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Sentenze

Offerta economica ed omessa indicazione costi della sicurezza : errore materiale ictu oculi riconoscibile ed emendabile mediante soccorso istruttorio procedimentale (art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. VII, 24.02.2026 n. 1504

4.6. La società appellata predisponeva il modello allegato n. 10 formulando un’offerta di euro 1.280.000,00 cui erano aggiunti gli oneri della sicurezza per rischi da interferenza non soggetti a ribasso (euro 1.500,000), come stabiliti dallo stesso disciplinare, per un valore complessivo di euro 1.281.500,00, con dettagliata indicazione dei prezzi offerti per ciascuna voce evidenziata nel predetto modello.
All’atto dell’inserimento del valore complessivo sulla piattaforma Sintel, però, la società -OMISSIS-, anziché aggiungere il valore di euro 1.500,00 alla propria offerta, lo sottraeva, per cui era indicato un valore complessivo di euro 1.278.500,00 (1.280.000,00 – 1.500,00 = 1.278.500,00, cfr. il doc. 11 della ricorrente principale di
primo grado, pag. 1 ed anche il verbale di gara n. 3 del 2025, doc. 2 della stessa ricorrente).
4.7. Come correttamente rilevato dal Tribunale amministrativo, si tratta di un evidente errore, posto che il Disciplinare stabilisce con chiarezza che il valore dell’offerta è “al netto” dei costi da interferenza non modificabili.
Orbene, anche secondo il Collegio tale errore ha il carattere di un mero errore materiale, facilmente individuabile e rettificabile dalla stazione appaltante.
Quest’ultima può individuare l’errore avvalendosi dell’ordinaria diligenza (o meglio, della diligenza specifica di cui all’art. 1176 comma 2 del codice civile) e lo può correggere con una semplice operazione aritmetica, vale a dire effettuando una addizione anziché una sottrazione, posto che gli oneri da interferenza vanno sommati e non sottratti dal prezzo offerto.
4.7.1. La sentenza appellata ha dunque correttamente qualificato come “errore materiale” l’incongruenza riscontrata ed ha in modo conseguenziale applicato principi consolidati sulla rilevanza e sulla emendabilità degli errori materiali nei procedimenti di affidamenti dei contratti pubblici, richiamando in particolare la decisione del Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 4583 del 2025 con la giurisprudenza ivi citata, secondo cui: «…nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta…».
4.7.2. La correzione dell’errore materiale presuppone, infatti, che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, sì che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si vedano, tra le tante, in tal senso Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978). In altri termini, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta.
4.7.3. Nel caso di specie l’operazione prospettata dall’appellata configura una mera rettifica di errore materiale che, come evidenziato, non può sostanziarsi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889). Infatti, la volontà dell’offerente può qui essere ricostruita mediante l’operazione aritmetica descritta nel ricorso di primo grado e riportata nella sentenza appellata, nonché attraverso il mero riferimento al contesto stesso degli atti di gara; può essere altresì desunta da un’interpretazione sistematica e complessiva dell’offerta alla luce del prezzo indicato (cfr. in un caso simile, concernente l’indicazione difforme in un allegato degli oneri della sicurezza da interferenza già determinati e puntualmente quantificati nell’offerta economica, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2022, n. 324).
4.7.4. Nello specifico, l’errore pacificamente commesso dall’appellata – consistito nell’aver inserito nel campo “Offerta economica” della piattaforma Sintel un importo da cui i costi della sicurezza da interferenze sono stati sottratti, anziché aggiunti al valore indicato nell’offerta economica presentata nella relativa busta – era ictu oculi riconoscibile e quindi facilmente emendabile.
L’accertata incongruenza tra l’offerta economica inserita nella busta economica e quella inserita nel campo “offerta economica” della piattaforma Sintel è infatti esattamente pari agli oneri della sicurezza da interferenze stabiliti dalla stazione appaltante, pari a euro 1.500,00.
4.8. Non sono neppure condivisibili le argomentazioni delle appellanti dirette a confutare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la determinazione del Politecnico non appare inoltre rispettosa di due fondamentali principi della contrattualistica pubblica, vale a dire quello del risultato (art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici”) e dell’accesso al mercato (art. 3 del D.Lgs. n. 36 del 2023).
Infatti, come correttamente statuito dal primo giudice, il rispetto degli evocati principi preclude un’interpretazione eccessivamente formalistica della legge di gara, privilegiando invece quelle soluzioni che, pur nel rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa, consentono alle Amministrazioni di ottenere la migliore prestazione attraverso i meccanismi concorrenziali di mercato.
In altri termini, la stazione appaltante è tenuta a improntare la propria attività, anche oltre principi formalistici, alla migliore soluzione possibile.
Come di recente chiarito dal Consiglio di Stato, il principio del risultato (che ha valenza ricognitiva di canoni generali), secondo la declinazione datane dal legislatore:
– costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;
– costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto (Cons. Stato, VII, 1° luglio 2024 n. 5789).
È stato, in particolare affermato, che “Si tratta un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza e della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice” (Cons. Stato, VII, n. 5789/2024 cit., la quale ha difatti ritenuto che nella fattispecie lì esaminata proprio l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante aveva gestito la gara, avessero nella sostanza frustrato i riportati principi).
Il principio del risultato e quello della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (il quale amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile) sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
4.8.1. Il Tar ha quindi correttamente ritenuto sanabile l’incongruenza riscontrata. A tale riguardo, il primo giudice non ha affatto erroneamente applicato le regole in materia di soccorso istruttorio di cui al nuovo codice dei contratti pubblici, avendo invece tenuto ben presente la distinzione tra “la sanabilità delle mere irregolarità della domanda di partecipazione …espressamente prevista dall’art. 101 comma 1 lettera b) del D.Lgs. n. 36 del 2023”, da un lato, e la rettifica di un «errore materiale» contenuto nell’offerta tecnica o economica, che può essere richiesta dall’ operatore economico (ai sensi del comma 4 della stessa norma) “purché la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta oppure una sua modifica sostanziale”.
Infatti, muovendo dalla qualificazione – corretta per le ragioni anzidette – della difformità riscontrata come errore materiale, la sentenza appellata ha concluso che sia possibile la rettifica dell’errore commesso dalla ricorrente principale -OMISSIS- (richiamando anche l’art. 1430 del codice civile sulla irrilevanza dell’errore di calcolo, che dà luogo di regola ad una mera rettifica e non all’annullamento del contratto).
Deve evidenziarsi che nel caso di specie consentire la rettifica dell’errore non sovverte i principi di par condicio e immodificabilità dell’offerta.
Infatti, in primo luogo deve rilevarsi che la nuova disciplina dei contratti pubblici approvata con il D.Lgs. 36/2023 dispone che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica” (art. 101, comma 3, D.Lgs. n. 36 del 2023).
La stazione appaltante, per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, può dunque attivare il soccorso procedimentale, e acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.
Al riguardo, giova sul punto richiamare l’indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, secondo cui: “L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870). Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa.” (Cons. Stato, 20 febbraio 2025, n. 1425 alle cui motivazioni, in ossequio al principio di sinteticità, si rinvia per la disamina dell’istituto del soccorso istruttorio).
Ciò risponde, come si è detto, alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).
4.8.2. La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica, che non appaiono qui in alcun modo compromesse.
4.8.3. Infatti, come detto, l’errore in cui è incorsa l’appellata (la quale aveva presentato la migliore offerta sia sotto il profilo tecnico che economico) è facilmente riconoscibile ed emendabile.
L’offerta economica doveva essere articolata nelle diverse voci previste dal citato allegato 10 e tanto è avvenuto puntualmente ad opera della società -OMISSIS-, la quale non ha commesso un errore nella formulazione dell’offerta economica inserita nell’apposita busta e contenente il dettaglio delle sue componenti, bensì ha errato nel riportare l’offerta economica nella sua “forma sintetica” nel campo della piattaforma Sintel (i.e. riportando anziché il totale dell’offerta economica al netto dei costi della sicurezza per rischi di interferenza non soggetti a ribasso, quel medesimo valore a cui sono stati ulteriormente sottratti i predetti costi, determinati dalla lex specialis in Euro 1.500,00: cfr. memoria conclusiva della società -OMISSIS- del 26 gennaio 2026) .
In definitiva, la difformità tra l’offerta economica correttamente espressa nel modello inserito nella busta economica e il valore riportato nell’apposito campo della piattaforma di Sintel non si presta a particolari congetture (e, tantomeno, a diverse interpretazioni della medesima offerta economica), sicché tale profilo non poteva determinare l’esclusione dalla gara dell’appellata.
4.9. A tale riguardo, meritano di essere confermate anche le statuizioni della sentenza secondo le quali l’art. 19 del Disciplinare sull’esclusione dell’offerta per indeterminatezza, richiamato nel provvedimento impugnato, deve essere interpretato con criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, nel rispetto dei superiori principi del codice dei contratti, per cui non può reputarsi indeterminata un’offerta economica che è invece la conseguenza di un mero errore materiale facilmente identificabile ed emendabile.
Nella specie, deve rilevarsi che è altresì infondato il rilievo del Politecnico secondo cui la clausola escludente prevista dal Disciplinare non sarebbe stata tempestivamente impugnata: la società ricorrente, impugnando il provvedimento di esclusione lesivo dei suoi interessi, ha infatti specificamente impugnato e contestato la legge di gara, per le parti eventualmente lesive, così come dedotto in ricorso.

