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Obblighi di pubblicazione per affidamenti sotto soglia comunitaria

Quesito: Per gli affidamenti sotto soglia la stazione appaltante può considerare assolto l’obbligo di pubblicazione, come da normativa vigente, degli avvisi pubblici, bandi di gara, esiti di gara ed etc attraverso la sola pubblicazione sul proprio sito web (sia in albo pretorio che in amministrazione trasparente nell’apposita sezione) o è obbligata a procedere alla pubblicazione, sul sito del MIMS e/o pubblicazione in GURI ?

Risposta: In merito al quesito posto, si rappresenta che anche tutti gli atti delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria sono soggetti agli obblighi di pubblicazione sul sito del MIMS. Si specifica che ai sensi del comma 2 del citato art. 29, così come modificato dall’art. 53 del D.L. 77/2021 e s.m.i., tutte le informazioni inerenti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, devono essere pubblicate nella Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici; nelle more dell’entrata in vigore dell’indicata Banca Dati, si ritiene che tali atti, in ossequio al principio di trasparenza e a quanto indicato da ANAC nel comunicato del 29 novembre 2021, devono continuare ad essere pubblicati sulla piattaforma del MIMS. (Parere MIMS n. 1300/2022)

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    Ricorso avverso il Bando di gara in caso di omessa pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale

    CGA Regione Sicilia, 28.02.2022 n. 254

    In mancanza di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, il ricorso introduttivo del giudizio è tempestivo anche se proposto oltre il termine di legge, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito istituzionale della stazione appaltante a far decorrere il termine di impugnazione.

    Il Giudice Amministrativo si è pronunciato in ordine alla tempestività del ricorso contenente la domanda di annullamento del bando di gara non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, interpretando, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13), l’art. 120 comma 2 c.p.a., in base al quale l’impugnazione della lex specialis decorre dalla pubblicazione della stessa o, in mancanza di pubblicità della medesima, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.
    Nel caso di applicazione del disposto dell’art. 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dall’art. 73, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori, mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.
    Nello stesso senso depongono le ulteriori norme che disciplinano la pubblicazione dei bandi di gara e, in particolare, l’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e l’art. 2 comma 1 d.m. 2 dicembre 2016, adottato ai sensi dell’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Ciò in quanto, non essendo ancora funzionante la piattaforma ANAC, è vigente la prescrizione di cui al comma 6 dell’art. 2, d.m. 2 dicembre 2016, in forza della quale solo con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici della pubblicazione sono fatti decorrere dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune, decorrendo negli altri casi dalla pubblicazione in Gazzetta ufficiale.
    ​​​​​​​Né si attaglia al caso di specie il richiamo alla statuizione dell’Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ha menzionato in termini generali l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente, ritenendo che detta pubblicazione sia idonea a far decorrere il termine di impugnazione (2 luglio 2020, n. 12), in quanto l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 fa espressamente salvi gli atti a cui si applica l’art. 73, comma 5, che sono rappresentati appunto dai bandi di gara.

    Trasparenza ed obblighi di pubblicazione: incentivi tecnici, attività professionalie, enti diritto privato

    Con le delibere numero 1047 e numero 1054, approvate dal Consiglio in data 25 novembre 2020, vengono estratte due massime contenenti indicazioni specifiche sugli obblighi di pubblicazioni riguardanti rispettivamente la “Pubblicazione dei dati sui compensi concernenti gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, d.lgs. 50/2016, al personale dipendente” e “Interpretazione della locuzione “enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione” e di “svolgimento di attività professionali” di cui all’art. 15, co.1, lett. c) del d.lgs. 33/2013″.

    D.L. Semplificazioni: avviso per avvio di procedura negoziata senza bando. Sostituisce gli obblighi di pubblicità e trasparenza? (Parere MIT)

    Parere MIT n. 729 del 16.09.2020

    Quesito: La legge di conversione del decreto semplificazioni all’art. 1, prevede quanto in oggetto: si è del parere che, tale avviso, non debba essere una manifestazione di interesse poiché, altrimenti, le pratiche anziché essere semplificate si aggraverebbero sistematicamente di un’attesa minima di 15 giorni e della gravosita’ connessa al dover gestire la moltitudine di OE manifestanti interesse, bensì trattasi invece di un semplice avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa nel quale si indica semplicemente che è stato dato avvio alla procedura negoziata senza bando ai sensi della norma in parola. È effettivamente così?

    Risposta: Si ritiene che si tratti di un avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa. Si specifica che restano fermi gli obblighi di trasparenza di cui all’art. 29 del d.lgs. 50/2016, conseguentemente anche l’obbligo di pubblicare tutti gli atti di cui all’art. 29, comma 1, sul sito SCP del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti.

