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Aggiudicazione – Impugnazione – Istanza cautelare – Stand still processuale – Effetti (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 24.07.2019 n.  5055

L’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016 – laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni) – debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma.

Tale interpretazione – sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado – è la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonchè con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell’aggiudicazione venga disposto un rinvio dell’udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all’udienza di merito (anche ai fini dell’esame dell’istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all’operatività del vincolo di stand still” (Cons. St., sez. V, 14 novembre 2017, n. 5243Tar Lazio, sez. II bis, dec., 31 maggio 2019, n. 3222).

 

 

 

 

 

 

 

 

fonte: sito G.A.

Affidamento del contratto a titolo di risarcimento, in forma specifica, del danno derivante da illegittima applicazione del principio di rotazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Si segnala quale interessante precedente la sentenza del TAR Catanzaro,  20.07.2019 n. 1457 in tema di tutela giudiziale e risarcitoria derivante dall’annullamento di una procedura di gara per (illegittima) esclusione del concorrente (gestore uscente), stante l’erronea applicazione del principio di rotazione come declinato dalle Linee Guida ANAC n. 4, allorquando tuttavia il contratto risulta già interamente eseguito dalla (illegittima) aggiudicataria.  

L’espulsione della parte ricorrente nella fattispecie era avvenuta, come anticipato, per applicazione del principio di rotazione in quanto gestore uscente.
Secondo l’art. 36 co. 2 lett. b, del Codice nel testo applicabile ratione temporis, per appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria come nella specie, essa avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, teso a ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
L’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare ed ha escluso la cooperativa ricorrente facendo rigorosa applicazione del principio di rotazione degli incarichi, in quanto gestore uscente.
Ha, tuttavia, avuto ragione parte ricorrente ad affermare l’illegittima applicazione del criterio alla luce di quanto precisato dalle Linee guida Anac (n. 4) nell’escludere dall’ambito di applicazione del principio talune fattispecie.
In particolare le linee Guida individuano, tra gli altri, i casi di – ) l’affidamento tramite procedura ordinaria,

-) quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi),

– ) quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Ebbene, nella specie se va escluso, per come erroneamente sostenuto in ricorso, che ricorra la prima delle previste fattispecie, non ravvisandosi una gara con procedura ordinaria, ricorre certamente la seconda di esse: l’avviso, infatti, prevedeva in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “Nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Deriva da quanto esposto che l’esclusione era illegittima al pari dell’aggiudicazione.

In quanto unica ditta interessata al contratto oltre l’illegittima aggiudicataria e, stante l’apposita domanda, dovrebbe dichiararsi l’inefficacia del contratto e disporsi il subentro della ricorrente ex art. 122 c.p.a.
Tale conclusione è, tuttavia e come premesso, impedita in fatto dalla circostanza che il rapporto contrattuale tra amministrazione ed aggiudicataria (illegittima) ha avuto definizione, essendo trascorso l’anno scolastico nell’ambito del quale il servizio di trasporto doveva essere reso.
L’effetto conformativo della sentenza non potrebbe, quindi, soddisfare l’interesse pretensivo della ricorrente e dovrebbe, allora, residuare la tutela per equivalente.
Il Consiglio di Stato in sede di appello cautelare ha, tuttavia, previsto, proprio in previsione della definizione temporale del rapporto contrattuale, che “la posizione della appellante potrà eventualmente sempre essere ristorata in forma specifica con l’affidamento, in caso di favorevole esito del ricorso, di un periodo contrattuale di uguale durata”, soluzione questa che dai provvedimenti editi risulta essere stata praticata in un unico lontano precedente (Tar Venezia, n. 5800/2003), anteriore, addirittura, al d.lgs. 163/2006 ed alla direttiva ricorsi Ue n. 66 del 2007.
Ritiene il Collegio di praticare proprio tale soluzione per essere, anzi, una ipotesi di ristoro in forma specifica “in senso stretto” con erogazione al ricorrente di bene succedaneo (rapporto contrattuale per diverso periodo temporale) tale da eliminare le conseguenze dannose dell’illecito come previsto dall’art. 2058 c.c. e non una ipotesi ordinariamente denominata nel diritto processuale amministrativo di risarcimento in forma specifica in cui, in verità, erogandosi il medesimo bene della vita cui si ambisce (medesimo rapporto contrattuale), vi è solo operatività dell’effetto ripristinatorio-conformativo della sentenza.
Alla luce della tutela accordata alla ricorrente, non sussistono le condizioni per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. di cui è stata sollecitata l’applicazione.

