione tecnica, cui inerisce la presente controversia.
Quanto invece alla dedotta necessità di fare applicazione del cd. soccorso procedimentale, deve rilevarsi che, come chiarito anche da questa Sezione (cfr. sentenza n. 1225 del 9 febbraio 2021), esso è “utile per risolvere dubbi riguardanti ‘gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica’, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità”, laddove nella specie esso sarebbe piegato al superamento di un profilo di incompletezza dell’offerta (…) e non alla mera chiarificazione del contenuto di un documento e/o di una dichiarazione comunque presentata.

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Offerta economica – Errore – Correzione d’ufficio – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 22.06.2021 n. 7416

Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile.
L’Adunanza Plenaria 13 novembre 2015 n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente”.
​​​​​​​Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
​​​​​​​Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
​​​​​​​Il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.

Gara telematica – Files e documenti informatici – Devono essere apribili con tutti i programmi in commercio – Impossibilità – Conseguenze (art. 52 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 07.05.2021 n. 1147

Ne consegue che la causa dell’impossibilità di apertura del file in questione è già chiarita e consiste nel fatto che esso, per sua natura, non si può aprire con il programma ADOBE Acrobat reader, per cui non occorrono ulteriori integrazioni tecniche per le quali necessiti una verificazione.
3. Venendo al merito il primo motivo di ricorso è infondato.
Per quanto attiene alle caratteristiche dei documenti informatici che le imprese inviano alla stazione appaltante ai fini di partecipare alla gara, la giurisprudenza ha affermato che è compito dei concorrenti, prima di effettuare la trasmissione della propria offerta, accertarne – secondo le regole dell’ordinaria diligenza – l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al deterioramento dei documenti digitali trasmessi, con la conseguenza che l’illeggibilità dei file è ascrivibile alla responsabilità di parte ricorrente ed essa è chiamata a risponderne (TAR Lazio, Roma, I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1322).
Nel caso di specie la ricorrente ha inviato una serie di file di cui solo uno risulta non apribile con i mezzi a disposizione della stazione appaltante. In merito si deve ritenere che quando, come nel caso di specie, le regole della piattaforma di gara prevedano l’invio dei documenti in un certo formato (PDF) senza specificare il programma necessario per la sua lettura, le regole dell’ordinaria diligenza impongono che i files che compongono l’offerta siano apribili con tutti i programmi in comune commercio.
Tali regole impongono all’offerente inoltre, nel caso in cui i files inviati possano aprirsi solo con programmi diversi, di specificare in sede di offerta le procedure che la stazione appaltante deve svolgere per l’apertura dei vari files. Infatti la caratteristica della piattaforma informatica è quella di standardizzare ed uniformare le modalità di svolgimento della gara, per cui se l’impresa concorrente sceglie di inviare files apribili con lettori diversi, in mancanza di una tipizzazione dei lettori del formato dei file da parte della legge di gara, è suo onere indicare alla stazione appaltante le caratteristiche tecniche della sua offerta e di specificare i programmi particolari necessari per aprire i suoi documenti. Si tratta, infatti, di una situazione speciale creata dal partecipante alla gara, il cui onere non può che gravare sul medesimo.
3.1 Sotto distinto profilo nemmeno può ritenersi che, nel caso di specie, fosse onere del Comune attivare il soccorso procedimentale, anche inteso nel senso più ridotto di acquisizione di notizie in merito alle modalità di apertura del file che non risulti immediatamente apribile da parte della stazione appaltante, in quanto così facendo si finirebbe per onerare l’amministrazione di risolvere i problemi di apertura dei file del ricorrente, non facilmente distinguibili da quelli di impossibilità di apertura dei files, imponendole di risalire alle cause del difetto del file e di dotarsi di tutti i programmi che il presentatore dell’offerta ritenga possano risolvere il problema di apertura del suo file, trasformando così il soccorso procedimentale in un onere sproporzionato.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Differenza tra ” soccorso procedimentale ” e ” soccorso istruttorio ” rispetto ad elementi essenziali dell’ offerta tecnica e dell’ offerta economica

Consiglio di Stato, sez. III, 09.02.2020 n.  1225

A corroborare definitivamente la fondatezza delle conclusioni accolte dal primo giudice soccorre, infine, l’indirizzo interpretativo, di recente ribadito da questo Consiglio, che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020).
Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.
Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (punto 13, sub “Soccorso istruttorio”, ultimo periodo), sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa.