TAR Latina, 14.05.2018 n. 255
Sono rimesse alla Corte di Giustizia Ue le questioni:
a) se l’art. 5, par. 2, del regolamento CE n. 1370/2007 (in particolar modo per quanto concerne il divieto – di cui alle lett. “b” e “d” – per un operatore interno, di partecipare a gare extra moenia), debba o meno trovare applicazione anche agli affidamenti aggiudicati in epoca precedente all’entrata in vigore del medesimo regolamento;
b) se sia astrattamente riconducibile alla qualifica di ‘operatore interno’ – ai sensi del medesimo regolamento ed in eventuale analogia di ratio con la giurisprudenza formatasi sull’istituto dell’in house providing – una persona giuridica di diritto pubblico titolare di affidamento diretto del servizio di trasporto locale ad opera dell’Autorità statale, laddove la prima sia direttamente collegata alla seconda sotto il profilo organizzativo e di controllo ed il cui capitale sociale sia detenuto dallo Stato medesimo (integralmente o pro quota, in tal caso unitamente ad altri enti pubblici);
c) se, a fronte di un affidamento diretto di servizi ricadenti nell’ambito di disciplina del regolamento (CE) n. 1370/2007, il fatto che, successivamente all’affidamento, l’Autorità statale di cui si è detto istituisca un ente pubblico amministrativo dotato di poteri organizzativi sui servizi in questione (rimanendo peraltro in capo allo Stato l’esclusivo potere di disporre del titolo concessorio) – ente che non esercita alcun “controllo analogo” sull’affidatario diretto dei servizi – sia o meno una circostanza idonea a sottrarre l’affidamento in questione al regime dell’art. 5, par. 2, del regolamento; d) se l’originaria scadenza di un affidamento diretto oltre il termine trentennale del 3 dicembre 2039 (termine decorrente dalla data di entrata in vigore del regolamento CE 1370/2007) comporti comunque la non conformità dell’affidamento ai principi di cui al combinato disposto degli artt. 5 ed 8, par. 3 del medesimo regolamento, ovvero se detta irregolarità debba considerarsi automaticamente sanata, ad ogni fine giuridico, per implicita riduzione ex lege (art. 8, par. 3, cpv) a tale termine trentennale.
Ha ricordato il TAR che il regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007 istituisce un quadro normativo comune per i servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, abrogando contestualmente i precedenti regolamenti del Consiglio CEE n. 1191/69 e CEE n. 1107/70.
Ad avviso del Tar sembra doversi ritenere che il par. 3 dell’arti. 8 del regolamento CE n. 1370/2007, nel momento in cui dispone che, ai fini dell’applicazione del par. 2, non si tiene conto degli affidamenti già in essere all’entrata in vigore del regolamento medesimo, laddove soddisfino le condizioni poste dal medesimo par. 3, semplicemente si limiti a chiarire che tali affidamenti (anche ove assegnati senza il ricorso a procedure di gara) potranno continuare ad operare anche dopo il 3 dicembre 2019 (alla scadenza cioè del periodo transitorio decennale entro il quale gli Stati membri dovranno adeguare la propria legislazione interna al fine di prevedere l’aggiudicazione dei servizi di trasporto tramite gara).
A tal fine il regolamento prevede, comunque, un termine massimo di durata trentennale (art. 8, par. 3).
Per contro, la disposizione in esame non potrebbe altresì interpretarsi come idonea a legittimare il diritto di tali operatori a partecipare alle gare extra moenia laddove gli stessi possano qualificarsi come “operatori interni”.
Quanto alla questione relativa al contenuto da attribuire alla nozione di “operatore interno” di cui all’art. 2, lett. j), del regolamento, ha ricordato il Tar che tale figura pare mutuare i propri caratteri costitutivi essenziali sulla figura – inizialmente di creazione giurisprudenziale – dell’in house providing – seppure non possa parlarsi di una perfetta ed integrale sovrapposizione, attesa la particolarità dei servizi pubblici di trasporto cui si riferisce il regolamento, aventi eminente attitudine alla redditività.
Se così è, il divieto di partecipazione a gare extra moenia appare rispondente alle indicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea in tema di in house providing, il che ancor più giustificherebbe l’immediata applicabilità del divieto di cui si è detto, ancor più alla luce degli “Orientamenti” interpretativi della Commissione.
Questi ultimi, sul punto (2.3.1, n. III) chiariscono infatti che “Per ridurre le distorsioni della concorrenza, l’art. 5, par. 2, lett. b), stabilisce che le attività di trasporto degli operatori interni e dell’organismo o degli organismi che operano sotto il loro controllo dovrebbero essere limitate al territorio dell’autorità competente o controllate congiuntamente dall’autorità competente a livello locale. Pertanto, tali operatori o organismi non possono partecipare a gare di appalto relative alla fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri bandite al di fuori del territorio dell’autorità competente. L’art. 5, par. 2, lett. b), è intenzionalmente redatto in termini più ampi per evitare che si creino strutture societarie il cui obiettivo è aggirare tali limiti geografici. Fatte salve le disposizioni relative alle linee in uscita, come menzionato al punto (v), la Commissione sarà particolarmente rigorosa nell’applicazione della citata disposizione sui limiti geografici, in particolare quando l’operatore interno e un altro organismo che forniscono servizi di trasporto sono controllati entrambi da una autorità locale competente”.
