III – Con riguardo al secondo motivo di appello, anche questo non può essere condiviso. La circostanza che il costo stimato dalla aggiudicataria sia superiore a quello che era stato indicato nel disciplinare di gara, chiaramente al fine garantire la tutela dei lavoratori, non può essere considerato sintomo di irragionevolezza, né può costituire di per sé indice di contraddittorietà o di anomalia dell’offerta ma trova giustificazione proprio nella formulazione dell’offerta (monte ore e personale impiegato) in ragione del CCNL utilizzato (Edilcassa Sicilia), corrispondendo al Piano di Sicurezza e Coordinamento (cfr. all. 3, pag. 7 del fascicolo T.A.R. della AN.SA. s.r.l.).
IV – Né possono trovare ingresso nella presente fase di appello ulteriori censure circa l’asserito ribasso operato. Tuttavia, per completezza, sul punto, l’Amministrazione in primo grado ha richiamato l’art. 41, co. 14 del codice dei contratti, che prevede “la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. nn. 9254 e 9255 del 19 novembre 2024).
Sul punto, vale richiamare anche la delibera ANAC, n. 528 del 15 novembre 2023, nell’ambito di un parere di precontenzioso, laddove ha affermato che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo, secondo l’Anac, “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023)
6. – A mezzo del primo motivo di impugnazione, -OMISSIS- invoca l’applicazione in proprio favore dell’art. 77 del Regolamento di contabilità dello Stato (r.d. n. 827/1924), che stabilisce «Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario».
La norma si riferisce, sia pur con lessico inattuale, alle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo. Essa prevede che, in ipotesi di concorrenti collocatisi ex aequo in prima posizione, il Seggio di gara debba promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi (alla «medesima adunanza» e qualora le parti siano «presenti all’asta») e, solo in caso di esito negativo, possa disporre lo svolgimento del sorteggio.
Fino al più recente passato, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 77 r.d. 827/1924, in quanto non oggetto di esplicita abrogazione e in quanto rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, avesse “valenza eterointegrativa” della lex specialis: esso, cioè, era destinato a trovare applicazione anche in presenza di clausole difformi contenute nella disciplina di gara, le quali sarebbero state sostituite ope legis in forza del meccanismo previsto dall’art. 1339 c.c. (Cons. Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537; TAR Veneto, sez. I, 12/11/2021, n. 1382; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15/03/2021, n. 255; TAR Marche, Sez. I, 14/07/2022, n. 415).
7. – Ad avviso del Collegio, tale indirizzo interpretativo non è più attuale a seguito dell’approvazione del d.lgs. 31/03/2023 n. 36, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Il legislatore del 2023 ha dettato una specifica disciplina per l’ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023), due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara.
In particolare, con riferimento ai contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ex art. 14, co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023 (qual è la procedura di cui è causa), l’art. 54 d.lgs. 36/2023 stabilisce – per quanto di interesse in questa sede – che «le stazioni appaltanti, in deroga quanto previso dall’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […]» (co. 1) e che «le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2 […]» (co. 2).
L’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023 (rubricato “Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte”) disciplina tre distinti metodi di calcolo della soglia di anomalia. Con riferimento a ciascuna delle metodologie individuate, l’Allegato in parola prevede che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, l’aggiudicatario sia individuato mediante sorteggio (rispettivamente sub A) «In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»; sub B) Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa»; sub C) In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»).
Tali previsioni sono richiamate in modo espresso e dettagliato dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara, ove era stabilito che la soglia di anomalia dovesse essere determinata in applicazione del Metodo A) di cui all’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023. Entrambe le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.
8. – Poste tali coordinate normative, ad avviso del Collegio non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924 con riferimento alla fattispecie controversa.
Non convincono in senso contrario le argomentazioni proposte dalla società ricorrente circa l’asserita natura regolamentare delle previsioni dell’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023.
In primo luogo, la disciplina del menzionato Allegato II.2 trova espressa copertura normativa nell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 che, nelle procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al massimo ribasso, impone alle Stazioni appaltanti di individuare il metodo di calcolo della soglia di anomalia «fra quelli descritti nell’allegato II.2» (supra §7). Tale circostanza impedisce l’applicazione del criterio gerarchico per la soluzione dall’asserita antinomia normativa, stante il pacifico rango primario dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023. Essa comporta d’altronde l’applicazione del criterio di specialità, che – per evidenti ragioni – favorirebbe la più recente e dettagliata norma codicistica.
Né d’altronde appare percorribile la via della copertura normativa “selettiva” dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e della conseguente prevalenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 sulle previsioni dell’Allegato II.2 limitatamente alla necessità del previo esperimento migliorativo, con salvezza della disciplina di dettaglio sul calcolo della soglia di anomalia.
Tale soluzione è debole sul piano testuale, giacché si risolve in una lettura formalistica e riduttiva dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e comporta la parziale disgregazione della disciplina degli allegati del Codice (sul punto, cfr. infra). Per altro verso, non va dimenticato che l’Allegato II.2 ha un ben preciso e delimitato ambito applicativo (procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al minor prezzo) e risponde a istanze di celerità, prevedibilità ed efficienza dell’azione amministrativa, aventi anch’essi copertura normativa costituzionale nell’art. 97 Cost. È dunque tutt’altro che scontato, sul piano sistematico, che la previsione del sorteggio sia necessariamente destinata a cedere il passo alla previsione dell’esperimento migliorativo, a fronte di procedure ad evidenza pubblica connotate da minor rilevanza economica e di maggiore semplicità istruttoria.
Più in generale, la tesi del rango regolamentare degli Allegati del Codice – e dell’Allegato II.2 in particolare – è incongrua sul piano sistematico.
Essa infatti renderebbe ab origine inapplicabile una parte della disciplina codicistica, privandola di qualsivoglia portata applicativa sin dal momento della sua adozione.
Essa inoltre trascura la portata sistematica delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209/2024 (c.d. “Correttivo appalti”), il cui art. 72 ha abrogato il terzo comma dell’art. 54 d.lgs. 36/2023 e introdotto nel Codice l’art. 226-bis, e il cui art. 85 ha emendato il primo paragrafo punto 3 dell’Allegato II.2.
Tali modifiche mal si attagliano alla tesi della società ricorrente.
L’art. 85 d.lgs. n. 209/2024 ha infatti indubbio rango primario e, dunque, la diretta interpolazione dell’Allegato II.2 sottende la natura primaria di quest’ultimo.
In senso contrario non è decisivo il meccanismo “abrogativo” di cui all’art. 226-bis d.lgs. 36/2023, invocato dalla ricorrente in atti, il quale prevede la possibilità di “sostituire” taluni allegati (ivi incluso l’Allegato II.2) con regolamenti ministeriali di delegificazione, a norma dell’art. 17, co. 3 legge n. 400/1988. Tale previsione risponde a esigenze di semplificazione normativa e di celerità delle procedure di aggiornamento della disciplina tecnica di dettaglio, dunque non modifica lo statuto normativo degli Allegati interessati dalla futura (ed eventuale) delegificazione. Essa inoltre reitera, quanto ai metodi di calcolo delle soglie di anomalia, le previsioni dell’abrogato art. 54, co. 3 d.lgs. 36/2023, di talché non introduce una modifica sostanziale rispetto al quadro normativo previgente.
Va ricordato d’altronde che Codice e Allegati sono stati approvati contestualmente e concepiti quale corpus unitario e “autoesecutivo”, avente identico rango normativo, quantomeno in prima applicazione (cfr. Relazione accompagnatoria del 07/12/2022, pag. 9 «Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)»). Ne consegue che, quantomeno fino all’emanazione dei regolamenti di delegificazione di cui all’art. 226-bis d.lgs 36/2023, la disciplina degli Allegati al Codice dei Contratti (ivi incluso l’Allegato II.2) deve intendersi avere rango normativo primario. Tali conclusioni trovano diretta conferma in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha escluso che l’eventuale antinomia tra le norme del Codice e quelle degli Allegati possa risolversi in forza del criterio gerarchico. Il Giudice amministrativo di appello ha chiarito infatti che «il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria […]: gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dall’art. 1 all’art. 229, costituiscono un unico corpo normativo, si ripete, di livello primario. Dunque, come correttamente evidenziato dalla difesa di -OMISSIS- (pag. 3 della memoria in data 10 novembre 2025) anche le disposizioni di cui agli allegati sono dotate di “forza codicistica”. E tanto anche se il predetto art. 6, comma 2, dell’Allegato II.12, reca la pedissequa formulazione della disposizione regolamentare di cui all’art. 61, comma 6, del DPR n. 207 del 2010: quest’ultima norma regolamentare, infatti, è stata elevata dal legislatore codicistico del 2023 – almeno sino alla successiva abrogazione consentita, mediante regolamento di delegificazione, proprio dall’art. 100, comma 4, del codice – a rango di norma legislativa primaria del tutto equiordinata rispetto all’art. 103 del codice stesso»: Cons. Stato, 24/12/2025 n. 10297; sulla perdurante vigenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater 27/05/2026 n. 9826; Id. 19/05/2026 n. 9303; Id. n. 5925, 5926, 592; TAR Veneto, Sez. I, 20/11/2025 n. 2144; TAR Liguria, 22/08/2025, n. 982). In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che l’art. 77 r.d. 827/1924 non sia applicabile alla fattispecie controversa, dovendo prevalere in base al principio di specialità le previsioni dell’Allegato II.2 d.lgs. 36/2023, espressamente richiamato dalla disciplina di gara.
Indicazioni operative
Verificare che il disciplinare di gara indichi espressamente il metodo di calcolo della soglia di anomalia prescelto tra quelli dell'Allegato II.2 al D.Lgs. n. 36/2023, specificando le modalità di risoluzione del pareggio tra le offerte di maggior ribasso. In caso di pareggio, non avviare alcuna sessione migliorativa tra i concorrenti a pari merito: procedere direttamente al sorteggio pubblico, in seduta separata, previa comunicazione agli Operatori Economici interessati, nel rispetto delle previsioni della lex specialis. Non inserire nel disciplinare clausole che richiamino l'art. 77 r.d. n. 827/1924 o che prevedano il confronto migliorativo come fase obbligatoria: tali clausole sarebbero difformi dalla disciplina codicistica vigente. La conformità della lex specialis all'Allegato II.2 costituisce presidio contro il contenzioso in sede di aggiudicazione.
Con la sentenza n. 60, depositata il 30 aprile 2026, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Toscana n. 30/2025, che introduceva nei bandi di gara regionali un criterio premiale legato all’applicazione di un trattamento economico minimo orario non inferiore a nove euro lordi.
La disposizione, impugnata dal Presidente del Consiglio dei ministri, viola la competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza ex art. 117, comma 2, lett. e), Cost.
La Corte ha chiarito che, nell’ambito dei contratti pubblici, l’uniformità di disciplina è essa stessa un valore da preservare: normative regionali differenziate sono idonee a generare dislivelli di regolazione e barriere territoriali che incidono sulla concorrenzialità del mercato. Spetta pertanto al legislatore statale — e non alle Regioni — definire il punto di equilibrio tra tutela della concorrenza e obiettivi di protezione sociale, tutela dei lavoratori e sostenibilità ambientale.
Il modello di riferimento individuato dalla Corte è quello dell’art. 11 del D.Lgs. 36/2023, che rinvia alla contrattazione collettiva qualificata. Pur non rappresentando l’unica soluzione astrattamente possibile, esso costituisce — sul piano del riparto di competenze — il punto di equilibrio attualmente fissato dal legislatore statale. Il criterio premiale toscano, producendo effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulle scelte di partecipazione degli operatori economici, si discosta da tale equilibrio e si pone in contrasto con la Costituzione.
(abstract)
8.– Proprio per la violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza è fondata la prima censura sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (supra, punto 6.1., suba).
8.1.– Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «la nozione di “concorrenza” di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. “non può non riflettere quella operante in ambito europeo” (sentenze n. 83 del 2018, n. 291 e n. 200 del 2012, n. 45 del 2010). Essa comprende, pertanto, sia le misure legislative di tutela in senso proprio, intese a contrastare gli atti e i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati, sia le misure legislative di promozione, volte a eliminare limiti e vincoli alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese (concorrenza “nel mercato”), ovvero a prefigurare procedure concorsuali di garanzia che assicurino la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici (concorrenza “per il mercato”)» (sentenze n. 44 del 2023, n. 4 del 2022 e n. 137 del 2018). In questa seconda accezione, attraverso la tutela della concorrenza, vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (ancora, sentenze n. 4 del 2022, n. 137 del 2018 e n. 299 del 2012).