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Soccorso procedimentale in caso di imprecisioni nel modulo offerta economica (art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.10.2025 n. 8436

5. Il Collegio ritiene condivisibile la decisione del TAR, secondo cui la stazione appaltante si è limitata a rilevare un’imprecisione nel modulo e a invitare la società a specificare meglio un dato già desumibile dall’offerta complessiva, senza alterarne la sostanza.
Al riguardo è corretto anche il riferimento all’art. 101, comma 3, d.lgs. 36 del 2023, che dispone: «La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. […] I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica».
Con tale disposizione, il nuovo codice dei contratti pubblici ha positivizzato il c.d. soccorso procedimentale, già ammesso dalla giurisprudenza nella vigenza del precedente codice. Il soccorso procedimentale, tra l’altro, si distingue dal soccorso istruttorio in senso proprio per il fatto di avere ad oggetto le offerte (mentre il soccorso istruttorio riguarda la documentazione amministrativa necessaria per la partecipazione alla gara).
Ricorrendo a tale forma di collaborazione procedimentale è, in linea generale, ammessa la rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo dell’offerta tecnica o economica, a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta. Il soccorso procedimentale consiste, infatti, nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, Sez. V, 04/06/2024, n. 4984; id. 03/11/2023, n. 9541).
Nel caso di specie, si è trattato esclusivamente di correggere un modulo che avrebbe dovuto, fin dall’inizio, riportare le voci dei due importi ridotti dalla medesima percentuale di ribasso, correttamente indicata tanto nella piattaforma telematica quanto nel modulo stesso. Non vi è stata, quindi, alcuna modifica dell’offerta economica, la cui consistenza era già immediatamente percepibile sulla base della documentazione sottoscritta dalla società.