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      Anticorruzione e Trasparenza: consultazione sull’efficacia del quadro normativo

      Si segnala che sul sito ParteciPa, la piattaforma del Governo italiano dedicata ai processi di partecipazione, è attiva la consultazione pubblica in tema di anticorruzione e trasparenza indetta dal Dipartimento della Funzione pubblica.

      Nata con l’intento di predisporre un intervento legislativo volto a razionalizzare la normativa, la consultazione è rivolta in particolare ai Responsabili della prevenzione della corruzione, affinché possano indicare eventuali criticità e possibili proposte di perfezionamento. Oltre agli Rpct, anche le amministrazioni e gli stakeholder (cittadini, imprese, associazioni di categoria) avranno tuttavia facoltà di inviare contributi entro il 15 gennaio 2020.

      Parallelamente alla consultazione, il Dipartimento della Funzione pubblica ha istituito nelle settimane scorse una apposita commissione di studio alla quale l’Autorità nazionale anticorruzione, rappresentata dal Presidente f.f. Francesco Merloni, sta fornendo massima collaborazione.

      ParteciPa – Consultazione pubblica

      Obbligo pubblicazione integrale contratti forniture e servizi di importo superiore ad € 1.000.000 (un milione di euro)

      Pubblicato il Comunicato del Presidente del 23 luglio 2019 che riporta le indicazioni in ordine all’obbligo di pubblicazione del testo integrale dei contratti di acquisto di beni e servizi di importo unitario superiore a 1 milione di euro in esecuzione del Programma biennale e dei suoi aggiornamenti, in seguito all’abrogazione dell’art. 1, comma 505, della legge di stabilità 2016, operata dall’art. 217 del Codice dei contratti pubblici.

      Comunicato del Presidente del 23 luglio 2019

      Oggetto: Pubblicazione del testo integrale dei contratti di acquisto di beni e servizi di importo unitario superiore a 1 milione di euro in esecuzione del Programma biennale, e dei suoi aggiornamenti, dopo l’abrogazione dell’art. 1, comma 505, della legge di stabilità 2016, operata dall’art. 217 del Codice dei contratti pubblici

      Sono stati formulati a questa Autorità diversi quesiti, da ultimo da parte di Consip S.p.A., in ordine alla vigenza dell’obbligo di pubblicazione del testo integrale dei contratti di acquisto di beni e servizi di importo unitario superiore a 1 milione di euro in esecuzione del Programma biennale e dei suoi aggiornamenti.
      Tale obbligo di pubblicazione era stato introdotto dal comma 5051, art. 1, legge di stabilità 20162, norma avente carattere speciale, che è stata abrogata dalla lett. ss-bis), comma 1, art. 217, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), inserita dall’art. 129, co. 1, lett. n), decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
      In proposito, il Consiglio, nell’adunanza del 23 luglio 2019, ha constatato che, in mancanza di una corrispondente previsione nella disciplina sulla trasparenza dei contratti pubblici (art. 29 del d.lgs. 50/2016, come modificato dal d.l. 32/2019) e nel d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016, l’obbligo di pubblicazione in questione è venuto meno.
      Di conseguenza, si devono ritenere superati gli allegati nn. 1 alle delibere dell’Autorità nn. 1310/20164 e 1134/20175 nella parte in cui recano le modalità attuative dell’abrogato precetto normativo.

      In ogni caso, l’Autorità ritiene che, in un’ottica di rafforzamento della trasparenza, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possano valutare di pubblicare nella sezione “Amministrazione trasparente” i testi integrali dei contratti in esecuzione della programmazione biennale, e relativi aggiornamenti, come “dati ulteriori” rispetto a quelli obbligatori, procedendo, ai sensi dell’art. 7-bis, co. 3, del d.lgs. 33/2013, a oscurare i dati personali presenti.

      NOTE:

      1 Il richiamato comma 505 disponeva che: “Sono altresì comunicati e pubblicati con le medesime modalità nel loro testo integrale tutti i contratti stipulati in esecuzione del programma biennale e suoi aggiornamenti, fatta salva la tutela delle informazioni riservate di proprietà del committente o del fornitore di beni e servizi. [..]”.

