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On line Piattaforma ANAC per l’acquisizione dei piani triennali di prevenzione della corruzione e trasparenza

I Responsabili per la prevenzione della corruzione e della trasparenza – Rpct – possono utilizzare da oggi 1 luglio 2019 la Piattaforma di acquisizione dei Piani triennali e delle relazioni annuali on line nella sezione Servizi del sito internet dell’Autorità nazionale anticorruzione. Per la effettiva utilizzazione della Piattaforma è indispensabile la registrazione dei Responsabili presso il sistema di autenticazione dell’Anac.
Gli Rpct delle pubbliche amministrazioni, degli enti pubblici economici e non economici, degli ordini professionali e delle società in controllo pubblico, dovranno procedere alla registrazione e all’accreditamento disponibile sulla pagina di registrazione e profilazione utenti della sezione Servizi.

Effettuata la registrazione, i Responsabili potranno usufruire dei seguenti servizi ad accesso riservato:
accesso alla piattaforma per le rilevazioni delle informazioni relative ai Piani;
accesso alla piattaforma per la redazione della relazione annuale;
accesso al forum dei Responsabili anticorruzione e trasparenza, che sarà successivamente reso disponibile.

L’accesso al servizio è riservato al soggetto nominato Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) ovvero Responsabile della Prevenzione della Corruzione (RPC) e ai componenti la Struttura di Supporto denominati Assistenti-RPCT.
Il servizio consente l’acquisizione dei dati ed il successivo monitoraggio dei Piani Triennali per la Prevenzione della Corruzione (PTPC) e della loro attuazione. 

Per poter accedere servizio occorre:

 

Per ulteriori informazioni relativamente alle modalità di erogazione del servizio consultare il Manuale Utente PTPC – Versione 1.0
Per informazioni sulla modalità di compilazione dei questionari per le Pubbliche Amministrazioni, le Autorità amministrative indipendenti o gli Ordini professionali consultare la Guida PTPC-PA – Versione 1.0
Per eventuali richieste di informazioni o assistenza sul servizio utilizzare il seguente modulo.

Obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto: atto di segnalazione ANAC

Atto  di segnalazione n. 4 del 13.02.2019 (formato .pdf)

Concernente  gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 112 del 13.02.2019

  1. Premessa

Nell’esercizio  del potere di segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d), del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice”) l’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC) intende formulare alcune proposte di modifica normativa, con particolare riferimento agli obblighi di comunicazione delle modifiche al contratto in  corso di efficacia e al relativo regime sanzionatorio in caso di inadempimento,  come disciplinati dal comma 8 e 14 dell’art. 106 del Codice.

 

  1. Il quadro normativo di riferimento

Il comma  1 dell’art. 106, in linea con quanto disposto dall’art. 72 della direttiva europea n. 24/2014 e riprendendone quasi pedissequamente la formulazione letterale, disciplina le ipotesi di modifica del contratto in corso di  esecuzione che non necessitano di una nuova procedura di affidamento, distinguendo le seguenti 5 fattispecie:

  1. modifiche  contrattuali a prescindere dal valore monetario previste nei documenti di gara  iniziali;
  2. lavori,  servizi e forniture supplementari;
  3. varianti  in corso d’opera propriamente dette, riferite a modificazioni resesi necessarie  a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili che non alterino la natura  del contratto;
  4. sostituzione  dell’aggiudicatario originario con un nuovo contraente, qualora ricorrano  determinate circostanze (ad esempio, caso di morte o ristrutturazioni  societarie);
  5. modifiche  non sostanziali.

Per le  modifiche di cui alle lett. b) e c) il legislatore ha fissato quale limite di  aumento del prezzo il 50% del valore iniziale.

Il comma  2 contempla una ulteriore modifica del contratto in termini esclusivamente di  importo. È infatti consentita la modifica del contratto (con la sola condizione  che non modifichi la natura dello stesso) qualora la variazione sia contenuta  nei limiti di valore della soglia di rilevanza comunitaria e del 10% del valore  iniziale del contratto per i servizi e le forniture ovvero del 15% per i  lavori. Nell’ambito delle stesse modifiche rientrano anche quelle per errore  progettuale, nel rispetto dei medesimi limiti d’importo.

I commi  8 e 14 invece, in adempimento ai principi espressi dalla legge delega1,  disciplinano il regime di pubblicità e di controllo delle modifiche  contrattuali da parte dell’ANAC, stabilendo modalità di comunicazione diverse e  un diverso regime sanzionatorio in caso di inadempimento dei relativi obblighi.