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Soccorso procedimentale mediante operazione matematica su offerta economica (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma,  21.10.2025 n. 18189

Ad abundantiam si osserva, ad ogni buon conto, che il Collegio reputa condivisibile anche quanto fatto valere con il secondo motivo di diritto, con cui la ricorrente lamenta che la stazione appaltante comunque non ha considerato i giustificativi del 25 marzo 2025 quali chiarimenti sul contenuto dell’offerta ai sensi dell’art. 101, co. 3 d. lg. n. 36/2023.
Giova precisare che tale disposizione così recita: “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. (…) I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
Trattasi di una norma che delinea una facoltà di attivazione del soccorso cd procedimentale in termini piuttosto ampi, avendo esteso le maglie dell’istituto (in passato confinato alla mera integrazione e/o rettifica della documentazione di gara) anche ai “contenuti” dell’offerta, garantendo al concorrente la possibilità di fornire delucidazioni al riguardo e fatto salvo il divieto di una modifica sostanziale della medesima, che si traduca in una variazione postuma o manipolazione dei relativi termini.
Con la disposizione de qua il legislatore si è conformato ai recenti approdi “sostanzialisti” della giurisprudenza pronunciatasi sulla materia: secondo un consolidato e condivisibile indirizzo pretorio, che muove anche dalla valorizzazione dei principi del risultato e della fiducia codificati nel nuovo Codice dei contratti pubblici, l’amministrazione è tenuta a ricercare e ricostruire l’effettiva volontà contrattuale espressa dal concorrente, purché essa sia ragionevolmente e documentalmente evincibile da quanto tempestivamente prodotto in gara, e facendo comunque salva la regola di immodificabilità dell’offerta quale corollario del principio fondante della par condicio dei concorrenti.
E’ stato infatti argomentato che “le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante (ex multis Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284 secondo cui all’uopo la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti: «ciò in quanto, (a) fronte di una sospetta incongruenza formale determinatasi fra la volontà e la sua espressione letterale, una siffatta richiesta di chiarimenti non avrebbe implicato alcuna modifica sostanziale dei dati forniti in sede di domanda di partecipazione, ma la semplice deduzione di un dato parziale, univocamente ricavabile dal contesto documentale di riferimento e tale da riallineare in toto la manifestazione di volontà all’intento effettivamente concepito. D’altra parte, la costante giurisprudenza di questo Consiglio afferma che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 1. Agosto 2015, n. 3769; 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182; 21 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2014, n. 1487)». A tal riguardo pertanto il soccorso che la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire – ove ritenuto necessario, il che nell’ipotesi di specie non è avvenuto– era il c.d. soccorso procedimentale, da applicarsi peraltro, nel vigore dell’attuale codice dei contratti pubblici, tenendo conto del principio del risultato e del principio della fiducia, costituenti cardini guida per l’operato delle stazioni appaltanti (…). Come già ritenuto da questo Consiglio di Stato alla luce della disciplina recata dall’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 è possibile distinguere tra: 1) soccorso integrativo o completivo (primo comma, lettera a) dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023; (…) 2) soccorso sanante (primo comma lettera b); (…) 3) soccorso istruttorio in senso stretto (terzo comma), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; 4) soccorso correttivo (quarto comma) (…)” (Cons. Stato, n. 9255/2024).
Ed ancora: “Per consolidato intendimento, nelle gare pubbliche deve ritenersi senz’altro ammissibile da parte della stazione appaltante un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, sempreché sia dato giungere (…) ad esiti certi ed incontrovertibili in ordine alla effettiva portata dell’impegno negoziale, e ciò nella prospettiva della ricerca e della valorizzazione di una volontà effettiva del dichiarante che non richieda, per essere esattamente acquisita, di operazioni di integrazione e/o di rettifica che non siano implicitamente ma chiaramente estraibili dal tenore della proposta e dai dati economici allegati (cfr., tra le molte Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1603/2023; sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Id., sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827)” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I ter, 19 luglio 2024, n. 14747, che sottolinea anch’essa la conformità di tale lettura ai principi del risultato e della fiducia; analogamente cfr. recente Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2025, n. 5712).
In altri termini, il soccorso cd procedimentale è funzionale ad ottenere chiarimenti che consentano di ricostruire in maniera certa e univoca l’effettiva volontà contrattuale manifestata dall’operatore, specificando la portata di elementi già interamente contenuti nella propria offerta, e dunque non desumibili da fonti esterne.
Nel caso di specie, i giustificativi prodotti dalla -OMISSIS- hanno precisato che il valore complessivo offerto avrebbe dovuto ricavarsi da una sommatoria dei due importi (euro 186.380,48 ed euro 118.220,72) distintamente indicati nel modulo di offerta, e dunque sulla scorta elementi contenuti nella documentazione di gara e non già ricavabili aliunde: l’effettiva volontà contrattuale era conseguentemente desumibile all’esito di una semplice operazione matematica basata su dati integralmente forniti in seno allo stesso documento recante l’offerta economica dell’impresa.
Le prefate osservazioni, pertanto, sono pienamente rispondenti al parametro delineato dal citato art. 101, co. 3, senza che possa fondatamente parlarsi di una manipolazione o modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, né di una verifica tale da imporre un impegno eccessivamente defatigante o particolarmente gravoso per la stazione appaltante.
Peraltro, lo si ribadisce, una tale modalità di formulazione dell’offerta era stata chiaramente prefigurata a monte dalla stessa lex specialis, sicché non può ritenersi ostativo all’applicazione del soccorso istruttorio – come sopra delineato – il principio di autoresponsabilità.

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Soccorso procedimentale per certificazione scaduta in corso di gara (art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.02.2025 n. 1707