8.2.– Sul piano interno del riparto della competenza legislativa, costituisce altresì un’affermazione consolidata quella che la tutela della concorrenza ha natura trasversale, non presentando confini certi (sentenze n. 401 del 2007 e n. 14 del 2004). Merita chiarire, tuttavia, che essa non è un passpartout in grado di giustificare l’attrazione indiscriminata di ogni intervento legislativo alla competenza esclusiva statale e l’esclusione aprioristica di qualsivoglia intervento regionale. Se così non fosse, verrebbe meno la sua stessa matrice trasversale, finendosi per consumare le competenze regionali, peraltro in una serie innominata di ambiti materiali. Sin dalla prima giurisprudenza successiva alla revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione, d’altra parte, questa Corte ha avvertito che «una dilatazione massima di tale competenza, che non presenta i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, rischierebbe di vanificare lo schema di riparto dell’art. 117 Cost., che vede attribuite alla potestà legislativa residuale e concorrente delle Regioni materie la cui disciplina incide innegabilmente sullo sviluppo economico» (sentenza n. 14 del 2004).
8.2.1.– La competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, perciò, non è necessariamente escludente le competenze legislative regionali e va misurata, nella sua portata e nei suoi obiettivi, in rapporto ai settori materiali in cui si manifesta.
In relazione alla disciplina del noleggio con conducente, per esempio, questa Corte ha riconosciuto che la competenza regionale in materia di trasporto pubblico locale può intersecare discipline finalizzate al perseguimento di finalità concorrenziali, suscettibili di essere attratte dalla competenza legislativa esclusiva dello Stato, di natura finalistica e trasversale, entro i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità nel perseguimento della finalità che delimita il suo stesso perimetro (da ultimo, sentenza n. 163 del 2025; tra le molte, sentenza n. 206 del 2024).
Secondo un analogo schema, questa Corte ha ripetutamente affermato che la disciplina concernente le concessioni su beni demaniali investe diversi ambiti materiali, alcuni dei quali afferenti alle competenze legislative regionali. Il riferimento alla tutela della concorrenza, pertanto, non può ritenersi così pervasivo da impedire alle regioni ogni spazio di intervento espressivo di una competenza correlata, purché la normativa regionale non influisca sulle modalità di scelta del contraente e non incida sull’assetto concorrenziale dei mercati in termini tali da restringere il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali (da ultimo, sentenza n. 89 del 2025).
8.2.2.– Nello specifico settore dei contratti pubblici, tuttavia, l’intreccio tra competenze legislative statali e regionali assume un assetto peculiare. Questa Corte ha da tempo affermato che la disciplina dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione non identifica un ambito materiale definito, per la molteplicità degli interessi perseguiti e degli oggetti implicati. Essa non è definibile, quanto al riparto della competenza legislativa, in base alla dimensione territoriale dell’interesse, non configurandosi una materia relativa alla contrattualistica pubblica nazionale, né un ambito materiale afferente ai contratti di interesse regionale o locale. Neppure rileva il profilo soggettivo, non potendosi distinguere le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali. La perimetrazione delle sfere materiali di competenza, infatti, non può essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio (sentenza n. 401 del 2007).
8.2.3.– L’ambito dei contratti pubblici, in effetti, manifesta in maniera più intensa l’esigenza di uniformità di disciplina, che questa Corte ha ricondotto soprattutto alla nozione di concorrenza “per il mercato”, in quanto riflesso di quella operante a livello unionale e volta a consentire la piena apertura del mercato e il libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese.
Per queste ragioni, costituisce affermazione costante nella giurisprudenza costituzionale quella che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza di competenza legislativa esclusiva statale, in quanto mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi unionali della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenza n. 4 del 2022), che traducono e affiancano i principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa presidiati dall’art. 97 Cost. (ancora, sentenza n. 401 del 2007).
Nello specifico ambito della contrattualistica pubblica, pertanto, l’uniformità rappresenta, in quanto tale, un criterio da osservare, perché differenti normative regionali sono suscettibili di creare dislivelli di regolazione, produttivi di barriere territoriali (sentenze n. 80 del 2025, n. 174 del 2024 e n. 23 del 2022, tutte con richiamo alla sentenza n. 283 del 2009).
8.2.4.– La disciplina dei contratti pubblici, d’altra parte, come detto, interseca molteplici interessi e non vi è dubbio che sia idonea a perseguire anche obiettivi di protezione sociale, di tutela dei lavoratori, di sostenibilità ambientale, secondo il cosiddetto uso “strategico” dei contratti pubblici. Le stesse direttive unionali di settore lo prevedono, sin dal 2004 e in maniera più intensa dal 2014. Anche la direttiva (UE) 2022/2041 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 ottobre 2022, relativa a salari minimi adeguati nell’Unione europea, riconosce il ruolo fondamentale dei contratti pubblici per l’attuazione efficace della tutela del salario minimo, sia esso previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva (considerando n. 31 e art. 9, rubricato «Appalti pubblici»).
L’uso “strategico” dei contratti pubblici si è riflesso nella legislazione interna di recepimento delle direttive di settore (sentenze n. 188 del 2025 e n. 4 del 2022). Lo stesso legislatore nell’attuale codice (d.lgs. n. 36 del 2023) nell’art. 1 (Principio del risultato) ha inteso valorizzare la natura funzionale e strumentale della concorrenza non in quanto tale, ma come mezzo per il conseguimento del miglior risultato, nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza (Consiglio di Stato, relazione illustrativa allo schema definitivo di Codice, 7 dicembre 2022).
In proposito, questa Corte ha chiarito che, a fronte della pluralità di interessi, anche di rango costituzionale, implicati nei contratti pubblici, spetta al legislatore statale, nell’esercizio della sua competenza ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., definire il punto di equilibrio tra la tutela della concorrenza e la tutela di altri interessi pubblici con essa interferenti, «come quelli sottesi al raggiungimento di obiettivi di politica sociale […], di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese» (sentenze n. 80 del 2025 e n. 4 del 2022; nello stesso senso, sentenze n. 56 del 2020 e n. 30 del 2016, rispetto al libero esercizio dell’attività di trasporto).
8.3.– Venendo alla disposizione impugnata, l’art. 1 della legge reg. Toscana n. 30 del 2025 introduce un criterio qualitativo premiale che afferisce alla valutazione delle offerte. Esso è idoneo, pertanto, a produrre effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulla scelta degli operatori economici in ordine alla partecipazione alle stesse, incidendo in questo modo sulla concorrenzialità nel mercato. Dall’introduzione di detti criteri premiali, infatti, possono derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato regionale dei contratti pubblici (sentenza n. 4 del 2022; in relazione a criterio premiale, anche sentenza n. 259 del 2013, in merito all’attribuzione di posizioni preferenziali negli affidamenti di contratti con la regione e gli enti strumentali a imprese vittime di reati di mafia e di criminalità organizzata).
L’introduzione di un criterio premiale quale quello oggetto di scrutinio, pertanto, incide sull’assetto concorrenziale, determinando una potenziale restrizione del mercato in ambiti territorialmente identificati, con conseguente violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza (sentenza n. 89 del 2025).
9.– Anche con riguardo al secondo profilo di violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. dedotto nel ricorso (supra, punto 6.1., sub b), la questione è fondata.
9.1.– Come già accertato, il legislatore regionale è intervenuto in un ambito riservato alla competenza legislativa esclusiva statale.
Oltretutto, diversamente da quanto osserva la difesa regionale, non esiste neppure un vuoto normativo nella legislazione statale. Nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, la tutela dei lavoratori opera a più livelli, in parte confermando istituti già presenti nel previgente codice, in parte innovandoli nell’ottica di una maggiore protezione dei lavoratori.
9.2.– Per ciò che attiene ai costi della manodopera, per i contratti di lavori, servizi e forniture sin dalla fase della progettazione il costo medio del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, tenuto conto della dimensione o natura giuridica delle imprese, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali (art. 41, comma 13, cod. contratti pubblici). Per i contratti di lavori e servizi, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a individuare nei documenti di gara i costi della manodopera sulla base delle richiamate tabelle ministeriali. I costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale (art. 41, comma 14, cod. contratti pubblici).
L’individuazione del costo del lavoro ai fini dei contratti pubblici, pertanto, è affidata a una ricognizione periodica operata dall’amministrazione statale in via uniforme per tutto il territorio nazionale, tenendo conto dei fattori indicati (criterio dimensionale e natura giuridica delle imprese, discipline previdenziali e assistenziali, settori merceologici e differenze tra aree territoriali).
Quanto alle scansioni procedimentali, gli obblighi dichiarativi dei costi della manodopera nell’offerta economica e il correlato automatismo espulsivo (art. 108, comma 9, cod. contratti pubblici) rispondono «all’esigenza perseguita dal nuovo codice dei contratti pubblici di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo, consentendo alla stazione appaltante di verificare con trasparenza ed ex ante, sulla base dei costi dichiarati nella stessa offerta, come gli operatori siano giunti a formulare il prezzo, evitando in tal modo un pregiudizio alla tutela del lavoro» (sentenza n. 80 del 2025).
I costi dichiarati costituiscono uno degli elementi specifici di valutazione dell’anomalia dell’offerta (art. 110, comma 1, cod. contratti pubblici), fermo restando che non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 110, comma 4, lettera a) e che l’offerta è esclusa se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali (art. 110, comma 5, lettera d).
9.3.– Alla disciplina sui costi della manodopera, il codice affianca il nuovo istituto dell’incorporazione del CCNL “leader” negli atti di gara, previsto tra i principi generali all’art. 11 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) cod. contratti pubblici, in attuazione del principio e criterio direttivo dell’art. 1, comma 2, lettera h), della legge 21 giugno 2022, n. 78 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici), che lo annovera tra le cosiddette clausole sociali (sentenza n. 188 del 2025).
L’art. 11, commi 1 e 2, cod. contratti pubblici prevede l’obbligo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di indicare nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. Il successivo comma 3 prevede che l’operatore economico ha la possibilità di dichiarare nella propria offerta il differente contratto collettivo applicato, «purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente». Il comma 4 del medesimo art. 11 stabilisce i connessi adempimenti procedimentali e individua i poteri di controllo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, mentre il comma 5 estende le medesime tutele normative ed economiche ai lavoratori in subappalto, come previsto anche dall’art. 119, commi 7 e 12, cod. contratti pubblici.
L’art. 11 cod. contratti pubblici è stato modificato dall’art. 2, comma 1, lettere da a) a d), del d.lgs. n. 209 del 2024, il cui art. 73 ha introdotto un apposito Allegato I.01. L’Allegato riprende e consolida i criteri per la scelta del CCNL applicabile e i parametri normativi ed economici per il giudizio di equivalenza già elaborati dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) (relazione illustrativa al bando-tipo n. 1 del 2023, recante «Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», ove si afferma che la valutazione di equivalenza «deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile»).
9.3.1.– L’art. 11 cod. contratti pubblici segna una svolta rispetto alla precedente disciplina, nella vigenza della quale la giurisprudenza amministrativa aveva escluso che le stazioni appaltanti potessero imporre un determinato contratto collettivo negli atti di gara, ritenendo tale scelta compresa nel potere di organizzazione dell’operatore economico, con eventuale controllo dislocato sul piano della verifica dell’affidabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 26 luglio 2024, n. 6770, che distingue l’attuale disciplina dalla previgente, dettata dall’art. 30, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Codice dei contratti pubblici»).
9.3.2.– Il nuovo istituto dell’incorporazione del contratto “leader” direttamente negli atti di gara, ferma la possibilità dell’offerente di applicare un contratto a tutele equivalenti, esprime una nitida funzione antidumping (sentenze n. 188 e n. 156 del 2025; in questo senso, anche la già citata relazione illustrativa allo schema definitivo di codice del Consiglio di Stato). L’incorporazione del CCNL non garantisce direttamente una retribuzione minima, ma, attraverso la tecnica del rinvio alla fonte collettiva qualificata, vuole assicurare che la competizione tra le imprese non avvenga a scapito delle tutele del lavoro.
9.3.3.– L’art. 11, come pure l’art. 41 cod. contratti pubblici, è stato qualificato come norma imperativa inderogabile (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 28 marzo 2025, n. 2605) e le correlate dichiarazioni di impegno, anche ai sensi dell’art. 57 cod. contratti pubblici, sono ritenute requisito necessario dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 3 dicembre 2025, n. 9510 e sezione quarta, sentenza 2 dicembre 2025, n. 9484). Le tutele normative ed economiche del CCNL “leader” costituiscono in questo modo un limite minimo inderogabile sottratto alle strategie competitive delle imprese.