      2 Legge 28 dicembre 2015, n. 208.

      3 Decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.

      4 Delibera n. 1310 del 28/12/2016 (Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016).

      5 Determinazione n. 1134 dell’8/11/2017 (Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici).

      fonte: sito ANAC

      On line Piattaforma ANAC per l’acquisizione dei piani triennali di prevenzione della corruzione e trasparenza

      I Responsabili per la prevenzione della corruzione e della trasparenza – Rpct – possono utilizzare da oggi 1 luglio 2019 la Piattaforma di acquisizione dei Piani triennali e delle relazioni annuali on line nella sezione Servizi del sito internet dell’Autorità nazionale anticorruzione. Per la effettiva utilizzazione della Piattaforma è indispensabile la registrazione dei Responsabili presso il sistema di autenticazione dell’Anac.
      Gli Rpct delle pubbliche amministrazioni, degli enti pubblici economici e non economici, degli ordini professionali e delle società in controllo pubblico, dovranno procedere alla registrazione e all’accreditamento disponibile sulla pagina di registrazione e profilazione utenti della sezione Servizi.

      Effettuata la registrazione, i Responsabili potranno usufruire dei seguenti servizi ad accesso riservato:
      accesso alla piattaforma per le rilevazioni delle informazioni relative ai Piani;
      accesso alla piattaforma per la redazione della relazione annuale;
      accesso al forum dei Responsabili anticorruzione e trasparenza, che sarà successivamente reso disponibile.

      L’accesso al servizio è riservato al soggetto nominato Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) ovvero Responsabile della Prevenzione della Corruzione (RPC) e ai componenti la Struttura di Supporto denominati Assistenti-RPCT.
      Il servizio consente l’acquisizione dei dati ed il successivo monitoraggio dei Piani Triennali per la Prevenzione della Corruzione (PTPC) e della loro attuazione. 

      Per poter accedere servizio occorre:

       

      Per ulteriori informazioni relativamente alle modalità di erogazione del servizio consultare il Manuale Utente PTPC – Versione 1.0
      Per informazioni sulla modalità di compilazione dei questionari per le Pubbliche Amministrazioni, le Autorità amministrative indipendenti o gli Ordini professionali consultare la Guida PTPC-PA – Versione 1.0
      Per eventuali richieste di informazioni o assistenza sul servizio utilizzare il seguente modulo.

      Obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto: atto di segnalazione ANAC

      Atto  di segnalazione n. 4 del 13.02.2019 (formato .pdf)

      Concernente  gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.

      Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 112 del 13.02.2019

      1. Premessa

      Nell’esercizio  del potere di segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d), del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice”) l’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC) intende formulare alcune proposte di modifica normativa, con particolare riferimento agli obblighi di comunicazione delle modifiche al contratto in  corso di efficacia e al relativo regime sanzionatorio in caso di inadempimento,  come disciplinati dal comma 8 e 14 dell’art. 106 del Codice.

       

      1. Il quadro normativo di riferimento

      Il comma  1 dell’art. 106, in linea con quanto disposto dall’art. 72 della direttiva europea n. 24/2014 e riprendendone quasi pedissequamente la formulazione letterale, disciplina le ipotesi di modifica del contratto in corso di  esecuzione che non necessitano di una nuova procedura di affidamento, distinguendo le seguenti 5 fattispecie:

      1. modifiche  contrattuali a prescindere dal valore monetario previste nei documenti di gara  iniziali;
      2. lavori,  servizi e forniture supplementari;
      3. varianti  in corso d’opera propriamente dette, riferite a modificazioni resesi necessarie  a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili che non alterino la natura  del contratto;
      4. sostituzione  dell’aggiudicatario originario con un nuovo contraente, qualora ricorrano  determinate circostanze (ad esempio, caso di morte o ristrutturazioni  societarie);
      5. modifiche  non sostanziali.

      Per le  modifiche di cui alle lett. b) e c) il legislatore ha fissato quale limite di  aumento del prezzo il 50% del valore iniziale.

      Il comma  2 contempla una ulteriore modifica del contratto in termini esclusivamente di  importo. È infatti consentita la modifica del contratto (con la sola condizione  che non modifichi la natura dello stesso) qualora la variazione sia contenuta  nei limiti di valore della soglia di rilevanza comunitaria e del 10% del valore  iniziale del contratto per i servizi e le forniture ovvero del 15% per i  lavori. Nell’ambito delle stesse modifiche rientrano anche quelle per errore  progettuale, nel rispetto dei medesimi limiti d’importo.

      I commi  8 e 14 invece, in adempimento ai principi espressi dalla legge delega1,  disciplinano il regime di pubblicità e di controllo delle modifiche  contrattuali da parte dell’ANAC, stabilendo modalità di comunicazione diverse e  un diverso regime sanzionatorio in caso di inadempimento dei relativi obblighi.