11.3. La prospettazione dell’appellante non può essere condivisa. Il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto, infatti, non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, e dunque va consentito, in ossequio al canone della massima partecipazione ed alla esigenza di non trasformare la gara in una “corsa a ostacoli” che faccia perdere di vista l’obiettivo prioritario di selezionare l’offerta migliore per l’Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza (principio del risultato, oggi sancito dall’articolo 1 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), che possano essere sanate attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell’offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
11.4. Ed infatti la giurisprudenza consente in questi casi l’integrazione di eventuali elementi documentali carenti nonostante i limiti posti al soccorso istruttorio dall’articolo 83 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881, relativa a un caso il possesso della certificazione era stata solo dichiarato e non documentato).
11.5. Se dunque è possibile integrare sul piano documentale una certificazione non prodotta ma della quale è stato dichiarato il possesso ai fini del punteggio premiale previsto per l’offerta tecnica, a fortiori ciò deve essere consentito laddove la certificazione esista, ma venga a scadere durante lo svolgimento della gara: di conseguenza, nel caso di specie se anche la stazione appaltante avesse avuto contezza della scadenza della dichiarazione -OMISSIS- posseduta dall’odierna appellata (comunque intervenuta dopo che la sua offerta tecnica era stata esaminata e il relativo punteggio premiale era stato assegnato), al più avrebbe potuto chiedere al concorrente di documentare di aver quanto meno presentato l’istanza di rinnovo della stessa, senza essere affatto tenuta in via automatica a rivedere i punteggi e detrarre quello previsto dall’articolo 19 del Disciplinare.
11.6. Ne discende che, non essendo l’appellante riuscita a dimostrare – se non in via meramente ipotetica ed eventuale – la supposta retrocessione dell’appellata al terzo posto in graduatoria, l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione in primo grado risulta infondata, non essendo supportata dalla prova certa della asserita carenza di legittimazione o interesse.

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Offerta tecnica ambigua e necessità del soccorso procedimentale (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 09.01.2025 n. 397

In ogni caso, anche a voler ritenere che l’offerta potesse essere ritenuta in qualche modo ambigua, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare un soccorso procedimentale per consentire alla ricorrente di chiarire i termini dell’offerta.
Da ultimo, il Consiglio di Stato con la sentenza del 31/07/2024, n. 6875 ha affermato che, qualora la formulazione della relazione tecnica (ossia della relativa offerta) sia ritenuta “ambigua” o non meglio specificata, la stazione appaltante deve ricorso al c.d. “soccorso procedimentale” il quale si applica proprio per chiarire il contenuto e la volontà effettiva dell’offerta tecnica e di quella economica.
Secondo tale orientamento giurisprudenziale, si tratterebbe di un’ipotesi di soccorso istruttorio in senso stretto (art. 101, D. Lgs 36/2023, comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica.
Il Collegio ritiene che la stazione appaltante abbia, dunque, errato nell’interpretare l’offerta tecnica della ricorrente senza rilevare quantomeno la sua ambiguità e consentire alla stessa, attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, di chiarire la portata degli impegni assunti in relazione alle aperture straordinarie.
Invero, anche a voler ammettere l’ambiguità della formulazione utilizzata nella relazione tecnica illustrativa, ciò avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di chiarimenti senza che una simile operazione potesse comportare una eventuale correzione o integrazione dell’offerta stessa e la violazione della par condicio tra i concorrenti.

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Soccorso procedimentale e correzione errori materiali (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 15.11.2024 n. 3210

Va preliminarmente precisato che il prospettato errore materiale investe l’offerta economica. Ciò esclude che sulla stessa si sarebbe dovuto intervenire mediante l’istituto del soccorso istruttorio, ma esclusivamente attraverso un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”. Ciò, in linea teorica, può avvenire tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità.
Il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in merito alla possibilità di rettificare l’errore materiale, esprime le seguenti coordinate ermeneutiche:
– “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758)
– “È ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di ‘errore materiale’, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza”. (Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; cfr. anche Id., 31 agosto 2017, n. 4146).
– “l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; III, 20 marzo 2020, n. 1998; cfr. anche Id., VI, 2 marzo 2017, n. 978).
In particolare, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487, Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.)
La correzione dell’errore materiale postula la concreta possibilità per la stazione appaltante di sostituire la volontà erroneamente estrinsecata attraverso l’offerta con una diversa volontà, rimasta inespressa, ma agevolmente desumibile dal documento. In sostanza la volontà inespressa, o non correttamente espressa, ma specificamente e funzionalmente diretta a correggere il profilo investito dall’errore materiale, dovrebbe essere già presente nel contesto dell’offerta e agevolmente ritraibile dalla stazione appaltante.
Nella fattispecie, a giudizio del Collegio, tali presupposti non sussistono.
Pur ritenendo ammessa la circostanza che l’erronea indicazione del prezzo base unitario non sia imputabile all’operatore economico ma ad un arrotondamento automaticamente operato dal sistema informatico, la stazione appaltante non avrebbe potuto intervenire per rettificare l’importo.
Difatti, all’errata indicazione del prezzo base unitario superiore alla base d’asta, non è possibile sostituire alcun importo che sia esattamente riconducibile a quello che l’operatore economico aveva intenzione di offrire. In ragione di ciò non sarebbe stato possibile procedere in chiave correttiva allo scopo di rendere certa la portata dell’impegno negoziale che l’operatore economico avrebbe assunto. Nessuna indicazione in tal senso può essere desunta dalla circostanza che per il sub-lotto 4 “Kit medico” era stato offerto l’importo corrispondente alla base d’asta. Una tale decisione rientra nella più intima valutazione discrezionale dell’operatore economico. Su tali presupposti, l’eventuale correzione si sarebbe rivelata un’inammissibile manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall’offerta stessa. Diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, ammettendo la rettifica, attraverso un’indagine ricostruttiva della volontà, si sarebbe configurata un’integrazione dell’offerta, attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa.
L’invocato “soccorso procedimentale”, pertanto, se fossa stato attuato nella fattispecie in esame, avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità.