In  particolare, il comma 8 prevede che la stazione appaltante comunichi all’ANAC  le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) (lavori, servizi e  forniture supplementari) e al comma 2 (modificazioni contrattuali de minimis ed errori progettuali). In  caso di mancata o tardiva comunicazione è prevista l’irrogazione da parte  dell’Autorità di una sanzione amministrativa carico della stazione appaltante  di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo; la norma  prescrive, inoltre, che l’Autorità pubblichi sulla sezione del sito  Amministrazione Trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali  comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore,  l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

Il comma  14 disciplina invece la comunicazione delle c.d. “varianti in corso d’opera”  (quelle di cui al comma 1, lett. c), prevedendo anche in questo caso modalità  distinte di comunicazione secondo l’importo della variante e il valore del  contratto (sotto o sopra soglia). In particolare, per le varianti relative ad  appalti e concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria e quelle di  importo inferiore o pari al 10% dell’importo dell’originario affidamento  relative agli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria (prima periodo)  è prevista la comunicazione da parte del RUP all’Osservatorio tramite le  sezioni regionali.

Mentre  per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria  (secondo periodo) è previsto che le varianti eccedenti il 10% dell’importo  originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera riferite alle  infrastrutture prioritarie, siano trasmesse dal RUP all’ANAC, unitamente a una  serie di documenti.

Quest’ultima  disposizione riproduce il contenuto dell’abrogato art. 37 del d.l. 90/2014, introdotto dal legislatore in funzione deterrente e  allo scopo di attivare un sollecito intervento di vigilanza dell’Autorità, al  fine di arginare il fenomeno della lievitazione del costo delle opere  pubbliche. La norma trovava  infatti inizialmente applicazione solo per i lavori e non anche per i servizi e  le forniture come ora previsto dal nuovo Codice.

Il comma  14 stabilisce che nel caso in cui l’ANAC accerti l’illegittimità della variante  in corso d’opera, essa esercita i poteri di cui all’art. 213, mentre, in caso  di inadempimento agli obblighi di comunicazione e di trasmissione delle  varianti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art.  213, comma 13.

Infine,  il comma 5 prevede un particolare regime di pubblicità per le modifiche di cui  al comma 1, lett. b) (lavori e servizi e forniture supplementari) e lett. c)  (modifiche resesi necessarie per eventi imprevisti e imprevedibili), imponendo  l’obbligo della pubblicazione di un avviso in Gazzetta Ufficiale europea o  nazionale, secondo il valore del contratto sopra o sotto soglia comunitaria.

 

  1. Motivi della segnalazione e proposte di  modifica normativa

Dall’insieme  delle disposizioni sopra descritte emerge un quadro normativo estremamente  disomogeneo e in parte ambiguo che potrebbe incidere sull’efficacia della  norma.

L’art.  106 infatti, nel disciplinare gli obblighi di comunicazione all’ANAC delle  modifiche contrattuali, contempla diverse finalità: trasparenza, pubblicità e  controllo, ma i diversificati adempimenti previsti in ragione delle diverse  tipologie di modifica del contratto appaiono non del tutto adeguati e  proporzionati allo scopo e possono dunque rappresentare un onere eccessivo e  ingiustificato per le stazioni appaltanti.

Si nota,  inoltre, un disallineamento tra le puntuali disposizioni dell’art. 106 in  merito alle modalità di comunicazione all’ANAC delle variazioni contrattuali e  al regime sanzionatorio in caso di inadempimento, con quanto previsto, in  generale, dall’art. 213 (commi 8, 9 e 13) sul funzionamento della banca dati  sui contratti pubblici e sul ruolo dell’Autorità nell’attività di raccolta dei  dati e delle informazioni rilevanti, mentre, per altri aspetti, il richiamo dell’art.  106 al medesimo art. 213 per l’ipotesi di variante in corso d’opera illegittima  fa sorgere dubbi interpretativi in ordine all’effettivo regime sanzionatorio da  applicare.

La  presente segnalazione muove dunque dall’intento di semplificazione e di  razionalizzazione del suddetto quadro normativo, allo scopo di ridurre gli  oneri informativi a carico delle stazioni appaltanti assicurando, al contempo,  l’acquisizione dei dati e delle informazioni necessarie a svolgere una efficace  attività di vigilanza sul corretto utilizzo delle varianti e degli strumenti di  modifica del contratto in corso di esecuzione, in conformità al principio di  economicità efficacia e trasparenza.