      In  particolare, il comma 8 prevede che la stazione appaltante comunichi all’ANAC  le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) (lavori, servizi e  forniture supplementari) e al comma 2 (modificazioni contrattuali de minimis ed errori progettuali). In  caso di mancata o tardiva comunicazione è prevista l’irrogazione da parte  dell’Autorità di una sanzione amministrativa carico della stazione appaltante  di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo; la norma  prescrive, inoltre, che l’Autorità pubblichi sulla sezione del sito  Amministrazione Trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali  comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore,  l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

      Il comma  14 disciplina invece la comunicazione delle c.d. “varianti in corso d’opera”  (quelle di cui al comma 1, lett. c), prevedendo anche in questo caso modalità  distinte di comunicazione secondo l’importo della variante e il valore del  contratto (sotto o sopra soglia). In particolare, per le varianti relative ad  appalti e concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria e quelle di  importo inferiore o pari al 10% dell’importo dell’originario affidamento  relative agli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria (prima periodo)  è prevista la comunicazione da parte del RUP all’Osservatorio tramite le  sezioni regionali.

      Mentre  per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria  (secondo periodo) è previsto che le varianti eccedenti il 10% dell’importo  originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera riferite alle  infrastrutture prioritarie, siano trasmesse dal RUP all’ANAC, unitamente a una  serie di documenti.

      Quest’ultima  disposizione riproduce il contenuto dell’abrogato art. 37 del d.l. 90/2014, introdotto dal legislatore in funzione deterrente e  allo scopo di attivare un sollecito intervento di vigilanza dell’Autorità, al  fine di arginare il fenomeno della lievitazione del costo delle opere  pubbliche. La norma trovava  infatti inizialmente applicazione solo per i lavori e non anche per i servizi e  le forniture come ora previsto dal nuovo Codice.

      Il comma  14 stabilisce che nel caso in cui l’ANAC accerti l’illegittimità della variante  in corso d’opera, essa esercita i poteri di cui all’art. 213, mentre, in caso  di inadempimento agli obblighi di comunicazione e di trasmissione delle  varianti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art.  213, comma 13.

      Infine,  il comma 5 prevede un particolare regime di pubblicità per le modifiche di cui  al comma 1, lett. b) (lavori e servizi e forniture supplementari) e lett. c)  (modifiche resesi necessarie per eventi imprevisti e imprevedibili), imponendo  l’obbligo della pubblicazione di un avviso in Gazzetta Ufficiale europea o  nazionale, secondo il valore del contratto sopra o sotto soglia comunitaria.

       

      1. Motivi della segnalazione e proposte di  modifica normativa

      Dall’insieme  delle disposizioni sopra descritte emerge un quadro normativo estremamente  disomogeneo e in parte ambiguo che potrebbe incidere sull’efficacia della  norma.

      L’art.  106 infatti, nel disciplinare gli obblighi di comunicazione all’ANAC delle  modifiche contrattuali, contempla diverse finalità: trasparenza, pubblicità e  controllo, ma i diversificati adempimenti previsti in ragione delle diverse  tipologie di modifica del contratto appaiono non del tutto adeguati e  proporzionati allo scopo e possono dunque rappresentare un onere eccessivo e  ingiustificato per le stazioni appaltanti.

      Si nota,  inoltre, un disallineamento tra le puntuali disposizioni dell’art. 106 in  merito alle modalità di comunicazione all’ANAC delle variazioni contrattuali e  al regime sanzionatorio in caso di inadempimento, con quanto previsto, in  generale, dall’art. 213 (commi 8, 9 e 13) sul funzionamento della banca dati  sui contratti pubblici e sul ruolo dell’Autorità nell’attività di raccolta dei  dati e delle informazioni rilevanti, mentre, per altri aspetti, il richiamo dell’art.  106 al medesimo art. 213 per l’ipotesi di variante in corso d’opera illegittima  fa sorgere dubbi interpretativi in ordine all’effettivo regime sanzionatorio da  applicare.

      La  presente segnalazione muove dunque dall’intento di semplificazione e di  razionalizzazione del suddetto quadro normativo, allo scopo di ridurre gli  oneri informativi a carico delle stazioni appaltanti assicurando, al contempo,  l’acquisizione dei dati e delle informazioni necessarie a svolgere una efficace  attività di vigilanza sul corretto utilizzo delle varianti e degli strumenti di  modifica del contratto in corso di esecuzione, in conformità al principio di  economicità efficacia e trasparenza.

       

      Il  regime di trasparenza  

      Prendendo  in esame la prima delle criticità rilevate, si evidenzia che il comma 8  dell’art. 106 prevede un regime di trasparenza per le modifiche relative ai  lavori, servizi e forniture supplementari e per le modifiche consentite entro  determinati limiti quantitativi fissati dal comma 2, comprese quelle derivanti  da errori progettuali, mediante la comunicazione e successiva pubblicazione  sulla sezione del sito Amministrazione Trasparente dell’ANAC. Lo stesso regime  di trasparenza, invece, non è previsto per le varianti in corso d’opera  propriamente dette.