Sentenze

Soccorso procedimentale – Violazione dei termini – Conseguenze (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 07.11.2024 n. 5965

Il principio di perentorietà dei termini assegnati al concorrente in sede di soccorso istruttorio nel corso di gara, deve essere letto nell’ottica del concorrente principio di risultato scolpito nell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, in modo da rendere intollerabile lo sforamento del termine massimo di legge previsto per l’integrazione documentale – termine che, appunto, la stessa legge ha ritenuto di per sé compatibile con le esigenze di speditezza e tempestività delle operazioni di gara – ma da consentire, viceversa, che non abbia rilievo invalidante lo sforamento del termine assegnato dalla stazione appaltante contenuto in quello massimo di legge: tanto al fine di evitare che l’annullamento delle operazioni di gara possa essere ancorato ad irregolarità di mera valenza formale, quando il dettato di legge sia sostanzialmente rispettato. Nel caso di specie, il termine massimo di legge per rendere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica è fissato, ex art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, in dieci giorni, per cui la dichiarazione della [omissis] sul possesso delle licenze [omissis], pur essendo stata resa oltre i cinque giorni assegnati dalla stazione appaltante, si è posta nell’alveo dei dieci giorni di legge (precisamente è intervenuta dopo una settimana), con la conseguenza che lo sforamento in questione non assume portata invalidante e non incide sulla legittimità del gravato provvedimento di aggiudicazione

Sentenze

Costi della manodopera – Omessa indicazione – Esclusione – Non è sufficiente la possibilità di modificare la modulistica telematica se la disciplina di gara è comunque fuorviante

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2024 n. 4502

9.4. Come evidenziato nell’esame della precedente censura, la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha affermato che:
a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;
b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);
c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui – come statuito dalla Corte di Giustizia nella menzionata sentenza- qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (cfr. Cons. di Stato, n. 604 del 2020, cit.).
d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.); tali costi debbono essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati.
9.5. A tale regola generale fa eccezione – come pure ritenuto dalla concorde giurisprudenza- la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica (si veda per tutte Cons. Stato, V, 17 febbraio 2022, n. 1191).
9.5.1. Si tratta – come è noto – delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla Stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit.).
A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia (si rinvia, sul punto, alle citate pronunce con le quali l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – sentenze nn. 7 e 8 del 2 aprile 2020 – ha precisato, sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria, le condizioni per le quali, in presenza di una materiale impossibilità, deve ritenersi operante una eccezione, a salvaguardia della buona fede dei concorrenti, alla regola della esclusione automatica; si rimanda anche a riguardo a Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2350).
9.5.2. La stessa Corte di Giustizia (nella più volte richiamata pronuncia del 2 maggio 2019, causa C-309/18) ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.
9.5.3. Pertanto, in tali ipotesi nelle quali sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici (ad esempio, assenza di un apposito campo nel modello da compilare on line, sussistenza di impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, documentazione di gara che generi confusione in capo agli offerenti) la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla richiamata giurisprudenza.
9.6. Ciò posto, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione dei costi in questione che consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.
9.7.1. È ben vero che la giurisprudenza ha sovente interpretato in modo rigoroso la nozione di materiale impossibilità di separata indicazione, ritenendo che ciò non sussista tutte le volte in cui sia possibile “personalizzare” l’offerta anche mediante integrazioni a mano.
Non sfugge quindi al Collegio che, secondo tale insegnamento giurisprudenziale, “la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del ricorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta, ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile” (così in particolare Cons. Stato, V, 8 aprile 2021 n. 2839).
9.7.2. D’altronde tale rigoroso orientamento ha pure chiarito che la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato .pdf) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente (in tal senso, Cons. Stato, n. 2839/2021).
9.7.3. Non può tuttavia trascurarsi che la consolidata giurisprudenza, nel solco delle coordinate interpretative tracciate dalla Corte di Giustizia, ha al contempo ritenuto che la sopra indicata eccezione alla regola della separata evidenziazione di detti costi debba operare allorquando la congerie di regole di gara, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante quale schema imposto dalla lex specialis nella presentazione dell’offerta), “non si profil[i] né omogenea né improntata alla necessaria chiarezza”, risultando la documentazione di gara oggettivamente idonea a ingenerare nei partecipanti confusione in ordine all’individuazione delle non conformità delle offerte rispetto ai modelli allegati soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit. che richiama Cons. Stato, V, 4 ottobre 2019 n. 6688).
Di conseguenza, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione.
9.7.4. Orbene, nel caso di specie -benché non fosse riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione” nel senso di assoluto divieto di inserimento nel modello di offerta economica di dati “ulteriori” – la normativa di gara era oggettivamente idonea a ingenerare sul punto una confusione nei concorrenti.
9.7.5. Ne consegue che non basta a ritenere priva di mende l’esclusione impugnata il fatto che l’operatore avrebbe potuto modulare i contenuti dell’offerta, provvedendovi secondo le modalità indicate dal primo giudice e dalle parti appellate (e cioè “inserire a mano tali costi, poi provvedendo a scansionare, in formato pdf, il relativo file ed a caricarlo sulla piattaforma”, in alternativa “aggiungere un foglio ulteriore (in formato excel) al modello di offerta economica” o “al più, utilizzare il modulo relativo alle dichiarazioni integrative”).
9.7.6. Al di là di tale astratta possibilità di personalizzare i contenuti dell’offerta (in assenza di espressi divieti di modifica dei documenti unilateralmente predisposti), è condivisibile quanto osserva l’appellante, con deduzioni rimaste prive di sostanziale confutazione, sulla natura fuorviante della disciplina di gara e, soprattutto, della modulistica allegata.

Sentenze

Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale : come distinguere ed applicare i due istituti

Consiglio di Stato, sez. V, 20.05.2024 n. 4472

Come bene rilevato dal primo giudice ed eccepito dalla stazione appaltante, nel caso in esame difettavano i presupposti per potersi attuare il soccorso cd. “procedimentale” (sul quale si veda, ex multis, Cons Stato, V, 10 gennaio 2023, n. 324), non facendosi questione di richiedere chiarimenti per consentire la corretta interpretazione dell’offerta, ovvero di individuare l’effettiva volontà del concorrente per superare eventuali ambiguità dell’offerta tecnica dallo stesso presentata.
Nel caso di specie, infatti, come bene risulta dal tenore delle difese delle appellanti, si sarebbe trattato di consentire in realtà una vera e propria integrazione documentale, la quale costituisce però proprio l’elemento che distingue i due istituti: ove infatti la stazione appaltante richieda solo dei chiarimenti senza necessità di dover attingere a documenti esterni all’offerta si può parlare di soccorso procedimentale (ammesso anche con riguardo all’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, n. 324 del 2023, cit.), mentre ove sia invece necessaria la produzione di ulteriori documenti si ricade nel soccorso istruttorio, non ammesso per l’offerta tecnica.
A seguire il ragionamento delle appellanti, la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto acquisire nuovi documenti rispetto a quelli ab origine allegati all’offerta, ossia ammettere l’integrazione materiale ex post di elementi essenziali di valutazione dell’offerta, in quanto i soli atti a dimostrare i lavori dichiarati ai fini della gara.