 

Il  regime di trasparenza  

Prendendo  in esame la prima delle criticità rilevate, si evidenzia che il comma 8  dell’art. 106 prevede un regime di trasparenza per le modifiche relative ai  lavori, servizi e forniture supplementari e per le modifiche consentite entro  determinati limiti quantitativi fissati dal comma 2, comprese quelle derivanti  da errori progettuali, mediante la comunicazione e successiva pubblicazione  sulla sezione del sito Amministrazione Trasparente dell’ANAC. Lo stesso regime  di trasparenza, invece, non è previsto per le varianti in corso d’opera  propriamente dette.

Al  riguardo, se è certamente condivisibile l’esigenza di rendere pubblici e  conoscibili a chiunque vi abbia interesse le variazioni del contratto rispetto  alle iniziali previsioni progettuali, tale interesse dovrebbe riconoscersi per  tutte le tipologie di modifica, non solo, quindi, quelle di cui al comma 1,  lett. b), e al comma 2, ma anche quelle di cui al comma 1, lett. c), e al comma  14, ovvero per le varianti in corso d’opera propriamente dette, tanto più che  quest’ultime sono in grado di incidere maggiormente sul costo iniziale del  contratto; ragione per cui è anche previsto un particolare regime di vigilanza  da parte dell’ANAC, oltre che un regime di pubblicità legale, ai sensi del  comma 5 del medesimo articolo che, come sopra riportato, ne impone l’obbligo  della pubblicazione di un avviso in Gazzetta Ufficiale europea o nazionale,  secondo il valore del contratto sopra o sotto soglia comunitaria.

Si  propone, pertanto, di estendere il regime di trasparenza anche alle modifiche  contrattuali di cui al comma 1, lettera c), ovvero alle varianti in corso  d’opera propriamente dette.

Per  quanto riguarda, invece, le modalità di pubblicazione previste dalla norma, non  può non evidenziarsi che l’indicazione della sezione Amministrazione  Trasparente del sito istituzionale dell’ANAC appaia impropria e fuorviante per gli stessi stakeholders, considerato  che le informazioni in questione si riferiscono all’attività di altre amministrazioni e non all’attività propria  dell’Autorità.

Al  riguardo, si propone di eliminare dalla norma il riferimento alla sezione  Amministrazione Trasparente e di indicare, come sede di pubblicazione, una specifica  sezione del sito istituzionale dell’ANAC, liberamente consultabile da tutti i  cittadini, in cui saranno rese disponibili oltre a tutte le altre informazioni  sui contratti, anche quelle relative alle modifiche di cui all’art. 106.

Tale modalità  di pubblicazione, in alternativa a quella prevista dall’attuale comma 8 dell’art.  106, si ritiene sicuramente più funzionale alla trasparenza nel senso voluto  dal legislatore, poiché consentirebbe, rispetto alla statica pubblicazione  degli elenchi previsti dall’attuale formulazione della norma, la pubblicazione  integrata di tutte le informazioni relative ad uno stesso contratto, ivi  comprese quelle relative alle modificazioni contrattuali, consentendo di  effettuare ricerche sulla base di criteri predefiniti, rendendo così più  agevole, per i cittadini, il controllo sul costo effettivo del singolo appalto  e sul corretto operato delle amministrazioni pubbliche nella fase esecutiva dei  contratti.

 

Modalità  di comunicazione e di trasmissione dei dati e dei documenti relativi alle  modifiche contrattuali all’ANAC

Strettamente  connesso al tema della pubblicazione è quello della trasmissione all’Autorità dei  dati informativi relativi alle modifiche contrattuali.

Al  riguardo, considerato che molte delle informazioni previste dall’art. 106 del  Codice sono comunque già acquisite all’Osservatorio dei contratti pubblici ai  sensi dell’art. 213, comma 9, considerato altresì che quest’ultimo attribuisce  all’ANAC il compito di definire le modalità di funzionamento dell’Osservatorio  dei contratti pubblici nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le  forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono  tenuti a trasmettere all’Osservatorio medesimo, si ritiene di interesse  prioritario evitare sovrapposizioni di oneri informativi a carico delle  stazioni appaltanti e omogenizzare il sistema di acquisizione dei dati  informativi alla banca dati nazionale di contratti pubblici (BDNCP).