9.3.4.– Questa Corte si è già pronunciata su disposizioni che utilizzano la tecnica del rinvio alla fonte collettiva qualificata a garanzia dei lavoratori (sentenza n. 226 del 1998, in tema di concessioni di pubblico servizio e in relazione all’art. 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300, recante «Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale, nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento»; sentenza n. 51 del 2015, sul socio lavoratore di cooperativa, che ha escluso una violazione dell’art. 39 Cost.).
L’art. 11, commi da 1 a 4, cod. contratti pubblici appartiene allo stesso indirizzo normativo. Il legislatore statale ha inteso introdurre anche nella disciplina dei contratti pubblici uno strumento che tende a inverare i principi di proporzionalità e sufficienza della retribuzione dell’art. 36, primo comma, Cost., configurando un limite alla libertà di iniziativa economica privata, affinché non si svolga in contrasto con l’utilità sociale, come prevede l’art. 41, secondo comma, Cost. (in questo senso, già la relazione illustrativa allo schema definitivo di codice del Consiglio di Stato).
Il modello del rinvio alla contrattazione qualificata, peraltro, ripreso nella recente legge 26 settembre 2025, n. 144 (Deleghe al Governo in materia di retribuzione dei lavoratori e di contrattazione collettiva nonché di procedure di controllo e informazione) anche in relazione agli appalti di servizi, non esaurisce certamente il novero delle soluzioni possibili per dare attuazione ai principi del trattamento retributivo proporzionato e sufficiente, ma rappresenta, sotto il profilo del riparto della competenza legislativa, il punto di equilibrio attualmente configurato dal legislatore statale.
9.4.– Venendo alla disposizione oggetto del presente giudizio, il criterio premiale relativo al trattamento economico minimo orario di nove euro lordi è ulteriore e distinto rispetto ai descritti istituti del codice.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, per l’esigenza di uniformità nello specifico ambito della contrattualistica pubblica, di cui si è detto, le disposizioni del codice dei contratti pubblici che riguardano la scelta del contraente (le procedure di affidamento) sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza. Ne consegue che le regioni non possono dettare una disciplina da esse difforme (da ultimo, sentenza n. 80 del 2025; tra le tante, sentenze n. 174 del 2024 e n. 23 del 2022).
La scelta del legislatore toscano, invece, sposta il punto di equilibrio che il legislatore del codice ha delineato nella ricerca di un contemperamento tra la libertà di iniziativa economica degli operatori privati, nell’ottica di favorire la concorrenza “per il mercato”, e il perseguimento di obiettivi di politica sociale, di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese (da ultimo, sentenze n. 188 e n. 80 del 2025).
Anche per questo profilo, pertanto, la questione è fondata.
Il Collegio ritiene infondato il ricorso principale, integrato dai primi motivi aggiunti, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale e degli ulteriori motivi aggiunti.
Vanno richiamati i principi consolidati espressi dalla giurisprudenza amministrativa nella materia di cui si tratta, la quale ha precisato che le stazioni appaltanti “possono prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, tuttavia, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e sempre che ricorrano determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279). Con particolare riferimento alle cosiddette clausole di territorialità, ossia alle “clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale, o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte”, inoltre, la giurisprudenza ha avuto modo di rimarcare che “il criterio della territorialità è illegittimo soltanto ove posto come requisito di partecipazione, impattando frontalmente una previsione di tal tipo con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione. Viceversa, ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso, non potendo a priori la valorizzazione del collegamento con il territorio ritenersi irragionevole (ex multis, Cons. St., sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147). In tale prospettiva, rilievo determinante assume, evidentemente, la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara, non potendo che misurarsi la ragionevolezza della clausola di territorialità, pur a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella fissazione dei requisiti di esecuzione della prestazione, nella relativa funzionalità alle specifiche esigenze poste dalla natura e dalle caratteristiche della prestazione medesima” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 30 novembre 2021, n. 901; in senso conforme, T.A.R. Campania, Sez. IX, 8 aprile 2025, n. 2957).
Invero, e più in generale, va rimarcato che “nell’ambito delle procedure di affidamento da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta dei criteri di valutazione delle offerte operata dalla stazione appaltante, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, come tale sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente illogica, abnorme ed irragionevole e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili” (Cons. Stato, Sez. V, 22 luglio 2021, n. 5513).
I principi giurisprudenziali richiamati trovano, nell’attuale sistema, un aggancio normativo nella previsione di cui all’art. 108, comma 7, del decreto legislativo n. 36/2023, a norma del quale, “Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento”, compatibilmente “con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.
La norma richiamata, dunque, legittima la previsione negli atti di gara di criteri premiali dell’offerta tecnica in favore di soggetti che operino (o che abbiano operato) in un determinato ambito territoriale, allorquando detta localizzazione territoriale garantisca una più efficiente gestione delle prestazioni appaltate.
L’appalto per cui è causa concerne la gestione di alcuni asili nido di proprietà del Comune di Avola. Il servizio da affidare ha ad oggetto l’“organizzazione e lo svolgimento delle attività didattiche, pedagogiche ed amministrative e comprende, altresì, il servizio di refezione giornaliero negli asili nido/micronido, e gli altri servizi connessi al mantenimento ed al decoro della struttura, all’igiene personale dei bambini e, comunque, al funzionamento dei servizi all’infanzia”.
4.7. In senso conforme a quanto già precisato, altra giurisprudenza ha precisato che:
“Secondo principi consolidati, nel subprocedimento di verifica dell’affidabilità economica dell’offerta, l’offerente può dimostrare la congruità dell’offerta anche attraverso riferimenti interni alla stessa offerta (per un minor costo del lavoro o per una migliore organizzazione aziendale o altro) ma non incidendo sui contenuti del progetto da eseguire o modificando uno degli elementi essenziali dell’offerta (come il costo complessivo del personale impiegato per l’esecuzione dell’appalto). La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta infatti un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020). Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019). In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873; Id., 11 dicembre 2020, n. 7943)” (cfr. C. di St. n. 6918/2025).
Ancora:
“Nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia non è consentito modificare il costo del lavoro indicato in sede di offerta, la cui indicazione separata, prescritta a pena di esclusione dall’articolo 95, d.lg. n. 50 del 2016, è volta al precipuo scopo della verifica del rispetto delle condizioni di lavoro, oltre che della serietà e sostenibilità dell’offerta; per l’effetto, solo ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale” (cfr. C. di St. n. 3857/2023; nello stesso senso n. 1652/2023).
Va ribadito, al riguardo, il consolidato orientamento (ex multis C. di St. n. 1652/2023) per cui l’indicazione separata del costo del lavoro è volta al precipuo scopo della verifica del rispetto delle condizioni di lavoro, oltre che della serietà e sostenibilità dell’offerta.
Con specifico riferimento alla possibilità o meno di allocare, almeno in parte, il costo della manodopera all’interno della voce di costo destinata alle c.d. “Spese generali”, questo TAR ha già avuto modo di affermare che:
“Secondo un orientamento più restrittivo – richiamato anche da E&P in ricorso – non sarebbe possibile allocare tra le “Spese generali”, ancorché parzialmente, il costo della manodopera non esplicitamente e distintamente dichiarato con l’offerta presentata in sede di gara.
In particolare, il giudice amministrativo ha in proposito stabilito che “Le ‘spese generali’ costituiscono una voce di costo che comprende i costi di tutte le risorse – escluse quelle riconducibili alla manodopera e ad altre voci separatamente indicate – che l’operatore economico dichiara di impiegare per l’esecuzione della commessa; non è richiesto – salvo diversa indicazione del bando o della stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia – che esse siano dettagliatamente esposte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6786 del 3 novembre 2020).
In altre pronunce, che poggiano sull’assunto logico per cui il giudizio di anomalia ha per oggetto l’accertamento della tenuta globale dell’offerta presentata dagli operatori economici in sede di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 8303 del 4 dicembre 2019), la voce di costo relativa alle “Spese generali” è stata ritenuta suscettibile di essere considerata anche ai fini della copertura di una parte dei costi della manodopera non distintamente indicati nella offerta economica, quali, ad esempio, i costi del personale con mansioni direttive, di coordinamento o di raccordo, prestate a beneficio di più contratti in corso di esecuzione nei confronti di differenti stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135 del 21 ottobre 2019) e i costi della manodopera relativi ad “urgenze non prevedibili” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 788 del 30 gennaio 2020).
In ogni caso, l’allocazione di una porzione dei costi della manodopera all’interno della voce di costo relativa alle “Spese generali” non costituisce un’operazione sempre di per sé legittima, essendo per converso necessario verificare in concreto che nella stessa vi sia capienza sufficiente per garantire la copertura anche di tali specifici costi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135/2019, cit., punto 3.1.1).
7.1.3. Ad una più attenta analisi di tali arresti giurisprudenziali, peraltro, emerge come l’allocazione dei suddetti specifici costi della manodopera nella voce “Spese generali” è stata reputata non irragionevole dal giudice amministrativo anche in considerazione del fatto che si trattava di “costi generali” dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135/2019, cit., punto 3.1.1; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 788/2020, cit., punto 7), in un caso addirittura non suscettibili di essere quantificati con esattezza ex ante, in quanto correlati ad urgenze non prevedibili e, in parte, connessi al costo di reperibilità dei lavoratori” (TAR Lazio, sez. III, 15 gennaio 2025, n. 666).
Posti questi principi, il Collegio ritiene di aderire alla giurisprudenza per la quale non sia possibile inserire i costi della mano d’opera all’interno delle spese generali.
Come precisato dalla sentenza n. 705/2025 del TAR Toscana “1.6 È noto che il D.lgs. n. 36 del 2023 ha previsto una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.lgs. n. 36 del 2023).
1.7 L’art. 108 comma 9, infatti, prevede espressamente che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.
Detta disposizione, innovativa rispetto al codice previgente nella parte in cui prevede la sanzione dell’esclusione, è evidentemente diretta a consentire alla stazione appaltante un controllo più incisivo sui costi della manodopera e sul rispetto sul rispetto del CCNL.
1.8 In conformità a detta ratio alla base della disposizione sopra citata precedenti pronunce hanno avuto modo di precisare che non è possibile allocare tra le “spese generali”, nemmeno parzialmente, il costo della manodopera non esplicitamente e distintamente dichiarato con l’offerta presentata in sede di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/11/2024, n. 9254 e Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6786 del 3 novembre 2020)”” (cfr. TAR Roma n. 16369/2025. Nello stesso senso, ex multis: TAR Toscana n. 705/2025; C. di St. n. 9254/2024; C. di St. n. 6786/2020).
Il divieto de quo può essere derogato attraverso la riallocazione delle voci solamente laddove si tratti di una “variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale)” (cfr. C. di St. n. 5644/2021), oltre che nei casi di figure i cui costi sono spalmati su più appalti o delle spese imprevedibili (ex multis: TAR Milano n. 1037/2025).
Peraltro, ai sensi del comma 4 dell’art. 31 dell’Allegato I.7 del d.lgs. 36/2023:
“Per spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell’appaltatore, si intendono:
a) le spese di contratto e accessorie e l’imposta di registro;
b) gli oneri finanziari generali e particolari, ivi comprese la cauzione definitiva o la garanzia globale di esecuzione, ove prevista, e le polizze assicurative;
c) la quota delle spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa di sede dell’appaltatore;
d) la gestione amministrativa del personale di cantiere e la direzione tecnica di cantiere;
e) le spese per l’impianto, la manutenzione, l’illuminazione e la dismissione finale del cantiere, ivi inclusi i costi per l’utilizzazione di aree diverse da quelle poste a disposizione dal committente; sono escluse le spese relative alla sicurezza nei cantieri stessi non assoggettate a ribasso;
f) le spese per trasporto di qualsiasi materiale o mezzo d’opera franco cantiere;
g) le spese per attrezzi e opere provvisionali e per quanto altro occorre alla completa e perfetta esecuzione dei lavori;
h) le spese per rilievi, tracciati, verifiche, esplorazioni, capisaldi e simili che possono occorrere, anche su motivata richiesta del direttore dei lavori o del RUP o dell’organo di collaudo, dal giorno in cui viene effettuata la consegna dei lavori fino all’emissione del certificato di collaudo o all’emissione del certificato di regolare esecuzione;
i) le spese per le vie di accesso al cantiere, l’installazione e l’esercizio delle attrezzature e dei mezzi d’opera di cantiere;
l) le spese per idonei locali e per la necessaria attrezzatura da mettere a disposizione per l’ufficio di direzione lavori;
m) le spese per passaggio, per occupazioni temporanee e per risarcimento di danni per abbattimento di piante, per depositi o estrazioni di materiali;
n) le spese per la custodia e la buona conservazione delle opere fino all’emissione del certificato di collaudo o all’emissione del certificato di regolare esecuzione;
o) le spese di adeguamento del cantiere, le misure per la gestione del rischio aziendale, nonché gli ulteriori oneri aziendali in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, da indicarsi in attuazione delle previsioni di cui all’articolo 108, comma 9 del codice, ai fini di quanto previsto dall’articolo 110 del codice;
p) gli oneri generali e particolari previsti dal capitolato speciale d’appalto”.