Sentenze

Soccorso istruttorio nuovo Codice Appalti : non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’ offerta (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Parma, 17.04.2024 n. 88

Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09 marzo 2020, n. 1671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5751).
Tale impostazione ermeneutica rimane confermata anche nella disciplina del soccorso istruttorio delineata dal Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che, a differenza del previgente Codice, vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) amplificandone l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.
Osserva la giurisprudenza amministrativa che, anche per il soccorso istruttorio per come disciplinato dal Decreto Legislativo 31 marzo 2023, «deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Laddove la commissione giudicatrice avesse consentito, attivando il soccorso istruttorio, al R.T.I. di ridurre la quota lavori dichiarata da -OMISSIS- s.r.l. dal 57,05 % al 57,04 %, avrebbe dovuto evidentemente assentire il recupero percentuale di 0,01 % da parte di altro operatore aggregato nel R.T.I. al fine di coprire l’importo complessivo del 100% della quota lavori, altrimenti risultante pari a 99,99 %.
Si sarebbe così addivenuti, tramite il soccorso istruttorio, ad una inammissibile modifica sostanziale dell’offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento, non avendo rilevanza alcuna – per il principio del quale è applicazione – la circostanza che la modifica sarebbe stata nella percentuale minima dello 0,01% (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09 marzo 2020, n. 1671; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074).

Sentenze

Soccorso istruttorio non applicabile per la dichiarazione ai sensi art. 47 DL n. 77/2021

Consiglio di Stato, sez. V, 20.03.2024 n. 2688

7. Con il secondo motivo di appello, la difesa di parte appellante indugia sul fatto che la SA, nel caso di specie, avrebbe dovuto attivare il “soccorso istruttorio”. Ciò anche sulla base di una recente decisione del TAR Sardegna (sez. II, 13 dicembre 2023, n. 661) il quale ha ritenuto che la mancata dichiarazione di cui al citato art. 47, comma 4, possa essere colmata per l’appunto con soccorso istruttorio. La tesi non si rivela condivisibile dal momento che:
7.1. Con memoria in data 16 gennaio 2024, la difesa di parte appellante richiama la sentenza di questa stessa sezione n. 7870 del 21 agosto 2023 la quale esprimerebbe a suo dire un orientamento alla stessa favorevole, in particolare laddove ammette il soccorso istruttorio per le irregolarità della documentazione amministrativa (cfr. pag. 5 della suddetta memoria). Osserva il collegio come la richiamata decisione di questa sezione abbia in particolare evidenziato, almeno con riguardo alle ipotesi contemplate o comunque ricavabili dall’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (vecchio codice dei contratti), “la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.
7.2. Le coordinate ermeneutiche sopra individuate non risultano comunque applicabili al caso di specie dal momento che:
7.2.1. Non si tratta di carenze, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa [di qui l’impossibilità di applicare le ipotesi sub a) e b)];
7.2.2. Né si tratta di formulazioni ambigue dell’offerta presentata, sì da formare oggetto di chiarimento onde attestare le reale portata della volontà negoziale assunta [ipotesi sub c)]: e ciò dal momento che il depennamento secco denota la chiara volontà di sottrarsi ad un simile obbligo di legge;
7.3. Con ciò si vuole dire che, se la suddetta dichiarazione costituisce “requisito necessario dell’offerta” va da sé che il soccorso istruttorio non possa trovare applicazione per espresso divieto di legge di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale esclude infatti il meccanismo del soccorso istruttorio proprio per le offerte tecniche ed economiche). In questi termini la litera legis si rivela difficilmente superabile (il legislatore, allorché avesse inteso attribuire un ruolo meno incisivo a tale dichiarazione avrebbe infatti utilizzato una formula meno rigida);
7.4. Del resto lo stesso art. 47 del DL n. 77 del 2021, giova ripetere, stabilisce che l’obbligo di assumere giovani e donne, in caso di nuove assunzioni ritenute necessarie per l’esecuzione della commessa, deve essere assolto al momento della presentazione dell’offerta e dunque in occasione della domanda di partecipazione. Di conseguenza lo stesso non potrebbe giammai essere considerato alla stregua di requisito di esecuzione da dimostrare, ossia, soltanto all’indomani dell’aggiudicazione. E ciò dal momento che, trattandosi di “requisito necessario dell’offerta”, lo stesso deve essere vagliato in tale occasione ossia al momento della valutazione delle offerte (e dunque ancor prima presentato in fase di partecipazione);
7.5. Quand’anche si volesse ritenere applicabile l’istituto affine del soccorso procedimentale (onde apportare chiarimenti e spiegazioni circa i contenuti dell’offerta) ciò non sarebbe comunque possibile dal momento che la ditta appellante ha del tutto “depennato” tale voce, lasciando così intendere in modo chiaro e intellegibile – ossia in assenza di qualsivoglia ambiguità – la volontà di sottrarsi ad un simile obbligo. Dunque non si tratterebbe se del caso di una mera spiegazione ma, piuttosto, di radicale modifica del contenuto della propria offerta come tale inammissibile, e ciò anche alla luce del richiamato precedente di questa sezione n. 7870 del 21 agosto 2023;
7.6. In questa specifica direzione, la scelta del legislatore di ritenere una simile dichiarazione in funzione di “requisito necessario dell’offerta” risponde all’esigenza di imporre dall’alto una ben precisa opzione organizzativa (favor per le assunzioni di giovani e donne). Dunque si tratterebbe di un elemento qualificante che illumina la qualità dell’offerta, e ciò proprio in ordine a quanto previsto dal PNRR e dal presupposto piano europeo next generation UE i quali prevedono, sì, il rilancio dell’economia ma ferma restando la primaria esigenza di avviare il rilancio stesso anche e soprattutto grazie alle nuove leve e ad una maggiore valorizzazione del lavoro femminile. Di qui la scelta, pertanto, per cui le quote rosa/giovanili costituiscono elemento essenziale di qualità dell’offerta;
7.7. A ciò si aggiunga che, consentire sic et simpliciter il ricorso al soccorso istruttorio anche in simili casi (volontà di sottrarsi all’obbligo delle quote rosa e giovanili) vorrebbe dire svuotare di significato la relativa disposizione di cui all’art. 47, comma 4, e dunque minare la positività e l’effettività del relativo obbligo dichiarativo.