A tale  scopo, si suggerisce di sostituire le puntuali indicazioni sulle modalità di  comunicazione dei dati informativi e dei documenti relativi alle modifiche  contrattuali contenute all’interno dell’art. 106 (comma 8 e comma 14) con  l’espresso rinvio al citato art. 213, comma  9, ovvero con la precisazione che “l’Autorità,  con propria deliberazione, individua, ai sensi dell’art. 213, comma 9, le  informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione delle  informazioni previste dal comma 8 e dal   comma 14 del medesimo art.106”.

La  modifica della norma nel senso indicato consentirebbe all’Autorità, nell’ambito  delle prerogative che le sono riconosciute in merito alla gestione della BDNCP,  di organizzare al meglio i flussi informativi in un’ottica di completa  digitalizzazione e di gestire l’attività di vigilanza sulle varianti in maniera  più efficiente richiedendo solo la trasmissione dei dati necessari ad elaborare  determinati indici di anomalia. Nella  sostanza, la modifica della norma nel senso proposto porterebbe  all’eliminazione dell’obbligo di invio della documentazione cartacea relativa alle  varianti eccedenti il 10% dell’importo originario del contratto, per i  contratti di importo pari o superiore alla soglia, con evidente effetto di  semplificazione sia per le stazioni appaltanti che per la stessa Autorità  (costretta, tra l’altro, a un’ulteriore attività di raccordo tra quanto  comunicato tramite i sistemi informativi e quanto trasmesso in forma cartacea).

La  documentazione necessaria ad accertare la legittimità delle varianti verrebbe  pertanto richiesta al momento in cui, sulla base degli indici di anomalia  desunti dalla BDNCP o di altri elementi in possesso dell’Autorità, venga avviata  un’attività di vigilanza, salva la possibilità per l’Autorità, mediante propria  delibera, di mantenere l’invio documentale nelle more dell’aggiornamento dei  sistemi informatici.

Il  regime sanzionatorio

Come  sopra esposto, l’art. 106 comma 8 del Codice prevede, per il caso di mancata o  tardiva comunicazione   delle modificazioni del contratto di cui al  comma 1, lettera b) (lavori, servizi e forniture supplementari) e al comma 2  (modificazioni contrattuali de minimis ed errori progettuali) l’irrogazione, da parte dell’Autorità, di una sanzione  amministrativa di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo,  mentre, in caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e di  trasmissione delle varianti, il comma 14 richiama la disciplina generale delle  sanzioni amministrative per omesse comunicazioni all’Autorità di cui all’art.  213, comma 13, del Codice.

A parere  dell’Autorità il diversificato regime sanzionatorio previsto per le  modificazioni del contratto diverse dalle varianti in corso d’opera non appare  supportato da adeguate motivazioni. Si noti, inoltre, che il comma 8 non  determina il massimo edittale della sanzione applicabile e non indica  espressamente il soggetto responsabile delle comunicazioni, diversamente da  quanto previsto dall’art. 213, comma 13, applicabile alle varianti in corso  d’opera.

La previsione  di una specifica sanzione per il ritardo delle comunicazioni relative ai lavori  servizi e forniture supplementari e alle modificazioni de minimis, inoltre, non appare in linea con le indicazioni  espresse dalla legge delega (cfr. nota 1) la quale, nell’esprimere la necessità di un apposito regime sanzionatorio  per il ritardo delle comunicazioni delle variazioni in corso d’opera, ha fatto  esplicito riferimento agli appalti di importo pari o superiore alla soglia  comunitaria, mentre l’ipotesi sanzionatoria contemplata dal comma 8 dell’art.  106 non fa nessuna distinzione di valore.

Si  propone pertanto, di eliminare dall’art. 106, comma 8, la sanzione da ritardo e  di sostituire la relativa disposizione con il rinvio alle sanzioni  amministrative pecuniarie di cui all’art. 213, comma 13, come previsto per il  caso di omessa comunicazione delle varianti in corso d’opera.

I poteri  dell’Autorità in caso di varianti illegittime

Il comma  14 (penultimo periodo) dell’art.106 prevede che nel caso in cui l’ANAC accerti  l’illegittimità di uva variante in corsa d’opera esercita i poteri di cui  all’art. 213.