Trattasi, all’evidenza, di spese di natura amministrativa che nulla hanno a che fare con il costo della manodopera.
In conclusione, è quindi possibile affermare che la struttura dell’offerta, come delineata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, impone che i costi della manodopera siano indicati separatamente e scrutinati in sé, e che non è possibile allocarli tra le “spese generali”, impregiudicata in questa sede la questione se ciò sia consentito per le sole ipotesi eccezionali sopra indicate (e non ricorrenti nel caso di specie) nelle quali sono ammesse minime variazioni del costo del lavoro rispetto a quello indicato in offerta.
L’articolo 41, comma 14, d.lgs. n. 36/2023 e l’articolo 108, comma 9, letti congiuntamente, delineano un sistema volto a garantire la trasparenza e la tutela delle condizioni di lavoro, escludendo che tali costi possano essere surrettiziamente assorbiti da voci generiche o essere compensati ex post con margini di utile o spese generali. Le spese generali assolvono alla funzione di copertura dei costi indiretti dell’attività imprenditoriale — quali amministrazione, formazione, coordinamento, assicurazioni — e più in generale delle sopravvenienze fisiologiche ed eventuali. Esse non sono concepite come una riserva disponibile per supplire a carenze nella copertura di voci strutturali, come la manodopera, che devono essere specificamente calcolate e giustificate nell’ambito dell’offerta economica. L’ammissione di una compensazione tra queste due categorie determinerebbe una sovrapposizione impropria tra funzioni economiche distinte e comprometterebbe la trasparenza del meccanismo concorrenziale, salvi i casi eccezionali sopra indicati, e qui non sussistenti, per i quali la questione resta impregiudicata.
Sommario: 1. Il quadro regolatorio; 2. Omessa previsione del punteggio premiale: effetti sugli atti di gara; 3. Certificazione della parità di genere valida solo se rilasciata da ente accreditato per “il settore specifico”; 4. Certificazione parità di genere e riconoscimento del punteggio premiale in caso di RTI; 5. Avvalimento premiale per la certificazione della parità di genere: possibilità; 6. Nullità del contratto di avvalimento della certificazione per indeterminatezza dell’oggetto; 7. Ulteriori recenti chiarimenti sulla certificazione della parità di genere.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) in ordine al ruolo della certificazione della parità di genere, di cui all’art. 46 bis del D.Lgs. n. 196/2008, nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici.
A distanza di tre anni dall’entrata in vigore dell’art. 108, comma 7, penultimo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023, l’analisi della giurisprudenza offre importanti spunti per comprendere l’inquadramento giuridico della certificazione della parità di genere.
Ad oggi, l’approccio della giurisprudenza si conferma rigoroso nella verifica dei requisiti premiali. Per il giudice amministrativo, infatti, la ratio sottesa all’introduzione del punteggio aggiuntivo per la parità di genere non può essere aggirata attraverso certificazioni rilasciate da organismi privi della necessaria qualificazione tecnica e dell’indispensabile accreditamento specifico.
I contrastanti orientamenti giurisprudenziali emersi finora, invece, nei casi di partecipazione in RTI e ricorso all’istituto dell’avvalimento riflettono la difficoltà nel raggiungere il delicato equilibrio tra esigenze di apertura concorrenziale e tutela di valori sociali (come la parità di genere). Gli organi giudiziari continuano, dunque, a fornire importanti indicazioni agli operatori del settore, attraverso l’interpretazione dei principi generali, delle norme, delle lex specialis di gara e degli standards internazionali.
1. Il quadro regolatorio
La cd. “certificazione della parità di genere” è stata istituita, nell’ordinamento italiano, con la Legge 05.11.2021 n. 162, che ha modificato il D.Lgs. n. 198/2006 (Codice delle pari opportunità). In particolare, è stato inserito l’articolo 46-bis, “Certificazione della parità di genere”, che consente alle imprese a partire dal 01.01.2022, di dotarsi di una certificazione propria e personalizzata, finalizzata a valorizzare le misure concretamente adottate al proprio interno per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità. Allo scopo di definire gli standard tecnici del sistema di certificazione della parità di genere, era stato istituito un apposito Tavolo tecnico con la partecipazione di rappresentanti del Dipartimento per le politiche della famiglia, del Ministero dell’economia e delle finanze, del Ministero dello sviluppo economico, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali e della Consigliera nazionale di parità. Il lavoro del Tavolo è confluito nella Prassi di riferimento UNI/PdR 125:2022 recanti: “Linee guida sul sistema di gestione per la parità di genere che prevede l’adozione di specifici KPI (Key Performance Indicator – Indicatori chiave di prestazione) inerenti alle Politiche di parità di genere nelle organizzazioni”.
Con il d.P.C.M. 29.04.2022 “Parametri per il conseguimento della certificazione della parità di genere alle imprese”, è stata adottata la disciplina attuativa e, per quel che rileva in questa sede, l’art. 2, comma 2, di tale decreto prevede che “Al rilascio della certificazione della parità di genere alle imprese in conformità alla UNI/PdR 125:2022 provvedono gli organismi di valutazione della conformità accreditati in questo ambito ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008” e che “il certificato di accreditamento degli organismi che certificano la parità di genere deve essere rilasciato in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1 specificamente per la UNI/PdR 125:2022”.
Secondo un modello diffuso nella normazione delle certificazioni rilasciate da enti accreditati, anche con riguardo a tale specifica certificazione, la disciplina nazionale di riferimento prevede, pertanto, un doppio livello, ovvero: l’organismo che rilascia la UNI/PdR125:2022 deve essere accreditato in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1 (accreditamento c.d. “obbligatorio”) e l’accreditamento deve indicare espressamente l’ambito specifico “UNI/PdR 125:2022” (accreditamento c.d. “specifico”).
In ogni caso, alla stregua del Regolamento (CE) 765/2008, la competenza attestata da un organismo di valutazione non è generale, ma riguarda solo lo schema o settore indicato nel certificato di accreditamento.
L’esigenza del settore esplicito di accreditamento è tutt’altro che formale. Da un lato, infatti, tutela le imprese del mercato, escludendo che un accreditamento generalista possa “confermare”, in capo all’organizzazione che intende certificarsi, la sussistenza di requisiti e competenze su un ambito così delicato; dall’altro, tutela il principio di concorrenza, garantendo che tutti i concorrenti partano dalle medesime condizioni di credibilità tecnica.
In merito alla spendibilità della certificazione UNI/PdR 125:2022 (cd. certificazione della parità di genere), nelle gare volte alla conclusione di contratti pubblici, l’art. 108, comma 7, penultimo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023, nell’attuale formulazione stabilisce che “al fine di promuovere la parità di genere, le Stazioni Appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al D.Lgs. 11 aprile 2006, n. 198”.
2. Omessa previsione del punteggio premiale: effetti sugli atti di gara
Con il parere di precontenzioso n. 145 del 09.04.2025, ANAC ha chiarito che la parità di genere non rappresenta una clausola opzionale, ma un criterio legale cogente, da rispettare in ogni fase della procedura di gara.
Recentemente la giurisprudenza si è interrogata, quindi, sulle conseguenze derivanti sulla gara nei casi in cui la Stazione Appaltante abbia omesso di inserire nella lex specialis la clausola premiale, in conformità alla prescrizione di cui al richiamato art.108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023.
Nel caso esaminato dal TAR Roma, 09.03.2026 n. 4399, il Collegio ricorda, in via preliminare, che la revoca della gara è espressione del potere di autotutela della P.A. e, quindi, come tale è caratterizzata da ampia discrezionalità, sindacabile solo per illogicità e manifesta irragionevolezza. Infatti, “in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorchè definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 20.08.2025, n. 7091).
Nel caso di specie, ad avviso del TAR Roma, non è dato ravvisare il carattere irragionevole o manifestamente illogico del provvedimento adottato in autotutela dalla Stazione Appaltante di revoca dell’intera gara, atteso che l’annullamento della procedura si è fondato su rilievi relativi alla corretta valorizzazione di criteri premiali, con particolare riferimento alla mancata applicazione dell’art. 108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023 il quale prevede un obbligo di inserire nella lex specialis le clausole premiali per la promozione della parità di genere. Né può assumere rilievo ai fini della legittimità dei provvedimenti impugnati la circostanza che l’inclusione dei criteri premiali non avrebbe modificato l’esito della graduatoria, in quanto, secondo il Collegio, la Stazione Appaltante ha compiuto correttamente una valutazione ex ante della sussistenza delle condizioni di legittimità della procedura, non assumendo rilievo che mediante una verifica prospettica l’aggiudicatario del lotto indicato sarebbe rimasto invariato.
Nel differente caso esaminato dal TAR Milano, 06.02.2026 n. 604, a fronte delle segnalazioni e delle istanze provenienti da imprese del settore, la Stazione Appaltante aveva, invece, annullato in autotutela solo parzialmente gli atti di gara, relativamente ad alcuni lotti. L’omesso intervento in autotutela per i restanti lotti era giustificato dalla circostanza che, in quei casi, l’aggiudicataria era risultata in possesso della certificazione sulla parità di genere prima dell’indizione della gara. Di conseguenza, visto che l’impresa che aveva ottenuto il miglior punteggio complessivo era comunque titolare della certificazione in questione, l’eventuale annullamento si sarebbe posto in evidente contrasto con i principi di buon andamento (art. 97 della Costituzione), di conservazione degli atti giuridici, di continuità dell’azione amministrativa e del risultato, di cui all’art. 1 del Codice. Secondo il TAR Milano, quindi, è stata assicurata dalla Stazione Appaltante la celere definizione della procedura di gara nel rispetto del principio di legalità, considerato, inoltre, che l’impresa aggiudicataria garantisce anche il rispetto della parità di genere.
Con due sentenze gemelle, TAR Palermo, 04.03.2026 n. 561 e TAR Palermo, 04.03.2026 n. 560, è stato ritenuto che l’omessa previsione nella legge di gara del criterio premiale volto a promuovere la parità di genere non avesse in alcun modo inciso sull’espletamento e sull’esito della procedura selettiva, atteso che le ditte concorrenti avevano potuto formulare un’offerta seria e consapevole e che, in ogni caso, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, tutti i partecipanti erano in effetti muniti della certificazione di cui all’articolo 46-bis del Codice delle pari opportunità. In sostanza, in mancanza di una concreta incidenza dell’operato della Stazione Appaltante sulla par condicio dei concorrenti e sull’esito della procedura, considerato che l’eventuale inserimento del criterio premiale nel bando non avrebbe comportato alcuna variazione nella graduatoria finale, ed in mancanza di qualsiasi allegazione circa la ragionevole possibilità di ottenere l’utilità richiesta in esito alla sperata riedizione della gara, non può pretendersi l’annullamento dell’aggiudicazione ed a maggior ragione dell’intera gara.
3. Certificazione della parità di genere valida solo se rilasciata da ente accreditato per “il settore specifico”
La giurisprudenza ha chiarito che, per poter essere ritenuta valida, la certificazione della parità di genere deve essere stata rilasciata all’impresa da un ente iscritto nell’elenco ufficiale degli organismi abilitati per lo “specifico” schema dalla UNI/PdR 125:2022.
Al riguardo, il TAR Napoli, 22.05.2025 n. 3916 (confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 20.02.2026 n. 1390) ha chiarito che la locuzione “nel settore specifico” è riferita non al settore di mercato del cliente finale, ma al campo tecnico di competenza per cui l’organismo è stato accreditato, ossia legittimato a rilasciare certificazioni spendibili nel mercato dell’Unione europea. Di conseguenza, per essere ritenuta valida, la certificazione della parità di genere deve essere rilasciata da un ente accreditato per “il settore specifico”, ossia per l’ambito di competenza delineato dalla UNI/PdR 125:2022.