      Al  riguardo, se è certamente condivisibile l’esigenza di rendere pubblici e  conoscibili a chiunque vi abbia interesse le variazioni del contratto rispetto  alle iniziali previsioni progettuali, tale interesse dovrebbe riconoscersi per  tutte le tipologie di modifica, non solo, quindi, quelle di cui al comma 1,  lett. b), e al comma 2, ma anche quelle di cui al comma 1, lett. c), e al comma  14, ovvero per le varianti in corso d’opera propriamente dette, tanto più che  quest’ultime sono in grado di incidere maggiormente sul costo iniziale del  contratto; ragione per cui è anche previsto un particolare regime di vigilanza  da parte dell’ANAC, oltre che un regime di pubblicità legale, ai sensi del  comma 5 del medesimo articolo che, come sopra riportato, ne impone l’obbligo  della pubblicazione di un avviso in Gazzetta Ufficiale europea o nazionale,  secondo il valore del contratto sopra o sotto soglia comunitaria.

      Si  propone, pertanto, di estendere il regime di trasparenza anche alle modifiche  contrattuali di cui al comma 1, lettera c), ovvero alle varianti in corso  d’opera propriamente dette.

      Per  quanto riguarda, invece, le modalità di pubblicazione previste dalla norma, non  può non evidenziarsi che l’indicazione della sezione Amministrazione  Trasparente del sito istituzionale dell’ANAC appaia impropria e fuorviante per gli stessi stakeholders, considerato  che le informazioni in questione si riferiscono all’attività di altre amministrazioni e non all’attività propria  dell’Autorità.

      Al  riguardo, si propone di eliminare dalla norma il riferimento alla sezione  Amministrazione Trasparente e di indicare, come sede di pubblicazione, una specifica  sezione del sito istituzionale dell’ANAC, liberamente consultabile da tutti i  cittadini, in cui saranno rese disponibili oltre a tutte le altre informazioni  sui contratti, anche quelle relative alle modifiche di cui all’art. 106.

      Tale modalità  di pubblicazione, in alternativa a quella prevista dall’attuale comma 8 dell’art.  106, si ritiene sicuramente più funzionale alla trasparenza nel senso voluto  dal legislatore, poiché consentirebbe, rispetto alla statica pubblicazione  degli elenchi previsti dall’attuale formulazione della norma, la pubblicazione  integrata di tutte le informazioni relative ad uno stesso contratto, ivi  comprese quelle relative alle modificazioni contrattuali, consentendo di  effettuare ricerche sulla base di criteri predefiniti, rendendo così più  agevole, per i cittadini, il controllo sul costo effettivo del singolo appalto  e sul corretto operato delle amministrazioni pubbliche nella fase esecutiva dei  contratti.

       

      Modalità  di comunicazione e di trasmissione dei dati e dei documenti relativi alle  modifiche contrattuali all’ANAC

      Strettamente  connesso al tema della pubblicazione è quello della trasmissione all’Autorità dei  dati informativi relativi alle modifiche contrattuali.

      Al  riguardo, considerato che molte delle informazioni previste dall’art. 106 del  Codice sono comunque già acquisite all’Osservatorio dei contratti pubblici ai  sensi dell’art. 213, comma 9, considerato altresì che quest’ultimo attribuisce  all’ANAC il compito di definire le modalità di funzionamento dell’Osservatorio  dei contratti pubblici nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le  forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono  tenuti a trasmettere all’Osservatorio medesimo, si ritiene di interesse  prioritario evitare sovrapposizioni di oneri informativi a carico delle  stazioni appaltanti e omogenizzare il sistema di acquisizione dei dati  informativi alla banca dati nazionale di contratti pubblici (BDNCP).

      A tale  scopo, si suggerisce di sostituire le puntuali indicazioni sulle modalità di  comunicazione dei dati informativi e dei documenti relativi alle modifiche  contrattuali contenute all’interno dell’art. 106 (comma 8 e comma 14) con  l’espresso rinvio al citato art. 213, comma  9, ovvero con la precisazione che “l’Autorità,  con propria deliberazione, individua, ai sensi dell’art. 213, comma 9, le  informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione delle  informazioni previste dal comma 8 e dal   comma 14 del medesimo art.106”.