Sentenze

Piattaforma telematica e diligenza del concorrente : un ribasso errato non può essere considerato mero errore materiale

Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2024 n. 2372

12. Ciò premesso, per l’esame della questione va rammentato che questo Consiglio ha fatto riferimento, in fattispecie analoghe a quella per cui si procede, all’applicazione del principio di autoresponsabilità in relazione a procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In linea generale l’indirizzo condiviso sostiene che, in base al suddetto principio, ciascuno dei concorrenti ‘sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione’ (Cons.Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022).
Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati.
Nella vicenda processuale, il suddetto principio di autoresponsabilità dell’operatore va contestualmente declinato con la disciplina che regolamenta l’interpretazione della legge di gara.
13. L’appellante deduce di avere compilato il file riepilogativo autogenerato dal sistema, nel quale gli importi offerti erano esposti solo in cifre, e per mero errore materiale ha indicato un ribasso pari al 27, 32% invece di indicare il 27, 73%, ossia il ribasso indicato nella propria offerta, mediante il modello predisposto dalla SUA. Precisa che nel suddetto modello, secondo quanto stabilito dalla lex specialis di gara, il ribasso doveva essere previsto sia in cifre che in lettere, con la espressa precisazione che, in caso di discordanza tra tali indicazioni, avrebbe assunto prevalenza l’indicazione in lettere.
Secondo la prospettazione della -OMISSIS- s.r.l., l’aggiudicazione al Consorzio controinteressato che aveva presentato un’offerta con ribasso pari la 27,70% non sarebbe legittima essendo frutto di un errore della stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto, in applicazione del criterio individuato dalla lettera di invito, attribuire prevalenza all’indicazione espressa in lettere nel modulo dell’offerta e non quella riporta nel file autogenerato in cui si era esposto, solo in cifre, per errore un ribasso percentuale del 27,32%.
Orbene, questo Collegio, valorizzando il principio di autoresponsabilità, ritiene che l’approdo argomentativo sostenuto dal T.A.R. vada condiviso, in quanto l’indicazione da parte della società appellante, nell’ambito del file denominato ‘Offerta Economica’, di un ribasso pari al 27,32% sulla base d’asta non può essere considerato un mero errore materiale.
Ciò in quanto, la piattaforma ha generato il riepilogo sulla base del ribasso inserito dalla società concorrente che lo ha visionato, lo ha scaricato e lo ha firmato digitalmente inserendolo nella busta contenente l’offerta economica.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

Sentenze

Offerta tempo , errore materiale e soccorso istruttorio procedimentale ai sensi art. 101 d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. VII, 04.03.2023 n. 2101

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, a partire dall’A.P. 9/2014, ha chiarito il funzionamento e i limiti dell’art. 6 comma 1 lett. b) L. 241/90 sul procedimento amministrativo (per cui «(…) il responsabile del procedimento [può chiedere] la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali (…)»).
È evidente che il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.
Un primo elemento di differenza sostanziale rispetto al “potere di soccorso” disciplinato dall’art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, emerge dal raffronto fra il tenore testuale delle due disposizioni: invero, l’art. 6, l. n. 241 del 1990 cit., si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il “potere di soccorso”, mentre l’art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa.
Inoltre, poiché il principio della tassatività delle cause di esclusione, giova ribadirlo, vige solo per le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici, al di fuori di tale ambito:
a) il “potere di soccorso” nei procedimenti diversi da quelli comparativi, dispiega la sua massima portata espansiva, tendenzialmente senza limiti salvo quelli propri della singola disciplina di settore;
b) in relazione ai procedimenti comparativi il “potere di soccorso” è utilmente invocabile anche ai fini del riscontro della validità delle clausole che introducono adempimenti a pena di esclusione; in quest’ottica integra il parametro di giudizio di manifesta sproporzione che il giudice amministrativo è chiamato ad effettuare, ab externo e senza sostituirsi all’Amministrazione, nel caso venga impugnata una clausola di esclusione per l’inadempimento di oneri meramente formali.
La disciplina del soccorso istruttorio è oggi rinvenibile all’art. 101, del D.lgs. n. 36/2023, che, ai commi 3 e 4 così recita:
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
Di recente il Consiglio di Stato (sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975) ha affermato che il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.
In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.
In generale, può quindi affermarsi che il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dall’istante residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.
Considerata la necessità di salvaguardare la regolarità della procedura di gara e la par condicio fra i partecipanti, sono ammessi interventi della commissione di gara volti a correggere errori materiali solo quando i medesimi siano facilmente ed immediatamente rilevabili. A tale condizione, quindi, in un’ottica di massima partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, va consentito al concorrente di emendare l’errore ostativo immediatamente percepibile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 31 ottobre 2022, n. 9415), a maggior ragione se generato da clausole ambigue contenute nella lex specialis. In particolare giova richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 giugno 2022, n. 5344 che così motiva: “come affermato da univoca giurisprudenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)”.
In definitiva, dinanzi ad un errore dell’operatore nella redazione dell’offerta, è necessario accertare la natura e rilevanza di detto errore, al fine di verificare se possa considerarsi un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 marzo 2022, n. 2003) ovvero richieda un’attività integrativa da parte del RUP e, come tale, inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 gennaio 2021, n. 804); non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
La stazione appaltante è, dunque, chiamata ad attribuire all’offerta un contenuto coerente con la valutabilità in gara e risolta dalla commissione di gara nel senso dell’interpretazione dell’offerta secondo i generali principi di conservazione e di buona fede (Cons. St., Sez. III, n. 10931/2022 e n. 10932/2022; nello stesso senso, da ultimo, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1034/2023).
Nella specie, l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio ai fini di fare chiarire se la indicazione “-OMISSIS- garantisce la riduzione di messa a disposizione del POS, portandoli a 1 (un) giorno” si riferisse all’abbattimento massimo possibile, pari appunto al coefficiente “1” o all’impegno a ridurre i tempi di messa a disposizione del POS di 1 (un) giorno, dichiarazione totalmente inutile che non le avrebbe valso alcun punteggio.
Ritiene il Collegio che “la richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).
Come già evidenziato in sede cautelare, l’espressione dell’unità (1, uno) non può che riferirsi, all’evidenza, al coefficiente 1 e quindi al massimo dell’abbattimento del tempo offribile e non al giorno (offerta fuori dal range richiesto da almeno 3 a massimo 9) chè in tale ultimo caso –come efficacemente osserva la difesa dell’appellante – detta indicazione non avrebbe avuto alcun senso.
Secondo un evidente approccio logico, la detta indicazione avrebbe dovuto essere inquadrata nella finalità incrementale del punteggio, per cui, forse, si sarebbe anche potuto prescindere dal soccorso istruttorio operando per via interpretativa: il soccorso istruttorio, in ogni caso, era doverosamente necessario.