La  suddetta norma, nel disciplinare, in generale, i poteri dell’Autorità in  materia di contratti pubblici, contempla, come sopra rilevato, anche un potere  sanzionatorio. Pertanto, al fine di chiarire che l’eventuale accertamento, da  parte dell’Autorità, di una variante contrattuale illegittima non costituisce  una ulteriore fattispecie sanzionatoria (in aggiunta all’ipotesi di ritardo od  omissione della comunicazione della variante stessa), si suggerisce di integrare  la suddetta disposizione dell’art. 106 con il richiamo ai poteri di cui  all’art. 213, comma 3 (relativi all’attività di vigilanza), e all’art. 211,  commi 1-bis e 1-ter (in meritoal potere di  impugnazione degli atti e provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal  Codice ),  introdotti dall’articolo 52-ter,  comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni  dalla legge 21 giugno 2017, n. 96.

L’art.  1, lett. ee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, prevede l’introduzione di  misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera,  distinguendo in modo dettagliato tra variazioni sostanziali e non sostanziali,  in particolare nella fase esecutiva e con specifico riferimento agli insediamenti  produttivi strategici e alle infrastrutture strategiche private di preminente  interesse nazionale di cui al comma 1 dell’articolo 1 della legge 21 dicembre  2001, n. 433 e successive modificazioni. Previsione che ogni variazione in  corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da  condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata  dal responsabile unico del procedimento, con particolare riguardo all’effetto  sostitutivo dell’approvazione della variazione rispetto a tutte le  autorizzazioni e gli atti di assenso comunque denominati e assicurando sempre  la possibilità, per l’amministrazione committente, di procedere alla  risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto  all’importo originario, garantendo al contempo la qualità progettuale e la  responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione e prevedendo,  altresì, l’applicazione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle  stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle  variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla  soglia comunitaria.

Provvedimenti di ammissione o di esclusione – Termine per l’impugnazione – In caso di accesso agli atti – Non è differito del numero di giorni necessari per l’accesso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 , art. 120 c.p.a.)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2018 n. 6187

L’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. prevede: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico – professionali va impugnato nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

A sua volta, l’art. 29 comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 57 (c.d. decreto correttivo al codice dei contratti pubblici), dispone, al secondo periodo che qui interessa: “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.”.

La modifica normativa attua le indicazioni provenienti da Cons. Stato, comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464, che aveva evidenziato la necessità di fornire agli operatori, non già una mera lista degli esclusi e degli ammessi, ma informazioni puntuali sulle motivazioni dei suddetti provvedimenti così da consentire la piena tutela giurisdizionale nei termini ristretti previsti dall’art. 120 Cod. proc. amm. per l’impugnazione.

A completamento occorre rammentare che l’art. 3, comma, 1, lett. nnn) definisce il “profilo di committente” come “il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal presente codice nonché dall’allegato V”.

Le due disposizioni vanno coordinate nel senso che dalla pubblicazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione sul profilo internet della stazione appaltante decorre il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., salvo che l’operatore economico abbia avuto conoscenza della motivazione a corredo della decisione solo acquisita la concreta disponibilità del documento; in tal caso è solo da questo momento (“di concreta disponibilità” parla l’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici) che decorre il termine per impugnare.

Tale ultima condizione, peraltro, potrà verificarsi solo se l’amministrazione dovesse pubblicare sul proprio sito internet un mero elenco degli ammessi e degli esclusi (ovvero i suddetti provvedimenti “per stralcio”), e non, invece, i provvedimenti in forma integrale, e, comunque, per il solo provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, che, naturalmente, sarà corredato da motivazione la cui conoscenza, nel caso di pubblicazione della mera notizia (o “per stralcio”), l’operatore economico può acquisire al momento della concreta disponibilità del provvedimento.

Diversamente, l’ammissione, di regola, non necessita di particolare motivazione conseguendo in via diretta al riscontro dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ovvero alla sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali richiesti.

Per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione, invece, può essere necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata da altro operatore economico (domanda di partecipazione ovvero contenuto dell’offerta tecnica ed economica) attraverso l’accesso agli atti previsto dall’art. 53 d.lgs. n. 50 cit..

In tal caso, in assenza di una previsione derogatoria, soccorrono i principi generali e, precisamente, la regola per la quale la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo-procedimentali che l’hanno preceduto non comporta il differimento del termine ordinario di impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n.1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).

Il legislatore del nuovo codice degli appalti non ha accolto, del resto, l’indicazione contenuta nel citato parere del Cons. Stato, comm. spec. 4 aprile 2016, n. 464, ove si suggeriva di raccordare il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla procedura con i termini stabiliti per l’accesso ai documenti di gara, verosimilmente mediante un differimento del termine di impugnazione dei giorni necessari a conseguire la piena conoscenza della documentazione.