Nel caso esaminato dal TAR Napoli, invece, l’organismo certificatore era sì accreditato da un ente firmatario di accordi di mutuo riconoscimento, ma tra i settori di accreditamento non compariva quello del sistema di gestione per la parità di genere UNI/PdR 125:2022. In particolare, non è stata ritenuta dal Collegio persuasiva la tesi difensiva, secondo cui, essendo gli organismi di certificazione già accreditati sulla base della norma di sistema ISO 17021-1, tale accreditamento sarebbe sufficiente a legittimarli a certificare anche la prassi UNI/PdR 125:2022, poiché la certificazione di parità di genere sarebbe imposta da una normativa solo nazionale. Nulla vieta, infatti, che gli organismi di accreditamento, con sede legale in una specifica nazione possano estendere il loro ambito di operatività – e quindi accreditarsi – anche in relazione a comparti che sono specificatamente regolati in ordinamenti diversi da quello di appartenenza, poiché, alla luce anche del Regolamento CE 765/2008 (art. 2) l’accreditamento è l’attestazione di competenza “per svolgere una specifica attività di valutazione della conformità”, e tale competenza è certificata “ambito per ambito”, senza possibilità di estendersi oltre il proprio raggio di legittimazione a certificare; non è stato, quindi, considerato valido dal TAR il certificato di accreditamento prodotto dalla mandataria.
Anche nel caso esaminato dal TAR Roma, 21.01.2026 n. 1207, il soggetto – che aveva rilasciato le certificazioni presentate dalla mandataria e dalla mandante del raggruppamento aggiudicatario – non era un organismo di certificazione accreditato da Accredia e non risultava iscritto nell’elenco ufficiale degli organismi abilitati per lo specifico schema UNI/PdR 125:2022. Ne consegue che, la parte controinteressata, essendo in possesso di certificazioni rilasciate da enti non riconosciuti da Accredia, non avrebbe dovuto vedersi assegnato il punteggio aggiuntivo. Né, ad avviso del TAR, può ritenersi persuasiva la tesi difensiva incentrata sull’argomentazione secondo cui “la norma di gara non conteneva alcun riferimento alla necessità che gli organismi certificatori fossero a loro volta accreditati presso Accredia o iscritti in specifici elenchi”. Infatti, la regola secondo cui solo l’ente ufficiale di accreditamento nazionale è abilitato al rilascio della certificazione della parità di genere è contenuta all’art. 2, comma 1, del D.M. 29.04.2022, il quale è stato adottato in diretta attuazione della norma primaria espressamente richiamata dalla lex specialis; dunque è la norma primaria ad assegnare direttamente “vincolatività” al decreto ministeriale in questione. Del resto lo stesso Codice dei contratti pubblici, al comma 7 dell’art. 108 prevede che “l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere” debba essere “comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”, precisando che “la Stazione Appaltante verifica l’attendibilità dell’autocertificazione dell’aggiudicataria con qualsiasi adeguato mezzo”. Si rivelano altresì infondate le argomentazioni della Stazione Appaltante tendenti a sostenere che, nella vicenda in esame, “l’ente che rilascia la certificazione sulla parità di genere debba essere accreditato [solo] a livello generale in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 1721-1 (accreditamento obbligatorio), [e non anche] in conformità alla norma UNI/PdR 125:2022 (accreditamento specifico), affinché la certificazione possa considerarsi valida”, posto che lex specialis, nel richiamare espressamente la norma UNI/PdR 125:2022, era chiara nel richiedere la necessità, ai fini dell’attribuzione del punteggio, dell’accreditamento “specifico” nel settore. Priva di pregio risulta, infine, la tesi esposta dalla Stazione Appaltante che – nell’avallare “un’interpretazione ampia del principio di equivalenza della certificazione di genere” secondo la quale “i certificati di conformità emessi da enti che aderiscono agli accordi di mutuo riconoscimento sono da considerare equivalenti a quelli prodotti a livello nazionale” – sostiene che “l’ente nazionale di accreditamento, aderendo agli accordi EA e IAF, garantisce che i certificati emessi da organismi da lui accreditati siano riconosciuti reciprocamente da altri organismi di accreditamento a livello europeo (attraverso l’EA MLA) e globale (attraverso l’IAF MLA)”. Secondo il TAR, infatti, anche riconoscendo che possa in astratto ammettersi il riconoscimento, nei termini prospettati, dei certificati rilasciati da organismi analoghi ad Accredia stabiliti in altri Stati membri, rimarrebbero ferme le conclusioni che precedono ove si consideri che è necessario un accreditamento specifico per il rilascio di certificazioni sulla parità di genere, non essendo sufficiente ai suddetti fini un generico accreditamento “al rilascio di certificazioni per i principali standard internazionali”. In conclusione, per il TAR Roma, deve ritenersi illegittima l’assegnazione del punteggio premiale all’operatore economico che produca una certificazione emessa da un ente non iscritto nell’elenco ufficiale degli organismi abilitati per lo specifico schema, non potendo operare il principio di equivalenza o il mutuo riconoscimento sulla base di un mero accreditamento generico dell’ente certificatore per standard internazionali, in assenza di un accreditamento puntuale per la certificazione della parità di genere.
4. Certificazione parità di genere e riconoscimento del punteggio premiale in caso di RTI
Sui requisiti richiesti dalla lex specialis ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale ad un RTI per il possesso della certificazione della parità di genere, si registrano, al momento, opposti orientamenti in giurisprudenza.
Secondo il TAR Roma, 02.07.2025 n. 12991, in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale previsto dalla lex specialis per il possesso della certificazione della parità di genere, le finalità di interesse pubblico e sociale per cui essa è stata prevista richiedono che la certificazione sia posseduta da tutte le impresecomponenti il raggruppamento, dal momento che, ove fosse invece posseduta solo da qualche impresa, essa non realizzerebbe compiutamente detta finalità né arricchirebbe in qualche modo l’offerta nel suo profilo tipicamente prestazionale (in senso conforme, v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 20.03.2025 n. 2291 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.04.2025 n. 3117).
Secondo, invece, il TAR Reggio Calabria, 17.02.2026 n. 115, già dal tenore letterale dell’art. 108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023 è da escludere che il Legislatore abbia previsto che, in caso di partecipazione sotto forma di RTI, il punteggio aggiuntivo legato all’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere sia attribuibile esclusivamente qualora tutti i componenti del raggruppamento dispongano delle necessarie certificazioni. Non versandosi in ipotesi di requisiti di partecipazione di ordine generale il cui possesso è richiesto a tutti i componenti il RTI, si ritiene, infatti, valevole il principio generale per cui tale certificazione, ove posseduta da un’impresa, estende i suoi benefici in tema di punteggio anche agli altri componenti del raggruppamento che non la possiedono, coerentemente con la ratio che informa la stessa ragion d’essere di tali tipologie di operatori economici, nel senso cioè di ampliare la platea dei possibili concorrenti consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla gara o di accedervi in associazione con altri operatori economici anche al fine di acquisire esperienze ed elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti, oltre che con la natura stessa del RTI nel senso di implicare la creazione di un’unica soggettività. Peraltro, ad avviso del TAR Calabria, seguendo la prospettazione della ricorrente si perverrebbe ad una irragionevole penalizzazione proprio di quelle imprese che, nonostante abbiano adottato politiche di genere, si precluderebbero l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per il sol fatto di aver partecipato alla gara in forma di RTI con altri operatori che, per loro scelta aziendale, non perseguano politiche di genere, e dunque per ragioni del tutto contingenti e comunque estranee alla propria sfera decisionale in termini di policy aziendale.
Avvalimentopremiale per la certificazione della parità di genere: possibilità
Anche la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per sopperire alla carenza della certificazione della parità di genere è stata finora oggetto di opposte valutazioni da parte della giurisprudenza amministrativa.
Secondo un primo orientamento (v. TAR Napoli, 23.05.2025 n. 3963; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.04.2025 n. 3117 che conferma TRGA Bolzano, 04.11.2024 n. 257), la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125 non potrebbe costituire oggetto di avvalimento premiale, trattandosi di una certificazione che fotografa una condizione soggettiva del soggetto che la possiede e che, pertanto, non potrebbe essere oggetto di “prestito” o di “messa a disposizione” in favore di un altro soggetto, quale che sia il contenuto del contratto di avvalimento.
Al contrario, secondo l’orientamento, ad oggi prevalente (v. ex multisTAR Brescia, 06.06.2025 n. 513; TAR Torino, 19.02.2025 n. 359; Consiglio di Stato, Sez. V, 26.08.2025 n. 7105 e ANAC parere 17.12.2025 n. 54), la certificazione sulla parità di genere è pienamente assimilabile alle altre certificazioni di qualità e può essere oggetto di avvalimento, a condizione che con il contratto venga effettivamente messa a disposizione dell’impresa ausiliata l’organizzazione aziendale, i processi gestionali e le risorse che hanno consentito all’ausiliaria di ottenere la certificazione stessa.
In particolare, per il TAR Roma, 02.07.2025 n. 12991 deve ritenersi ammissibile l’avvalimento nella certificazione sulla parità di genere, essendo necessario recuperare e mantenere quell’orientamento, ormai consolidato, che in seno alla giurisprudenza amministrativa ammette l’avvalimento della certificazione di qualità, con il temperamento di richiedere che l’avvalimento non si risolva in un espediente meramente cartolare ma comporti un’effettiva e pertinente messa a disposizione di risorse dell’ausiliaria a beneficio dell’ausiliata. La certificazione della parità di genere è assimilabile alla certificazione di qualità, essendo in senso analogo una certificazione di processo, attestante il rispetto di politiche e pratiche datoriali atte a ridurre il divario di genere nei salari, nello svolgimento delle mansioni e nelle opportunità di carriera, anche in relazione alla tutela della maternità (sentenza confermata in appello da Consiglio di Stato, Sez. V, 20.02.2026 n. 1400).
Come chiarito dal TAR Firenze, 10.06.2025 n. 1026, se si ritenesse preclusa l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento (premiale) relativamente alla certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125, tale eccezione alla regola generale non troverebbe nessun fondamento in un’espressa disposizione di legge. Dovendosi assimilare la certificazione sulla parità di genere alle altre certificazioni di processo, finalizzate ad attestare la capacità di un’organizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da identificare e soddisfare i requisiti stabiliti dalla specifica norma di riferimento, deve dunque ritenersi, non essendo normativamente vietato, che tale certificazione possa costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione l’organizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario l’ottenimento della stessa. L’avvalimento deve infatti essere effettivo e non fittizio o meramente “cartolare”, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. In altri termini, anche in relazione all’avvalimento (premiale) di certificazione, l’attenzione, come si è visto, piuttosto che sul problema del prestito dei requisiti, deve concentrarsi sul contratto di avvalimento, che deve indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata.