Ad ogni buon conto, l’art. 2, lett. j), qualifica “operatore interno” il soggetto “giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”.
A sua volta è “autorità competente” (lett. b) “un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere”.
Alla luce di tali indicazioni, pare astrattamente ascrivibile – fermi ovviamente i concreti riscontri del caso, di competenza del giudice nazionale – alla nozione di “operatore interno” un operatore economico interamente posseduto e controllato dallo Stato (ovvero anche da altri enti pubblici), che ne nomina in tutto o in parte (rilevante) gli organi sociali, ovvero esercita un potere tutorio, nonché beneficiario di affidamenti diretti disposti con atto unilaterale d’imperio (di natura amministrativa o legislativa, tal ultima ipotesi essendo riconosciuta dall’art. 2, lett. i del regolamento).
Ulteriore questione sulla quale viene proposto il rinvio pregiudiziale interpretativo è poi l’individuazione dell’autorità competente ai sensi del regolamento, cui riferire il “controllo analogo”.
Nel caso controverso sorge questione se tale dovesse essere inteso lo Stato francese, in quanto titolare effettivo del rapporto concessorio oggetto di affidamento diretto (essendo l’unico in grado di conformarlo – tramite modifica, revoca o altro – agli interessi di cui è portatore), ovvero lo STIF, un ente pubblico amministrativo cui sono devolute funzioni organizzative del trasporto della regione parigina, dal 2004 non più controllato dallo Stato ma del tutto privo di attribuzioni con cui incidere su titolarità, modalità, oggetto ed attribuzioni della concessione assegnata, ex lege, a RATP.
Reputa il Collegio che l’ampiezza della definizione datane dal regolamento all’art. 2, lett. b) (“un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere”) non consente di escludere che, pur in presenza di organismi amministrativi di organizzazione e controllo, rientri in tale contesto l’Amministrazione titolare del reale potere concessorio, tanto più quando i predetti organismi amministrativi non dispongono di poteri in grado di conformare ad un pubblico interesse (modificandone, se del caso, titolarità, modalità, oggetto ed attribuzioni) il rapporto su cui si verte.
Tanto più alla luce del “Considerando” 9 del regolamento, dal quale si evince che nel novero delle “autorità competenti” rientrano i titolari della “facoltà di scegliere liberamente i loro operatori di servizio pubblico” (facoltà del tutto sottratta a STIF).
Il successivo “Considerando” 18, inoltre, ribadisce come “ogni autorità locale o, in assenza di questa, ogni autorità nazionale” – come sarebbe avvenuto nel caso di specie – “può decidere se fornire essa stessa i servizi pubblici di trasporto di passeggeri nel suo territorio o se affidarli a un operatore interno senza ricorrere a procedure di gara”; lo stesso “Considerando” prosegue, significativamente, evidenziando come “un’autorità competente che fornisca i propri servizi di trasporto o un operatore interno non dovrebbero poter partecipare a procedure di gara al di fuori del territorio della suddetta autorità”.
Inoltre, proprio la natura (e funzione) di ente regolatore assunta da STIF (cfr. l’articolo L1241-1 del Code des transports francese, nella versione applicabile ratione temporis) fa dubitare che si possa obiettivamente qualificare quest’ultima come “beneficiaria” o “destinataria” dei servizi di trasporto svolti dai soggetti affidatari (oltre a RATP, almeno anche le ferrovie francesi).
Infine, il Tar ha disposto il rinvio pregiudiziale circa la portata del termine massimo trentennale di durata degli affidamenti diretti che siano rimasti in vita al momento dell’entrata in vigore del regolamento.
L’art. 8, par. 3, prevede – per quanto rileva ai fini del contenzioso nazionale – che “i contratti di cui alle lett. b) e c) possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni”.
Il quesito che si pone alla Corte di Giustizia non concerne l’individuazione della durata massima dell’affidamento (che sicuramente non potrebbe eccedere i trenta anni, stante l’inequivoco tenore della norma regolamentare), bensì se un affidamento diretto di durata maggiore – e come tale formalmente in contrasto con i principi di cui al combinato disposto degli artt. 5 ed 8, par. 3, del regolamento – possa in qualche modo dirsi successivamente “sanato” da tale vizio in ragione dell’automatica “riduzione” ope legis del termine di efficacia, ovvero se tale contrarietà – in quanto tale – continui a sussistere (a prescindere dal fatto che poi, in concreto, l’affidamento non potrà più dispiegare effetti dopo una certa data).
Il dubbio, a maggior ragione, si pone in quei casi nei quali un termine di scadenza eccedente il trentennio sia stato fissato, con atto dell’Autorità pubblica competente, dopo che già era entrato in vigore il reg. CE 1370/2007.
fonte: sito della giustizia amministrativa