Non conduce a diversa conclusione l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (e, dunque, dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che consentiva un accesso semplificato agli atti della procedura di gara nel termine di dieci giorni dalla richiesta) per il quale il termine per impugnare l’aggiudicazione deve essere differito del tempo necessario ad accedere agli atti di gara (e dunque dei predetti dieci giorni previsti per l’accesso semplificato), poiché esso è maturato con riguardo ad una ipotesi specifica: quella in cui la stazione appaltante, tenuta alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione con esposizione delle ragioni che hanno indotto a preferire una certa offerta ovvero ad allegare i verbali della procedura, trasmetta una documentazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza dell’offerta risultata aggiudicataria ovvero alla quale non sono allegati i verbali di gara ovvero, trattandosi di impugnazione dell’aggiudicazione, nel caso in cui sia indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta per comprendere le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a preferirla (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. V, 31 agosto 2017, n. 4129; III, 3 luglio 2017, n. 3253; V, 1 agosto 2016, n. 3451; III, 22 luglio 2016, n. 3308).

In conclusione, il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura non è differito del numero di giorni necessari ad accedere agli atti della procedura; questi, anzi, vanno compresi nei giorni previsti dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. per procedere all’impugnazione dei suddetti provvedimenti qualora l’operatore economico ritenga indispensabile conoscere gli atti della procedura e, per questo, presenti tempestiva istanza di accesso agli atti di gara.

Gara telematica – Possibilità per i singoli Commissari di visionare le offerte tecniche direttamente dalla piattaforma – Principi di segretezza e trasparenza – Cautele tecniche – Verbalizzazione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 25.09.2018 n. 1225

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) La facoltà di ogni singolo Commissario di esaminare i progetti presentati è evidentemente funzionale ad agevolare lo studio dei progetti stessi, ai fini di una istruttoria più esauriente possibile. In ogni caso, ad una fase di studio individuale è seguita una fase di valutazione collegiale, che nulla toglie alla validità della procedura e del previsto strumento di accesso individuale ai progetti.

Il verbale di gara specifica che il presidente ha provveduto a “loggare” sulla piattaforma “start” i membri della commissione, il che significa che a ciascuno di essi è stato possibile accedere ai progetti dei concorrenti mediante username e password (…); ciò è valso a concretare una idonea cautela a tutela della riservatezza delle offerte.

In ogni caso, non sussiste un onere di specificare nel verbale di gara le cautele adottate a tutela della segretezza del contenuto di quanto proposto dai contendenti. Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura selettiva deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e/o degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 03.02.2014 n. 8; TAR  Roma, 11.07.2016 n. 7924).

Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata: quali conseguenze?

I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti ed offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta.
Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.
La violazione di tale principio comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara (TAR Torino, 07.12.2017 n. 1324).

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Nuove Linee Guida prevenzione corruzione e trasparenza nelle società partecipate della PA

Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici

Pubblicate dall’Autorità nazionale anticorruzione le nuove  linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici. Al documento è allegata una tabella dove sono riportate tutte le tipologie di documenti che devono essere pubblicati nella sezione Società / Amministrazione trasparente dei siti internet. Per tutti gli adempimenti indicati il termine viene fissato al 31 gennaio 2018, in concomitanza con la scadenza del termine per l’adozione dei Piani triennali per la prevenzione della corruzione (PTPC). A decorrere dalla stessa data, l’Anac eserciterà i propri poteri di vigilanza sul rispetto degli obblighi, così come definiti dalle Linee guida.
Le Nuove Linee guida, emanate a seguito di una consultazione on line e del parere favorevole del Consiglio di Stato, sono state approvate dal Consiglio dell’Anac l’8 novembre 2017 ed entreranno in vigore a decorre dalla data di pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale.
 

Determinazione n. 1134 del 08/11/2017  

Allegato 1

Relazione AIR 

Consultazione on line

Parere CdS: Linee guida prevenzione della corruzione e trasparenza società partecipate e controllate

Il Consiglio di Stato, comm. spec., 29.05.2017 n. 1257 ha reso il parere sullo Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A. e degli enti pubblici economici”, precedentemente sottoposte a consultazione on line.