      La  modifica della norma nel senso indicato consentirebbe all’Autorità, nell’ambito  delle prerogative che le sono riconosciute in merito alla gestione della BDNCP,  di organizzare al meglio i flussi informativi in un’ottica di completa  digitalizzazione e di gestire l’attività di vigilanza sulle varianti in maniera  più efficiente richiedendo solo la trasmissione dei dati necessari ad elaborare  determinati indici di anomalia. Nella  sostanza, la modifica della norma nel senso proposto porterebbe  all’eliminazione dell’obbligo di invio della documentazione cartacea relativa alle  varianti eccedenti il 10% dell’importo originario del contratto, per i  contratti di importo pari o superiore alla soglia, con evidente effetto di  semplificazione sia per le stazioni appaltanti che per la stessa Autorità  (costretta, tra l’altro, a un’ulteriore attività di raccordo tra quanto  comunicato tramite i sistemi informativi e quanto trasmesso in forma cartacea).

      La  documentazione necessaria ad accertare la legittimità delle varianti verrebbe  pertanto richiesta al momento in cui, sulla base degli indici di anomalia  desunti dalla BDNCP o di altri elementi in possesso dell’Autorità, venga avviata  un’attività di vigilanza, salva la possibilità per l’Autorità, mediante propria  delibera, di mantenere l’invio documentale nelle more dell’aggiornamento dei  sistemi informatici.

      Il  regime sanzionatorio

      Come  sopra esposto, l’art. 106 comma 8 del Codice prevede, per il caso di mancata o  tardiva comunicazione   delle modificazioni del contratto di cui al  comma 1, lettera b) (lavori, servizi e forniture supplementari) e al comma 2  (modificazioni contrattuali de minimis ed errori progettuali) l’irrogazione, da parte dell’Autorità, di una sanzione  amministrativa di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo,  mentre, in caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e di  trasmissione delle varianti, il comma 14 richiama la disciplina generale delle  sanzioni amministrative per omesse comunicazioni all’Autorità di cui all’art.  213, comma 13, del Codice.

      A parere  dell’Autorità il diversificato regime sanzionatorio previsto per le  modificazioni del contratto diverse dalle varianti in corso d’opera non appare  supportato da adeguate motivazioni. Si noti, inoltre, che il comma 8 non  determina il massimo edittale della sanzione applicabile e non indica  espressamente il soggetto responsabile delle comunicazioni, diversamente da  quanto previsto dall’art. 213, comma 13, applicabile alle varianti in corso  d’opera.

      La previsione  di una specifica sanzione per il ritardo delle comunicazioni relative ai lavori  servizi e forniture supplementari e alle modificazioni de minimis, inoltre, non appare in linea con le indicazioni  espresse dalla legge delega (cfr. nota 1) la quale, nell’esprimere la necessità di un apposito regime sanzionatorio  per il ritardo delle comunicazioni delle variazioni in corso d’opera, ha fatto  esplicito riferimento agli appalti di importo pari o superiore alla soglia  comunitaria, mentre l’ipotesi sanzionatoria contemplata dal comma 8 dell’art.  106 non fa nessuna distinzione di valore.

      Si  propone pertanto, di eliminare dall’art. 106, comma 8, la sanzione da ritardo e  di sostituire la relativa disposizione con il rinvio alle sanzioni  amministrative pecuniarie di cui all’art. 213, comma 13, come previsto per il  caso di omessa comunicazione delle varianti in corso d’opera.

      I poteri  dell’Autorità in caso di varianti illegittime

      Il comma  14 (penultimo periodo) dell’art.106 prevede che nel caso in cui l’ANAC accerti  l’illegittimità di uva variante in corsa d’opera esercita i poteri di cui  all’art. 213.

      La  suddetta norma, nel disciplinare, in generale, i poteri dell’Autorità in  materia di contratti pubblici, contempla, come sopra rilevato, anche un potere  sanzionatorio. Pertanto, al fine di chiarire che l’eventuale accertamento, da  parte dell’Autorità, di una variante contrattuale illegittima non costituisce  una ulteriore fattispecie sanzionatoria (in aggiunta all’ipotesi di ritardo od  omissione della comunicazione della variante stessa), si suggerisce di integrare  la suddetta disposizione dell’art. 106 con il richiamo ai poteri di cui  all’art. 213, comma 3 (relativi all’attività di vigilanza), e all’art. 211,  commi 1-bis e 1-ter (in meritoal potere di  impugnazione degli atti e provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal  Codice ),  introdotti dall’articolo 52-ter,  comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni  dalla legge 21 giugno 2017, n. 96.