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.06.2025 n. 5345, a differenza di quanto statuito nella sentenza impugnata (TRGA Bolzano, 20.03.2025 n. 54), deve ritenersi ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere. Anzitutto, occorre muovere dalla constatazione che l’avvalimento è istituto di ascendenza eurounitaria tradizionalmente ispirato, in un’ottica pro-concorrenziale, al favor partecipationis e, quindi, a consentire l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alla procedura. Superando le perplessità manifestate in precedenza da una parte della giurisprudenza e della dottrina, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha operato un “cambio di impostazione” spostando l’asse della sua disciplina e ricomprendendo “nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti” (così la Relazione di accompagnamento al Codice, pag. 153). Come è stato notato, ciò ha determinato la “liberalizzazione” dell’avvalimento c.d. “premiale” anche nella sua versione c.d. “pura”, ossia del “prestito” di dotazioni e risorse da parte di un’impresa (“ausiliaria”) a favore di altro operatore economico che partecipa a una procedura di affidamento di un contratto pubblico, operato al fine di consentire a quest’ultimo – come oggi recita l’articolo 104 del nuovo Codice – di “migliorare la propria offerta”. A ciò è stato condivisibilmente aggiunto che l’avvalimento cd. “premiale” risulta dotato di una “autonoma funzione pro-concorrenziale”, qualitativamente distinta rispetto all’avvalimento partecipativo, e che consiste, in maniera non dissimile a quanto accade per altri istituti (tra cui in primis le forme di partecipazione aggregata alla procedura quali R.T.I. o consorzi), nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività. Ebbene, in questa ottica, costituendo l’avvalimento anche nella sua versione “premiale”, istituto servente alla realizzazione del fondamentale principio di matrice eurounitaria della concorrenza (art. 3 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, Considerando 1 alla Direttiva 2014/24/UE DEL Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014), i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione. Del resto, venendo al quadro normativo nazionale, l’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 ammettono in generale il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” prevedendo solo taluni specifici e puntuali limiti (si veda, ad esempio il comma 10 dell’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023) all’operatività dell’istituto dell’avvalimento tout court inteso, i quali, avendo natura eccezionale, vanno letti ex art. 14 disp. prel. cc. in chiave necessariamente restrittiva. Ne discende che fuori dall’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) di cui agli artt. 94 e 95, che riguardano per così dire l’imprenditore quale soggetto, e di detti casi tipizzati di requisiti riguardanti l’impresa, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006, va per, converso, sempre ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia esso di tipo “partecipativo” ovvero “premiale”. Sotto altro profilo va poi osservato che il ricorso all’avvalimento è stato espressamente ammesso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione alle certificazioni di qualità, genus al quale è sostanzialmente riconducibile anche la certificazione della parità di genere. La certificazione de qua, rilasciata da organismi accreditati, attesta, quindi, l’adozione all’interno di un’azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere. Ciò ne fa un attributo del compendio aziendale (inteso ex art. 2555 c.c. quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”), esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra. La vicinanza, pur nelle sue indubbie specificità, della certificazione della parità di genere alla figura del “certificato di qualità” si percepisce, peraltro, con chiarezza dalla simmetria con la formulazione letterale dell’attuale Allegato II.8 del nuovo Codice il quale, al suo punto I, definisce il secondo come il “certificato rilasciato da un organismo di valutazione di conformità quale mezzo di prova di conformità dell’offerta ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto”. Non può, del resto, sfuggire che l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del Codice dei Contratti Pubblici ha inteso menzionare espressamente il possesso della certificazione della parità di genere come criterio premiale di aggiudicazione. Né dalla diposizione da ultimo citata possono trarsi argomenti contrari. E, infatti, l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, citato si limita a imporre alle Stazioni Appaltanti la previsione di un criterio premiale di aggiudicazione legato al possesso della certificazione della parità di genere senza, tuttavia, prescriverne il necessario possesso diretto. V’è, peraltro, da ritenere, che se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione). Per quanto illustrato, per il Consiglio di Stato, la sentenza di primo grado impugnata merita riforma nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” per la comprova del possesso della certificazione della parità di genere.
Le suddette argomentazioni sono state condivide anche da Consiglio di Stato, Sez. V, 26.08.2025 n. 7105, per il quale sul piano interpretativo non vi sono argomenti di diritto positivo per escludere l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere, ferma restando la necessità che, trattandosi di un prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, è necessaria l’individuazione di un oggettivo prestito di risorse.
Anche per il TAR Roma, 15.12.2025 n. 2256, l’istituto dell’avvalimento – anche nella sua declinazione “premiale” – risponde a una logica tendenzialmente pro-concorrenziale, essendo volto a consentire la più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e a valorizzare, nell’ambito del giudizio tecnico, la capacità dell’operatore economico di accrescere la qualità della propria offerta avvalendosi, ove necessario, dell’esperienza o delle risorse organizzative di soggetti terzi. In questo senso, l’art. 104 del Codice dei contratti pubblici, letto in combinato disposto con l’art. 108, comma 7, del medesimo Codice, non pone alcuna limitazione in ordine alla tipologia dei requisiti suscettibili di avvalimento, se non quelle – di stretta interpretazione – relative ai casi in cui è imposta dalla legge o dal bando l’esecuzione diretta di compiti essenziali.
Sul punto, la giurisprudenza più recente ha avuto modo di chiarire che la certificazione della parità di genere, di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006, pur essendo espressione di un assetto organizzativo aziendale, costituisce una certificazione di processo, assimilabile alle altre certificazioni di qualità, e come tale può costituire oggetto di avvalimento premiale, purché effettivo e non meramente formale.
Sul riconoscimento della possibilità di ricorso all’avvalimento per comprovare il possesso della certificazione della parità di genere, infine, si veda anche TAR Napoli, 10.02.2026 n. 935.
6. Nullità del contratto di avvalimento della certificazione per indeterminatezza dell’oggetto
Il contratto di avvalimento delle certificazioni di qualità, in quanto ammesso, soggiace dunque alla disciplina prevista dall’art. 104, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023 ed è pertanto nullo se non osserva la forma scritta ad substantiam o se l’oggetto non è determinato o determinabile (art. 1346 cod. civ.).
Così, ad esempio, il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.06.2025 n. 5345 ha ritenuto il contratto di avvalimento nullo perché presentava un oggetto non determinato né determinabile, non recando l’“indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”. Né, ad avviso del Collegio, il semplice richiamo al certificato contenuto all’art. 1 del contratto di avvalimento vale a rendere determinabile per relationem l’oggetto del medesimo. E, infatti, benché materialmente allegato all’offerta tecnica, da tale certificato non è certamente dato evincere quale degli accorgimenti o assetti aziendali ovvero quali delle risorse dell’impresa ausiliaria che hanno a questa consentito di conseguire la certificazione abbiano formato specifico oggetto dell’avvalimento. Non coglie, peraltro, nel segno la deduzione della difesa dell’aggiudicataria, secondo cui la peculiarità dell’avvalimento di una certificazione di qualità, rispetto all’avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, consisterebbe proprio nella messa a disposizione da parte dell’impressa ausiliaria di tutta la propria organizzazione aziendale che ha nella sua interezza concorso a determinare il risultato conseguito con l’acquisizione della certificazione stessa. Sul punto va, in primo luogo, osservato che la disciplina di cui al nuovo art. 104, comma 1, secondo periodo, citato, prescrive a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico con riguardo ad ogni tipologia di avvalimento. Ma anche a voler prescindere da tale rilievo è evidente che l’avvalimento della certificazione della parità di genere è da ricondurre nella categoria di conio pretorio dell’avvalimento cd. “operativo” e non “di garanzia”, non riguardando il prestito requisiti di tipo economico-finanziari. Inoltre, non può tacersi che proprio la peculiare natura dell’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere richiede un vaglio attento del requisito della specificità e tanto al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere, nei termini di cui si è detto in precedenza, il gioco della concorrenza. Ciò si lega, del resto, alla stessa nozione legale di certificato di parità di genere, la quale fa esplicito riferimento all’adozione di politiche e misure “concrete”. Ma, soprattutto, una severa verifica della specificità dell’oggetto dell’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere si ricollega all’esigenza di garantire che sia effettivamente perseguito l’obiettivo del Legislatore con l’art. 108, comma 7, del nuovo Codice e, cioè, che sia promossa l’inclusione ed equità di genere nel settore delle commesse pubbliche. Da tempo è, infatti, tramontata – su impulso anche delle direttive UE del 2014 – una concezione meramente “contabilistica” dell’evidenza pubblica per farne, invece, strumento di tutela di interessi pubblici anche ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionalmente connaturati alla contrattualistica pubblica (interessi ulteriori come, ad esempio, l’ambiente, la tutela delle piccole e medie imprese o, nel caso di specie, l’uguaglianza di genere). Obiettivi, questi, di conformazione del mercato che rientrano nel fuoco allargato del “risultato”, stella polare del nuovo Codice, non a caso espressamente perseguito “nell’interesse della comunità” (comma 3 dell’art. 1). E ciò con la fondamentale precisazione che anche “La concorrenza tra gli operatori economici”, a cui si ricollega – come detto – l’istituto dell’avvalimento cd. “premiale”, non può frustrare la realizzazione di tale scopo ma resta comunque “funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti” (art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023). Ne discende, in conclusione, la necessità ex art. 104, comma 1, secondo periodo, del Codice dei Contratti Pubblici che la stipula di un contratto di avvalimento “premiale” relativo alla certificazione di genere non si risolva in un’operazione meramente formale ma assuma, piuttosto, connotati di realtà e concretezza e che, a tal fine, lo stesso individui le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know how specifico attestato dalla certificazione, che non risultano, nel caso di specie, messi concretamente a disposizione dell’ausiliato.
In senso conforme, anche TAR Milano, 01.12.2025 n. 3889, per il quale è errata la premessa secondo cui l’avvalimento delle certificazioni di qualità sarebbe un avvalimento di garanzia e, pertanto, il requisito richiesto consisterebbe in un know-how documentale (immateriale) di capacità organizzativa e gestionale e non su beni materiali specifici, poiché ciò che si trasferisce – a dire della società ricorrente – sarebbe la garanzia dell’ausilaria del rispetto dei processi certificati da parte dell’ausiliata e non sarebbe predicabile nemmeno la necessità di allegare la documentazione esaminata dal certificatore. Ad avviso del Collegio, infatti, la suddetta tesi si pone in evidente contrasto con le norme giuridiche e con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento delle certificazioni di qualità si qualifica come avvalimento operativo. Atteso che si tratta, nel caso di specie, di avvalimento operativo e non di garanzia, non riguardando il prestito di requisiti di tipo economico-finanziari, sicché il contratto deve contenere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, mentre il contratto stipulato dalla società ricorrente si limita a riportare, con formula di mero stile e priva di connotazione concreta, l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata le certificazioni “con tutta l’organizzazione, i mezzi e quanto necessario ai fini dell’ottenimento delle certificazioni secondo la normativa vigente, per tutta la durata dell’appalto e successive proroghe”. Da qui la nullità del contratto, per indeterminatezza dell’oggetto. Secondo la consolidata giurisprudenza, la normativa nazionale ed eurounitaria sull’avvalimento va, infatti, interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. La sentenza, inoltre, riporta l’indirizzo prevalente della giurisprudenza amministrativa secondo cui il contratto di avvalimento per essere valido ed efficace non deve necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, ma deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio dell’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26.07.2017 n. 3682) che, però, non risultano dal contratto stipulato dalla società ricorrente. Concludendo, per il TAR Milano, la Stazione Appaltante ha fatto corretta applicazione delle norme e dei principi giurisprudenziali citati: l’evidente carenza di determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente conduce, pertanto, alla nullità di tale contratto per la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 cod. civ. e art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 e del bando di gara. Da ciò consegue, operando la nullità del contratto ab origine, che la società ricorrente sia priva dei requisiti di capacità tecnica e professionale sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che rende legittima l’esclusione dalla procedura come ha correttamente disposto la Stazione Appaltante con il provvedimento impugnato.
7. Ulteriori recenti chiarimenti sulla certificazione della parità di genere
Il Consiglio di Stato, Sez. V, 20.02.2026 n. 1400 (a conferma del TAR Roma, 02.07.2025 n. 12991) ha chiarito che la certificazione sulla parità di genere deve riguardare tutta la struttura aziendale dell’impresa verificata, e non soltanto una sua parte, essendo intrinsecamente illogico – venendo altrimenti vanificata la ratio della certificazione – affermare il rispetto del requisito della parità di genere soltanto per una o talune articolazioni aziendali e/o filiali della società verificata, e non per la loro totalità. Tuttavia, ciò non significa che la verifica in situ, ove effettivamente svolta, debba riguardare la totalità delle articolazioni territoriali dell’impresa verificata. Pertanto, ben può ammettersi il metodo di accertamento fondato sulla verifica “a campione”, quando essi si basi di un campione significativo, e dunque sufficientemente attendibile quanto all’organizzazione aziendale in uso presso l’impresa oggetto di verifica. In ogni caso, la verifica non deve necessariamente essere “fisica”, vale a dire resa mediante ispezione della realtà di riferimento, ben potendo anche essere in tutto o in parte cartolare, mediante verifica degli atti di riferimento (es. contratti, criteri per l’attribuzione delle mansioni, delle progressioni in carriera, ecc.) relativi all’impresa oggetto di verifica, quando questi consentano ex se di comprendere appieno i rapporti e le dinamiche intraziendali.
Secondo il TAR Firenze, 10.06.2025 n. 1026 l’avvalimento della certificazione sulla parità di genere non può ritenersi inammissibile in ragione della diversità dei settori di attività dell’ausiliaria e dell’ausiliata. É stato condivisibilmente ritenuto, infatti, che la certificazione di cui si discute attiene a scelte e modalità di tipo gestionale ed organizzativo che sono trasversali rispetto ai singoli settori di operatività del soggetto certificato, per cui, «ammesso l’avvalimento anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, e ferma la necessaria individuazione di un oggettivo prestito di risorse, non si può sostenere che l’ausiliaria debba necessariamente operare in settore coincidente con quello oggetto dell’appalto purché metta a disposizione personale e procedure amministrativo-organizzative in grado di monitorare e garantire il rispetto delle regole di parità» (cfr. TAR Torino, 19.02.2025 n. 359). La diversità del settore di attività dell’ausiliaria e dell’ausiliata non può, pertanto, costituire un vulnus per le esigenze presidiate dalla previsione della certificazione sulla parità di genere.