Affidamento e gestione dei contratti pubblici dopo il Decreto “correttivo” n. 56/2017

Il Decreto Legislativo n. 56/2017 ha apportato disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici che, a partire dal 20.05.2017, incideranno sulla programmazione degli acquisti, sulla gestione e partecipazione alle gare e sull’esecuzione dei contratti. In vista del passaggio al nuovo contesto normativo ed applicativo, Sentenzeappalti.it propone il workshop: “Affidamento e gestione dei contratti pubblici dopo il Decreto Legislativo n. 56/2017: quadro normativo aggiornato alla luce del correttivo, con le modifiche apportate al Codice dei contratti. Coordinamento con le Linee Guida, i Regolamenti e gli ulteriori atti attuativi ANAC. Nuove prassi ed obblighi per Stazioni appaltanti ed Operatori Economici. Esempi pratici, indicazioni operative per gare e procedure di affidamento. Question time“.


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TORINO (completato, nuova data in via di definizione)

ROMA (completato, nuova data in via di definizione)

MILANO (completato, nuova data in via di definizione)

Su richiesta, è possibile svolgere “in house” questo evento formativo , presso le sedi di Amministrazioni, Enti o Società. Per informazioni si invita a contattare il Servizio Formazione.  

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Ente / Società / Studio professionale

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Trasparenza: sospeso l’obbligo di pubblicare redditi e patrimoni dei dirigenti pubblici

Con decisione assunta il 12 aprile il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sospeso l’efficacia delle Linee guida sugli obblighi di pubblicazione dei dirigenti pubblici, relativamente a compensi, spese per viaggi di servizio, situazione patrimoniale e reddituale. Tali previsioni, stabilite dal dlgs. 97/2016 (cd. “decreto Trasparenza”), erano già state oggetto di una ordinanza cautelare del Tar del Lazio dello scorso 2 marzo limitatamente all’Autorità Garante della privacy. Con la delibera dell’Anac, la sospensione viene estesa a tutte le pubbliche amministrazioni.
 
Per ulteriori informazioni si rinvia alla Delibera e al relativo Comunicato del Presidente:
 
Delibera n. 382 del 12.04.2017
 
Comunicato del Presidente ANAC del 12.04.2017

Provvedimenti di ammissione ed esclusione – Mancata pubblicazione sul profilo del committente – Conseguenze sul rito superaccelerato o superspeciale (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 05.04.2017 n. 340

In via preliminare, il Collegio sottopone a scrutinio l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo sollevata dal Comune che rileva la tardività dell’impugnativa in questione sostanzialmente finalizzata a contestare l’ammissione in gara della controinteressata risultata aggiudicataria, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.
L’ente locale radica la spiegata eccezione all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.(come introdotto ai sensi dell’art. 204 comma 1 lett. b) del D.Lgs, 50/2016) che prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le ammissioni alla procedura di affidamento, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla “pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11” e tenuto anche conto che “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.
Il Comune deduce a sostegno dell’eccezione di tardività del ricorso principale e, in subordine, quantomeno dei primi due motivi, il fatto che la graduatoria delle ditte partecipanti ed ammesse alla procedura di gara per cui è causa è stata emessa il 9.8.2016 e pubblicata sul profilo istituzionale della stazione appaltante dall’11.08.2016 al 26.08.2016, mentre il ricorso avverso la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria è stato notificato solo il 16.11.2016.
Il ricorrente replica che la comunicazione ai sensi dell’art. 79 comma 5 lett. a) del D.Lgs n. 163/2006 è intervenuta a mezzo pec il 17.10.2017 e ritiene che sia questo il dies a quo per la decorrenza del termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.
Il Collegio ritiene l’eccezione infondata.
Non è in discussione che, alla controversia in esame, sia applicabile l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, entrato in vigore il 19.4.2016, trattandosi di procedura il cui bando è stato pubblicato il 23.05.2016.
Tuttavia, l’amministrazione resistente non ha dimostrato che, nella specie, siano state rispettate le forme di immediata conoscenza previste dal codice del contratti.
L’atto di aggiudicazione della gara dell’impresa aggiudicataria ATI s.rl., contenente anche la graduatoria dei partecipanti, è stato pubblicato sull’albo pretorio della Provincia, profilo committente della stazione appaltante, ma non nella sezione “amministrazione trasparente” come richiesto dall’art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, che richiama il D.lgs. 33/13.
Né si ricavano dagli atti di gara comunicazioni circa specifiche modalità di pubblicità o informazioni sulla pagina del profilo del committente da consultare.
Più specificamente, il bando non fornisce dettagli sulle modalità di comunicazione degli atti relativi alla gara, limitandosi a rinviare al sito internet della S.U.A., alla sezione “Bandi e gare” unicamente per la consultazione ed acquisizione delle ulteriori norme regolanti la procedura aperta, unitamente alla modulistica complementare.
Il medesimo Comune, nel corso della pubblica discussione, ha confermato che la pubblicazione degli atti non è avvenuta nella sezione “amministrazione trasparente”, come richiesto dalla norma suindicata.
Dirimente ai fini del superamento dell’eccezione di tardività della notifica del ricorso principale, inoltre, è il fatto che la pec, relativa alla comunicazione individuale, sia stata inviata soltanto il 17.10.2016.
E’ sufficiente, in proposito richiamare l’art. 76 del nuovo codice appalti che disciplina le comunicazioni individuali rivolte a ciascun candidato e offerente in aggiunta alla pubblicità sul profilo di committente e sugli altri siti.
La formulazione dell’art. 76 “Informazione dei candidati e degli offerenti” del D. Lgs. 50/2016, applicabile al caso in esame, che ha sostituito, nella nuova disciplina, l’abrogato art. 79 (erroneamente richiamato dalle parti nel corso del presente giudizio), prevede che:
“1. Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.
2. (…) omissis.
3. Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.
(…) omissis”.
Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione o all’ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (avviso di pubblicazione sull’albo pretorio della Provincia della determina di aggiudicazione contenente anche l’elenco delle ditte ammesse, come visto, dall’11.08.2016 al 26.08.2016, invio della pec al ricorrente il 17.10.2016).
Per tutto quanto rilevato, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