Sentenze

Offerta in cifre e lettere anziché ribasso percentuale : esclusione dalla procedura di gara

TAR Catania, 23.01.2024 n. 325

Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, non viene in rilievo una “causa di esclusione dalla procedura”, ma un’ipotesi di (ritenuta) non corretta formulazione dell’offerta in rapporto al contenuto dell’invito ad offrire, posto che l’offerta deve ovviamente conformarsi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (anche in applicazione della disciplina normativa applicabile alla procedura, incluso il divieto di presentare offerte anormalmente basse).
Come è stato indicato, la ricorrente assume che l’offerta corrisponda al contenuto dell’avviso, poiché sarebbe possibile ricostruire il suo significato in modo certo facendo applicazione dei noti criteri interpretativi di cui agli artt. 1362-1371 c.c., con particolare riferimento al principio della buona fede, sancito anche dall’art. 5 del decreto legislativo n. 36/2023.
La giurisprudenza, tuttavia, ha affermato che la previsione secondo cui va indicato il valore dell’offerta in cifre e lettere (e non il ribasso percentuale) giustifica l’esclusione dalla procedura, in quanto la relativa clausola della legge di gara conferisce certezza al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789; V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 4 giugno 2021, n. 4292; IV, 8 maggio 2021, n 2991).
In particolare, nella sentenza del Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789, è stato affermato quanto segue:
“Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento”.
In particolare, come è stato osservato dalla controinteressata, la cifra 18,13 poteva, in ipotesi, anche costituire il frutto di un errore di digitazione, con omissione degli zero ovvero di altri numeri, sicché non può affermarsi che il contenuto dell’offerta potesse desumersi in modo certo e inequivocabile in via interpretativa. Deve, infine, escludersi che la disciplina di gara risultasse ambigua o contraddittoria, avuto riguardo al chiarissimo tenore letterale del punto 10 della lettera di invito.

Sentenze

Rettifica d’ ufficio dell’ offerta da parte della Stazione Appaltante

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2023 n. 358

6.6. Questa la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul tema della rettifica d’ufficio dei dati dell’offerta da parte della stazione appaltante:
– “sussiste … la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978)” [così Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481];
– “la rettifica d’ufficio dell’offerta – costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione – è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica.
Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato – come pretenderebbe la parte qui appellante – da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
[…]
Del resto, la difesa di parte appellante lamenta che non sarebbero stati richiesti chiarimenti in funzione di “soccorso procedimentale” ma, in disparte ogni considerazione circa il fatto che tali chiarimenti sono stati invece richiesti con nota della SA in data 11 aprile 2023, nel momento in cui tali chiarimenti sono stati prodotti (12 aprile 2023) la parte appellante si è limitata ad indicare genericamente le voci che avrebbero dato luogo a tale discrepanza senza tuttavia spiegarne le ragioni e soprattutto gli effetti in termini di importi singoli e complessivi.
Per mera completezza, qui di seguito si riporta la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul peculiare istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche):
– in linea generale è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039);
– in questa direzione: “il “soccorso procedimentale” … consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire … chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481);
– più in particolare: il “soccorso c.d. procedimentale … abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
– pertanto: simili chiarimenti o “puntualizzazioni di elementi dell’offerta” non possono tradursi in una operazione di “integrazione o modificazione postuma dell’offerta”. Non debbono in altre parole essere apportate “correzioni” nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);
– deve così trattarsi di “rettifica di un errore manifesto dell’offerta” ossia di un “chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta”, in ogni caso “fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324);
– ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un “principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482);
– in conclusione: “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482, cit.).
Si ricava da quanto riportato e in estrema sintesi che:
A. Il c.d. soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche;
B. Ciò a condizione che si tratti di ambiguità (soprattutto per le offerte tecniche) o di errori ictu oculi evidenti (soprattutto per le offerte economiche, analogamente a quanto si è detto sopra per la rettifica d’ufficio);
C. Deve dunque trattarsi di meri chiarimenti o di puntualizzazioni e giammai di correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta;
D. L’errore deve inoltre essere non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni (sempre in analogia con la rettifica d’ufficio).