Secondo il TAR Campobasso, 09.02.2026 n. 73, il punteggio premiale è assegnato dalla Stazione Appaltante al mero riscontro formale del possesso della certificazione, secondo quanto stabilito dalla lex specialis. La Commissione di gara è, in atri termini, chiamata a constatare esclusivamente il possesso di ciascuna certificazione sulla base delle dichiarazioni e della documentazione prodotta dai concorrenti. Il punteggio in contestazione non implica, quindi, alcuna valutazione discrezionale ulteriore rispetto alla constatazione del dato oggettivo del possesso (o meno) della certificazione rilasciata da enti terzi accreditati al rilascio delle dette certificazioni alla stregua della normativa di settore. Nel riscontro del possesso delle dette certificazioni deve intendersi esaurita l’attività necessaria per l’attribuzione del relativo punteggio da parte della Commissione, che non è tenuta, quindi, a sindacare la validità sostanziale di tali certificazioni.
6. Nel merito, il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.
6.1. In linea generale, occorre ribadire che in base del combinato disposto degli artt. 41, co. 14, 108, co. 9, e 110, co. 1, d.lgs. n. 36/2023, la conseguenza dell’applicazione di un ribasso al costo della manodopera non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. nn. 9254 e 9255 del 19.11.2024, secondo cui è predicabile la tesi della c.d. ribassabilità temperata dei costi della manodopera; vd. anche Tar Lazio, sez. I, n. 6.8.2024, n. 15720 e, di questa sezione, la sent. n. 18009 del 17.10.2024). In tale sede, l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre al rispetto dei minimi salariali.
6.2. La valutazione in ordine alla congruità dei costi della manodopera, dunque, rientra nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il quale, per giurisprudenza costante, da cui non emergono ragioni per discostarsi, “costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione” (ex plur., Cons. Stato, sez. V, 14.4.2023, n. 3811).
Nel caso di verifica sfavorevole all’offerente è peraltro necessaria una motivazione rigorosa, analitica e puntuale sulle giustificazioni presentate dall’operatore economico, a causa dell’immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 12.12.2025, n. 9833) (vd. sent. n. 1938/2026, § 5.1. e 5.2.).
L’articolo 67, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che:
1) Un criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza sociale senza alloggio che tiene conto, oltre il livello che risulta dall’applicazione del contratto collettivo di settore in vigore, dell’aumento della massa salariale che l’offerente propone di applicare al personale che esegue l’appalto consente all’amministrazione aggiudicatrice di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi di tale disposizione.
2) L’articolo 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che esso non osta a un criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza sociale senza alloggio che, da un lato, tiene conto, oltre il livello che risulta dall’applicazione del contratto collettivo di settore in vigore, dell’aumento della massa salariale che l’offerente propone di applicare al personale che esegue l’appalto e, dall’altro lato, obbliga l’offerente di cui si tratta a precisare, previa negoziazione collettiva con i rappresentanti di detto personale, gli elementi retributivi nei quali si concretizza tale aumento retributivo nonché ad adoperarsi per concludere un contratto collettivo applicabile a detto personale.
Il citato art. 108, c. 12, recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”. E la giurisprudenza ha costantemente chiarito che il c.d. principio di invarianza corrisponde alla duplice concorrente finalità “di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti […] e “di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio” (per tutte, Cons. Stato – sez. V, 13/6/2024 n. 5319). È stato invero chiarito, in proposito, che: “Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, […]. La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)” (sentenza cit., p. 15.4).
Tutto ciò posto, non persuade l’obiezione di parte resistente secondo cui il principio di invarianza opererebbe esclusivamente nell’ambito dei procedimenti di gara regolati dal criterio del minor prezzo, in cui occorre procedere al calcolo della soglia di anomalia, per l’esclusione automatica delle offerte.
Il principio, difatti, per la delineata ratio, si presenta applicabile al caso concreto.
Al riguardo, occorre svolgere due considerazioni.
In primo luogo, va posto in rilievo che la norma si esprime con la congiunzione “anche”, allorquando si riferisce alle variazioni intervenute in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.
E tale lessico, utilizzato dal legislatore, lascia intendere che quella dell’avvento della pronuncia giurisdizionale non sia l’unica ipotesi che rende immodificabile la graduatoria.
Invero, sarebbe difficilmente spiegabile che l’assetto determinatosi con la conclusione della procedura, ormai già culminata con l’aggiudicazione, non possa più essere messo in discussione da iniziative giurisdizionali, mentre potrebbe essere invece sovvertito dalla stessa stazione appaltante, libera a sua discrezione di modificare la graduatoria anche dopo l’aggiudicazione per il fatto di aver rilevato ex post, come nella specie, l’irregolarità dell’offerta tecnica di un concorrente che comunque occupava una posizione di graduatoria non utile.
Pertanto, non è ammissibile che, contravvenendosi al principio della cristallizzazione della graduatoria, si sia avvertita l’(inutile) esigenza di “ripescare” la posizione di un concorrente oramai fuori dalla graduatoria (in quanto terzo), per riesaminarla, escluderlo dalla gara, e rovesciare indi completamente gli esiti della gara stessa, minandone la stabilità al cui rispetto è presidiato il principio in commento.
In secondo luogo, la fattispecie all’esame, che ha visto rideterminare i punteggi delle offerte economiche delle due concorrenti residue a seguito dell’esclusione postuma della terza graduata, presenta caratteristiche affini a quel “calcolo di medie nella procedura” che il legislatore, con la norma di cui si tratta, ha inteso tener fermo nonostante “ogni variazione che intervenga … successivamente al provvedimento di aggiudicazione”.
La riparametrazione dei punteggi delle offerte economiche discenderebbe infatti automaticamente, proprio come il ricalcolo della loro “media”, da una ricognizione complessiva del numero delle offerte economiche in lizza e delle loro entità. Da qui la ragionevole conclusione che, in presenza di una esclusione postuma da gara ormai conclusa, l’espresso divieto legislativo formulato per il ricalcolo della media debba valere anche, data la eadem ratio, per la suddetta riparametrazione.
Per queste motivazioni vanno conseguentemente accolti il primo e secondo motivo del ricorso introduttivo.
Ai fini dell’esame della censura va premesso che:
1) con riferimento al criterio di valutazione dell’offerta tecnica B.4 (“ADOZIONE POLITICHE PER LA PARITÀ DI GENERE”), per il quale era stabilita l’assegnazione di un punteggio pari a 2 punti, la lex specialis prevedeva che: “Come previsto all’art. 108 comma 7 del Codice, la Commissione assegnerà il punteggio previsto se il Concorrente dimostrerà il possesso della “Certificazione della Parità di Genere” (UNI/PDR 125:2022) di cui all’art. 46-bis del “Codice delle Pari Opportunità tra Uomo e Donna” del Dlgs n.198 del 11/04/2006”. Precisava, inoltre, che “Nel caso di partecipazione dei soggetti di cui all’art. 65 comma 2 lett. e), f), g), verrà attribuito il punteggio se tale certificazione è in possesso di tutti i componenti del RTI/Consorzio/aggregazione di imprese di rete/GEIE”;
2) il D.M. 29 aprile 2022 (“Parametri per il conseguimento della certificazione della parità di genere alle imprese”, adottati in attuazione del menzionato art. 46-bis) chiarisce, all’art. 2, comma 1, che “al rilascio della certificazione della parità di genere alle imprese, in conformità alla Uni/Pdr 125:2022, provvedono gli Organismi di valutazione della conformità accreditati in questo ambito ai sensi del Regolamento (CE) n. 765/2008”: solo gli enti accreditati dall’Ente Italiano di Accreditamento (Accredia) – unico ente nazionale di accreditamento riconosciuto ai sensi del Regolamento (CE) n. 765/2008 (cft. l’art. 4 della legge 23 luglio 2009, n. 99 e il Decreto 22 dicembre 2009, recante “Designazione di ACCREDIA quale unico organismo nazionale italiano autorizzato a svolgere attività di accreditamento e vigilanza del mercato”) – sono, pertanto, abilitati al rilascio della certificazione della parità di genere ai sensi della UNI/PdR 125:2022;
3) l’art. 2, comma 2, del D.M. 29 aprile 2022 precisa che “il certificato di accreditamento degli organismi che certificano la parità di genere deve essere rilasciato in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1 specificamente per la UNI/PdR 125:2022”. Come, infatti, osservato in giurisprudenza “l’accreditamento, secondo il Regolamento Ue n. 765/08, opera per ambiti specifici, ossia per determinati processi, prodotti, servizi, ecc. In tal senso, è possibile citare: – il par. 2, n.10 (“definizioni”), che reca la definizione di “accreditamento”: “attestazione da parte di un organismo nazionale di accreditamento che certifica che un determinato organismo di valutazione della conformità soddisfa i criteri stabiliti da norme armonizzate e, ove appropriato, ogni altro requisito supplementare, compresi quelli definiti nei rilevanti programmi settoriali, per svolgere una specifica attività di valutazione della conformità”); – il par.5.1 (“funzionamento dell’accreditamento”), ai sensi del quale “Un organismo nazionale di accreditamento che ne abbia ricevuto domanda da un organismo di valutazione della conformità valuta se quest’ultimo sia competente a svolgere una determinata attività di valutazione della conformità. In caso affermativo, l’organismo nazionale di accreditamento rilascia un certificato di accreditamento”” (TAR Lazio Roma, sez. II, 02/07/2025, n. 12991). Ciò premesso, nel caso di specie è incontroverso in giudizio il fatto che -OMISSIS- – il soggetto che ha rilasciato le certificazioni presentate dalla mandataria -OMISSIS- e dalla mandante -OMISSIS- del raggruppamento aggiudicatario – non sia un organismo di certificazione accreditato da Accredia e non risulti iscritto nell’elenco ufficiale degli organismi abilitati per lo specifico schema UNI/PdR 125:2022. Ne consegue che la parte controinteressata, essendo in possesso di certificazioni rilasciate da enti non riconosciuti da Accredia, non avrebbe dovuto vedersi assegnato il punteggio aggiuntivo per il suddetto criterio B.4 “ADOZIONE POLITICHE PER LA PARITÀ DI GENERE” (come detto, la lex specialis precisava, infatti, che “verrà attribuito il punteggio se tale certificazione è in possesso di tutti i componenti del RTI/Consorzio/aggregazione di imprese di rete/GEIE”). Non conducono a una diversa soluzione le difese articolate dalla stazione appaltante e dalla parte controinteressata. Non può ritenersi persuasiva la tesi difensiva esposta dalla parte controinteressata, incentrata sull’argomentazione secondo cui “la norma di gara non conteneva alcun riferimento alla necessità che gli organismi certificatori fossero a loro volta accreditati presso Accredia o iscritti in specifici elenchi”. Infatti, la regola secondo cui solo l’ente ufficiale di accreditamento nazionale è abilitato al rilascio della certificazione della parità di genere è contenuta all’art. 2, comma 1, del D.M. 29 aprile 2022, il quale è stato adottato in diretta attuazione della norma primaria espressamente richiamata dalla lex specialis (cft. art. 46-bis, comma 2, lett. a, che demanda a uno o più decreti attuativi il compito di fissare parametri minimi di rilascio della certificazione della parità di genere); dunque è la norma primaria ad assegnare direttamente “vincolatività” al decreto ministeriale in questione (cft. sentenza n. 12991/2025 cit.).
Del resto lo stesso codice dei contratti pubblici, al comma 7 dell’art. 108, parimenti richiamato dalla lex specialis, prevede che “l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere” debba essere “comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”, precisando che “la stazione appaltante verifica l’attendibilità dell’autocertificazione dell’aggiudicataria con qualsiasi adeguato mezzo”.
Si rivelano altresì infondate le argomentazioni formulate da ANAS tendenti a sostenere che, nella vicenda in esame, “l’ente che rilascia la certificazione sulla parità di genere debba essere accreditato [solo] a livello generale in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 1721-1 (accreditamento obbligatorio), [e non anche] in conformità alla norma UNI/PdR 125:2022 (accreditamento specifico), affinché la certificazione possa considerarsi valida”, posto che lex specialis, nel richiamare espressamente la norma UNI/PdR 125:2022, era chiara nel richiedere la necessità, ai fini dell’attribuzione del punteggio, dell’accreditamento “specifico” nel settore di cui si discute.