 

Affidamento di contratti pubblici – Oneri in tema di trasparenza – Termine per la proposizione del ricorso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – art. 120 c.p.a.)

TAR Roma, 04.04.2017 n. 4190

Come noto, il comma 5 dell’art. 120, recante disposizioni specifiche di natura processuale per i giudizi aventi ad oggetto gli atti di affidamento di pubblici contratti, prevede, per quanto di interesse, il dimezzamento dei termini per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, decorrenti, con riferimento ai bandi ed agli avvisi di indizione di una gara, dalla pubblicazione di tali atti con le modalità che, quanto alle gare regolate dal d.lgs. 50/2016, quale quella per cui è causa, sono ora previste dall’art. 29.
L’art. 29, ora richiamato, prevede, infatti principi uniformi in tema di trasparenza degli atti regolati dal d.lgs. 50 del 2016 e stabilisce che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 112 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. E’ inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.”

In applicazione di tali regole, la resistente L. ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti relativi alla procedura negoziata in parola, giusta quanto emerge dalla determina direttoriale n. 3547 del 30 novembre 2016, dando mandato al RUP competente di porre in essere tutti gli atti consequenziali allo stesso provvedimento, ivi compresa la comunicazione di quanto stabilito nello stesso atto sul sito della Stazione appaltante.

Come si evince anche dal deposito della stessa parte ricorrente, la delibera oggetto dei motivi aggiunti, è stata poi pubblicata all’Albo online di L. il 1 dicembre 2016, momento dal quale ha cominciato il decorso del termine di trenta giorni per proporre impugnativa: da qui, la tardività del ricorso, notificato solo il 30 gennaio 2017. Né la parte ricorrente può opporre, per quanto ora argomentato, di avere conosciuto tale atto solo a seguito del deposito dell’Avvocatura erariale, essendo preciso onere della stessa, tanto più in pendenza di un contenzioso, di verificare sul profilo del committente la pubblicazione dell’atto conclusivo del procedimento di revoca della gara, come già preannunciato con l’atto oggetto del ricorso introduttivo, revoca poi puntualmente adottata e pubblicata in applicazione delle regole di trasparenza degli atti relativi alle procedure di affidamento previste ora dal nuovo codice dei contratti.

Linee Guida ANAC: accesso civico generalizzato (FOIA) ed obblighi di pubblicità, traspareza e diffusione

Art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14.03.2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»

Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto FOIA (Freedom of Information Act). Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.

Linee Guida accesso civico generalizzato FOIA

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Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel  d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016

Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

Delibera n. 1310 (.pdf)

Allegato 1) – Elenco degli obblighi di pubblicazione (.pdf)

Allegato 1) – Elenco degli obblighi di pubblicazione (.xls)

Allegato 1) – Elenco degli obblighi di pubblicazione (.ods)