      L’art.  1, lett. ee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, prevede l’introduzione di  misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera,  distinguendo in modo dettagliato tra variazioni sostanziali e non sostanziali,  in particolare nella fase esecutiva e con specifico riferimento agli insediamenti  produttivi strategici e alle infrastrutture strategiche private di preminente  interesse nazionale di cui al comma 1 dell’articolo 1 della legge 21 dicembre  2001, n. 433 e successive modificazioni. Previsione che ogni variazione in  corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da  condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata  dal responsabile unico del procedimento, con particolare riguardo all’effetto  sostitutivo dell’approvazione della variazione rispetto a tutte le  autorizzazioni e gli atti di assenso comunque denominati e assicurando sempre  la possibilità, per l’amministrazione committente, di procedere alla  risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto  all’importo originario, garantendo al contempo la qualità progettuale e la  responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione e prevedendo,  altresì, l’applicazione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle  stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle  variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla  soglia comunitaria.

      Provvedimenti di ammissione o di esclusione – Termine per l’impugnazione – In caso di accesso agli atti – Non è differito del numero di giorni necessari per l’accesso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 , art. 120 c.p.a.)

      Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2018 n. 6187

      L’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. prevede: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico – professionali va impugnato nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

      A sua volta, l’art. 29 comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 57 (c.d. decreto correttivo al codice dei contratti pubblici), dispone, al secondo periodo che qui interessa: “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.”.

      La modifica normativa attua le indicazioni provenienti da Cons. Stato, comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464, che aveva evidenziato la necessità di fornire agli operatori, non già una mera lista degli esclusi e degli ammessi, ma informazioni puntuali sulle motivazioni dei suddetti provvedimenti così da consentire la piena tutela giurisdizionale nei termini ristretti previsti dall’art. 120 Cod. proc. amm. per l’impugnazione.

      A completamento occorre rammentare che l’art. 3, comma, 1, lett. nnn) definisce il “profilo di committente” come “il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal presente codice nonché dall’allegato V”.

      Le due disposizioni vanno coordinate nel senso che dalla pubblicazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione sul profilo internet della stazione appaltante decorre il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., salvo che l’operatore economico abbia avuto conoscenza della motivazione a corredo della decisione solo acquisita la concreta disponibilità del documento; in tal caso è solo da questo momento (“di concreta disponibilità” parla l’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici) che decorre il termine per impugnare.

      Tale ultima condizione, peraltro, potrà verificarsi solo se l’amministrazione dovesse pubblicare sul proprio sito internet un mero elenco degli ammessi e degli esclusi (ovvero i suddetti provvedimenti “per stralcio”), e non, invece, i provvedimenti in forma integrale, e, comunque, per il solo provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, che, naturalmente, sarà corredato da motivazione la cui conoscenza, nel caso di pubblicazione della mera notizia (o “per stralcio”), l’operatore economico può acquisire al momento della concreta disponibilità del provvedimento.

      Diversamente, l’ammissione, di regola, non necessita di particolare motivazione conseguendo in via diretta al riscontro dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ovvero alla sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali richiesti.

      Per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione, invece, può essere necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata da altro operatore economico (domanda di partecipazione ovvero contenuto dell’offerta tecnica ed economica) attraverso l’accesso agli atti previsto dall’art. 53 d.lgs. n. 50 cit..

      In tal caso, in assenza di una previsione derogatoria, soccorrono i principi generali e, precisamente, la regola per la quale la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo-procedimentali che l’hanno preceduto non comporta il differimento del termine ordinario di impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n.1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).

      Il legislatore del nuovo codice degli appalti non ha accolto, del resto, l’indicazione contenuta nel citato parere del Cons. Stato, comm. spec. 4 aprile 2016, n. 464, ove si suggeriva di raccordare il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla procedura con i termini stabiliti per l’accesso ai documenti di gara, verosimilmente mediante un differimento del termine di impugnazione dei giorni necessari a conseguire la piena conoscenza della documentazione.

      Non conduce a diversa conclusione l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (e, dunque, dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che consentiva un accesso semplificato agli atti della procedura di gara nel termine di dieci giorni dalla richiesta) per il quale il termine per impugnare l’aggiudicazione deve essere differito del tempo necessario ad accedere agli atti di gara (e dunque dei predetti dieci giorni previsti per l’accesso semplificato), poiché esso è maturato con riguardo ad una ipotesi specifica: quella in cui la stazione appaltante, tenuta alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione con esposizione delle ragioni che hanno indotto a preferire una certa offerta ovvero ad allegare i verbali della procedura, trasmetta una documentazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza dell’offerta risultata aggiudicataria ovvero alla quale non sono allegati i verbali di gara ovvero, trattandosi di impugnazione dell’aggiudicazione, nel caso in cui sia indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta per comprendere le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a preferirla (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. V, 31 agosto 2017, n. 4129; III, 3 luglio 2017, n. 3253; V, 1 agosto 2016, n. 3451; III, 22 luglio 2016, n. 3308).