Priva di pregio risulta infine la tesi esposta dalla stazione appaltante che, nell’avallare “un’interpretazione ampia del principio di equivalenza della certificazione di genere” secondo la quale “i certificati di conformità emessi da enti che aderiscono agli accordi di mutuo riconoscimento sono da considerare equivalenti a quelli prodotti a livello nazionale”, sostiene che “la -OMISSIS- è accreditato al rilascio di certificazioni per i principali standard internazionali dall’organismo di accreditamento europeo CIA- (o CAI- Istituto Ceco per l’Accreditamento), firmatario degli accordi multilaterali EA MLA IAF in conformità alla norma UNI CEI ENISO/IEC 17021. Infatti, gli accordi multilaterali EA (European Accreditation), MLA (Mutual Recognition Arrangement) e IAF (International Accreditation Forum) sono sistemi di mutuo riconoscimento che assicurano l’equivalenza e l’affidabilità dei risultati di valutazione della conformità forniti da organismi accreditati. L’obiettivo è che un accreditamento ottenuto in un paese membro sia valido anche negli altri, facilitando il commercio globale. Questo principio è applicato in conformità alla norma ISO/IEC 17021-1 (per gli organismi di certificazione dei sistemi di gestione), e alla norma ISO/IEC 17011 (per gli organismi di accreditamento). Quindi, in buona sostanza, l’ente nazionale di accreditamento, aderendo agli accordi EA e IAF, garantisce che i certificati emessi da organismi da lui accreditati siano riconosciuti reciprocamente da altri organismi di accreditamento a livello europeo (attraverso l’EA MLA) e globale (attraverso l’IAF MLA)”.
Anche riconoscendo che possa in astratto ammettersi il riconoscimento, nei termini prospettati dalla stazione appaltante, dei certificati rilasciati da organismi analoghi ad Accredia stabiliti in altri Stati membri, rimarrebbero ferme le conclusioni che precedono ove si consideri che:
– è incontroverso, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che -OMISSIS- non sia accreditato, neanche da organismi stabiliti in altri Stati membri, in modo specifico per il rilascio di certificazioni sulla parità di genere, in conformità alla norma UNI/PdR 125:2022. Tale circostanza, affermata nella memoria depositata dal ricorrente in data 12 dicembre 2025 (pag. 3), non è, invero, stata in alcun modo smentita dalle controparti;
– in ogni caso, la generica circostanza che “la -OMISSIS- è accreditato al rilascio di certificazioni per i principali standard internazionali … dall’Istituto Ceco per l’Accreditamento” non rileva ai fini dell’ottenimento del punteggio in contesa atteso che, come prima detto, è necessario un accreditamento specifico per il rilascio di certificazioni sulla parità di genere, non essendo sufficiente ai suddetti fini un generico accreditamento “al rilascio di certificazioni per i principali standard internazionali”;
– comunque, anche prescindendo dalle precedenti considerazioni, è dirimente rilevare che ANAS non ha indicato alcun elemento probatorio a sostegno di quanto affermato: è rimasto del tutto indimostrato tanto il fatto che Audisio sia accreditato dall’Istituto Ceco per l’Accreditamento, quanto il fatto che tale Istituto rientri tra i firmatari degli accordi EA/MLA.
In conclusione, le certificazioni presentate dal RTI aggiudicatario e rilasciate dall’ente certificatore -OMISSIS- non possono consentire alla parte controinteressata di fruire del punteggio aggiuntivo di 2 punti in relazione al criterio di valutazione dell’offerta tecnica concernente la “Adozione Politiche per la Parità di Genere”.
Va, peraltro, rilevato che, alla luce del vigente art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023, l’obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza aziendale è oggi espressamente previsto a pena di esclusione, con efficacia eterointegrativa delle previsioni di gara, superando definitivamente ogni precedente incertezza interpretativa.
L’art. 108, comma 9, del Codice dei contratti pubblici così recita: “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”
La giurisprudenza ha, sul punto, osservato che:
– “tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2019; T.A.R. Lazio, Roma, n. 3422/2023; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 1201/2025);
– la disposizione in esame riveste, inoltre, natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, sez. III, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (T.A.R. Lazio, Roma, n. 6531/2022);
– le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), sempre che non si configuri l’ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l’offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE, sez. IX, n. 309/2019; Consiglio di Stato, sez. III, n. 3000/2024)”
– con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, si impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1974/2020; T.A.R. Catania – sez. I, n. 1071/2024)” – a tale ultimo proposito, si è ritenuto che alla regola generale della esclusione per omessa indicazione di tali oneri, fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1191/2022); si tratta – come è noto – delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare confusione nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, a pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4502/2024);” (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, Sent., 20/10/2025, n. 6805;)
Ritiene il Collegio le richiamate argomentazioni poste a fondamento della sentenza gravata resistono ai profili di critica sviluppati con il motivo di appello in esame.
Va anzitutto osservato che la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5319/2024, invocata dall’appellante, è relativa a problematica diversa, e in particolare alle concrete modalità di determinazione della soglia di anomalia.
Onde procedere ad un avveduto scrutinio delle questioni dedotte va rimarcato, in fatto, che l’odierna appellante si è classificata al quinto posto della graduatoria: essa domanda l’esclusione dell’offerta della prima classificata, sostenendo che una tale esclusione avrebbe comportato la necessità di riformulare la graduatoria, e che tale riformulazione l’avrebbe vista destinataria di un diverso (perché maggiore) punteggio, tale da proiettarla al secondo posto.
Orbene, prescindendo dal profilo, già in precedenza accennato, della estraneità al giudizio degli altri operatori economici coinvolti in tale vicenda, tale prospettazione si scontra con il chiaro dato testuale del citato art. 108, comma 12, del vigente codice dei contratti pubblici.
Tale disposizione, come chiarisce la Relazione illustrativa allo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, si pone “in sostanziale continuità con la regola vigente”, vale a dire con la disciplina recata dall’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La giurisprudenza ha ampiamente chiarito, in relazione all’applicazione di tale ultima disposizione, che essa “mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara. La norma in esame è coerente al quadro costituzionale con riferimento ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, declinato sotto i profili specifici della trasparenza, celerità, efficienza dell’azione. E neppure contrasta con il diritto eurounitario poiché si pone esattamente nell’ottica esattamente convergente a quella patrocinata dall’appellante, ovvero nel senso di essere funzionale ai valori sovranazionali della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, laddove tende a limitare l’uso strumentale della giustizia mediante la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (Consiglio di Stato, sentenza n. 7533/2021).
De tutto infondata risulta dunque la sollecitazione dell’appellante a forzare tale dato testuale, in favore di un’esegesi a suo dire funzionale alla piena tutela dell’interesse antagonista, individuato nel diritto di difesa in giudizio.
Come infatti chiarito, in senso contrario, dalla recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, formatasi in relazione alla disposizione vigente (a conferma della continuità del regime dell’istituto e della sua compatibilità con i parametri costituzionale e comunitario), “La regola in questione non risulta, poi, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione. Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi. Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821)” (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza n. 2 del 2025).
L’appellante deduce ancora che “Seguendo il ragionamento logico giuridico del TAR Umbria deve ritenersi che sia proprio la SA ad aver violato il principio di invarianza: e valga vero. Laddove infatti la lex specialis ha statuito circa l’esclusione dei partecipanti non in possesso del requisito minimo richiesto, il mancato rispetto da parte della Commissione di tale clausola ha comportato che la SA abbia posto in essere un trattamento preferenziale che ha alterato sia la trasparenza sia il confronto concorrenziale, ovvero abbia violato proprio i principi che il principio di invarianza della graduatoria mira a tutelare”.
Tale affermazione, ed il capovolgimento di cause ed effetti che ne è alla base, conferma ulteriormente l’errore prospettico che è posto a fondamento del gravame.
Non è infatti in discussione la circostanza che l’eventuale, illegittima ammissione di un’offerta possa determinare effetti sulla graduatoria finale: e, dunque, che la stessa stazione appaltante, ove abbia errato ad ammettere un’offerta, abbia in tal modo determinato la formulazione di una graduatoria condizionata da tale erronea ammissione.
Ciò che ha determinato l’inammissibilità del ricorso di primo grado è piuttosto il rilievo che la ricorrente non avesse interesse a dedurre tutto ciò, posto che anche in caso di esito vittorioso la disciplina normativa dell’invarianza della soglia le avrebbe impedito di giovarsene.
Che la graduatoria finale sia stata condizionata dall’offerta di -OMISSIS- – che si assume andasse esclusa – è dunque innegabile: ma è altrettanto innegabile che in forza della più volte richiamata disciplina -OMISSIS- non avesse interesse a chiedere tale esclusione, non potendo giovarsene.
L’affermazione dell’appellante secondo la quale “E’ evidente che ferma restando l’invarianza, si deve dare al concorrente interessato la possibilità di far valere il vizio, contestando il provvedimento di aggiudicazione adottato sulla base di una illegittima ammissione”, è pertanto contraria alla disciplina recata dal citato art. 108, comma 12, per le ragioni fin qui chiarite.
Infatti, sebbene il nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 36/2026 non prevede più l’obbligo di valutare le offerte economiche, applicando il criterio matematico della cd. interpolazione lineare (cfr. Allegato G al DPR n. 207/2010), mediante l’attribuzione alla migliore offerta del punteggio massimo (nella specie, 20 punti) ed alle altre offerte un punteggio intermedio tra 0 (zero), che va assegnato ad un’eventuale offerta pari all’importo a base di gara, ed il punteggio massimo assegnabile, va rilevato che il vigente l’art. 108 D.Lg.vo n. 36/2023, nel disciplinare i criteri di aggiudicazione, al comma 7:
-nel primo periodo statuisce che il bando indica “i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato”;
-nel quinto periodo richiama “i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”. Pertanto, pur tenendo conto dell’ampia discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione del criterio di valutazione delle offerte economiche, deve ritenersi che, nella specie, l’impugnata formula matematica “P=20 x Rmax/Rx” viola il principio di proporzionalità, perché non determina un’apprezzabile differenza di punteggio tra offerte economiche, che offrono ribassi notevolmente distanti tra loro, con l’attribuzione a tali offerte, di importi sensibilmente differenti tra loro (nell’ordine di oltre 200.000 Euro), di punteggi molto vicini al punteggio massimo di 20 punti, prestabilito dal bando di gara. Dalla predetta violazione del principio di proporzionalità discende che la procedura aperta di cui è causa va interamente annullata, con la conseguente ripetizione della gara in questione.
Al riguardo, va rilevato che, in ogni caso, il Giudice Amministrativo non può procedere ad un’operazione di ortopedia del procedimento di evidenza pubblica, applicando, in sostituzione dell’illegittima formula matematica prevista dal bando di gara, un altro criterio di valutazione delle offerte economiche; tale operazione oltre ad invadere il campo riservato alla discrezionalità dell’Amministrazione, comporterebbe anche la violazione del fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti, oltre a quello dell’affidamento in quanto deve presumersi che tutti i partecipanti alla gara in questione abbiano articolato le offerte economiche, tenendo conto della formula matematica, prevista dal bando di gara, che consentiva di ottenere un punteggio alto anche nel caso di un ribasso modesto, e perciò si sono concentrati maggiormente nella formulazione dell’offerta tecnica.
Pertanto, deve ritenersi che risulta necessario ripetere la gara in esame, previa riformulazione della lex specialis.
In attuazione di quanto disposto dall’art. 16 della legge 27 dicembre 2023, n. 206, sono state adottate le linee guida volte a stabilire criteri per la misurazione del livello qualitativo dei prodotti, compresi gli aspetti relativi alla sostenibilità, da valutare da parte delle stazioni appaltanti, di cui all’allegato A, che forma parte integrante e sostanziale del presente decreto (GURI n. 298 del 24.12.2025).
Il meccanismo del c.d. principio di invarianza non può operare nel caso di specie.
Esso è dettato dal cit. art. 108, c. 12, il quale recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”. La norma si applica alle procedure nelle quali vada determinata la soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte eccedenti, secondo la modalità prescelta in base a quanto stabilisce l’allegato II.2 al codice (metodi A, B e C), nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso. All’infuori di tali ipotesi, non è patrocinabile un’applicazione estensiva della regola, poiché l’invarianza non costituisce un principio generale, ma è dettata in via derogatoria, al fine soprattutto di paralizzare iniziative giurisdizionali meramente strumentali, in spregio alla stabilità della gara (cfr., per tutte, Cons. Stato – sez. V, 13/6/2024 n. 5319, p. 15.3). È stato chiarito che tale meccanismo “integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale” (sentenza citata), come tale insuscettibile di applicazione estensiva o analogica.
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