      In conclusione, il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura non è differito del numero di giorni necessari ad accedere agli atti della procedura; questi, anzi, vanno compresi nei giorni previsti dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. per procedere all’impugnazione dei suddetti provvedimenti qualora l’operatore economico ritenga indispensabile conoscere gli atti della procedura e, per questo, presenti tempestiva istanza di accesso agli atti di gara.

      Gara telematica – Possibilità per i singoli Commissari di visionare le offerte tecniche direttamente dalla piattaforma – Principi di segretezza e trasparenza – Cautele tecniche – Verbalizzazione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Firenze, 25.09.2018 n. 1225

      In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) La facoltà di ogni singolo Commissario di esaminare i progetti presentati è evidentemente funzionale ad agevolare lo studio dei progetti stessi, ai fini di una istruttoria più esauriente possibile. In ogni caso, ad una fase di studio individuale è seguita una fase di valutazione collegiale, che nulla toglie alla validità della procedura e del previsto strumento di accesso individuale ai progetti.

      Il verbale di gara specifica che il presidente ha provveduto a “loggare” sulla piattaforma “start” i membri della commissione, il che significa che a ciascuno di essi è stato possibile accedere ai progetti dei concorrenti mediante username e password (…); ciò è valso a concretare una idonea cautela a tutela della riservatezza delle offerte.

      In ogni caso, non sussiste un onere di specificare nel verbale di gara le cautele adottate a tutela della segretezza del contenuto di quanto proposto dai contendenti. Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura selettiva deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e/o degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 03.02.2014 n. 8; TAR  Roma, 11.07.2016 n. 7924).

      Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata: quali conseguenze?

      I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti ed offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta.
      Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.
      La violazione di tale principio comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara (TAR Torino, 07.12.2017 n. 1324).

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        Nuove Linee Guida prevenzione corruzione e trasparenza nelle società partecipate della PA

        Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici

        Pubblicate dall’Autorità nazionale anticorruzione le nuove  linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici. Al documento è allegata una tabella dove sono riportate tutte le tipologie di documenti che devono essere pubblicati nella sezione Società / Amministrazione trasparente dei siti internet. Per tutti gli adempimenti indicati il termine viene fissato al 31 gennaio 2018, in concomitanza con la scadenza del termine per l’adozione dei Piani triennali per la prevenzione della corruzione (PTPC). A decorrere dalla stessa data, l’Anac eserciterà i propri poteri di vigilanza sul rispetto degli obblighi, così come definiti dalle Linee guida.
        Le Nuove Linee guida, emanate a seguito di una consultazione on line e del parere favorevole del Consiglio di Stato, sono state approvate dal Consiglio dell’Anac l’8 novembre 2017 ed entreranno in vigore a decorre dalla data di pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale.
         

        Determinazione n. 1134 del 08/11/2017  

        Allegato 1

        Relazione AIR 

        Consultazione on line

        Parere CdS: Linee guida prevenzione della corruzione e trasparenza società partecipate e controllate

        Il Consiglio di Stato, comm. spec., 29.05.2017 n. 1257 ha reso il parere sullo Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A. e degli enti pubblici economici”, precedentemente sottoposte a consultazione on line.

        Affidamento e gestione dei contratti pubblici dopo il Decreto “correttivo” n. 56/2017

        Il Decreto Legislativo n. 56/2017 ha apportato disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici che, a partire dal 20.05.2017, incideranno sulla programmazione degli acquisti, sulla gestione e partecipazione alle gare e sull’esecuzione dei contratti. In vista del passaggio al nuovo contesto normativo ed applicativo, Sentenzeappalti.it propone il workshop: “Affidamento e gestione dei contratti pubblici dopo il Decreto Legislativo n. 56/2017: quadro normativo aggiornato alla luce del correttivo, con le modifiche apportate al Codice dei contratti. Coordinamento con le Linee Guida, i Regolamenti e gli ulteriori atti attuativi ANAC. Nuove prassi ed obblighi per Stazioni appaltanti ed Operatori Economici. Esempi pratici, indicazioni operative per gare e procedure di affidamento. Question time“.


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        TORINO (completato, nuova data in via di definizione)

        ROMA (completato, nuova data in via di definizione)

        MILANO (completato, nuova data in via di definizione)

        Su richiesta, è possibile svolgere “in house” questo evento formativo , presso le sedi di Amministrazioni, Enti o Società. Per informazioni si invita a contattare il Servizio Formazione.  

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