Per tali ragioni nella fattispecie il TAR ha così provveduto:
1) ha dichiarato improcedibili le domande di annullamento dei diversi atti di gara, di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro;
2) In parziale accoglimento del ricorso:
– ha dichiarato illegittima l’aggiudicazione dell’appalto del servizio per l’a.s. 2018/2019;
– ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla medesima procedura della ricorrente;
– ha disposto l’affidamento in favore della ricorrente del medesimo servizio per l’a.s.2019/2020;

Aggiudicazione – Termine per impugnazione – Decorre dalla conoscenza dell’atto e non dalla conoscenza dei vizi (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

 

TAR Venezia, 15.07.2019 n. 836

Il ricorso è irricevibile per tardività, rivelandosi fondata l’eccezione di rito in tal senso frapposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, in quanto la ricorrente aveva piena conoscenza – già alla data del 20.2.2019 – del verbale della Commissione con l’attribuzione del punteggio complessivo pubblicato sul sito della Prefettura in data 22.02.2019, ma ha proposto ricorso con atto notificato a mezzo pec in data 5 aprile 2019.

Ne consegue che l’impugnazione, a fronte del decorso del termine dimidiato, non può che ritenersi tardiva.

La questione del decorso del termine di impugnativa dalla comunicazione dell’aggiudicazione è stata già affrontata e risolta dal Tribunale in recenti arresti (Sentenza Tar Venezia Sez I 562/2019; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 agosto 2017, n. 802), secondo cui, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.lgs. n. 163/2006 (oggi disciplinata dall’art. 76, d.lgs. 50/2016).

Occorre qui soggiungere che la comunicazione della decisione di aggiudicazione da parte della stazione appaltante al concorrente non aggiudicatario fa decorrere il relativo termine d’impugnazione anche per tutte le irregolarità asseritamente commesse in precedenza (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13, § 45 secondo cui «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione») non registrandosi in tale ipotesi nessun deficit di tutela, giacché tutte le eventuali illegittimità del provvedimento o del procedimento possono essere adeguatamente eccepite con la proposizione dei motivi aggiunti(cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250 e Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2012 n. 5645).

Secondo un consolidato orientamento, cui il Collegio presta convinta adesione, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che nel caso in esame non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

Diversamente opinando – ovvero facendo decorrere il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva dal momento in cui la parte interessata ha avuto concreto accesso a tutti gli atti di gara – si creerebbe il grave inconveniente di rendere “mobile” ed incerto il dies a quo per la proposizione del ricorso in una materia di rilevante interesse pubblico, qual è quella degli appalti, in cui il legislatore, introducendo un rito accelerato connotato da marcati tratti di specialità (impossibilità di impugnare gli atti con ricorso straordinario al Capo dello Stato; dimidiazione di tutti i termini processuali; svolgimento e definizione del giudizio improntati alla massima celerità; fissazione a breve dell’udienza di merito anche in caso di rigetto dell’istanza cautelare),ha manifestato chiaramente la necessità di privilegiare le esigenze di una sollecita definizione del giudizio rispetto alle esigenze delle parti di disporre di adeguati spazi di difesa e del giudice di adeguata conoscenza della res deducta (in questo senso cfr. il precedente di questo T.A.R., III sez. n. 1357/2016 e la giurisprudenza ivi citata).

Anche in tal caso, dunque non si pongono dubbi di costituzionalità delle norme coinvolte, trattandosi di una scelta, non irragionevole del legislatore, che nel bilanciamento fra contrapposti interessi ha preferito tutelare maggiormente quello alla celerità dello svolgimento delle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

D’altro canto anche il Consiglio di Stato sembra orientato in questo senso, avendo affermato in una recente sentenza che la diversa interpretazione che fissi la decorrenza al momento in cui è conosciuto il vizio che in ipotesi inficia l’aggiudicazione, e che pure possa costituire l’unico vizio, all’esito dell’accesso ai sensi del comma 5-quater del medesimo art. 79, renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubblici che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale” (Cons. St., V sez. n. 1953/2017).

Pertanto, non può valere ad escludere la tardività del ricorso proposto oltre il suddetto termine di trenta giorni la circostanza per cui il vizio del provvedimento di aggiudicazione sia stato individuato dal ricorrente soltanto in esito all’accesso agli atti e documenti di gara.

A rafforzamento di quanto detto si consideri anche che l’indefinita posticipazione del termine per proporre ricorso renderebbe di fatto inapplicabile il termine di stand still previsto dallart. 32, comma 9, D.lgs. n.50/2016, dovendo il termine di trentacinque giorni per la stipula del contratto essere posticipato rispetto all’evasione di tutte le richieste di accesso.

Le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a ritenere che il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. decorra dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione e non dalla data di effettiva conoscenza dei vizi, con conseguente irricevibilità del gravame alla luce dei datti fattuali sopra riportati.

Rito appalti super accelerato – Abrogazione ex D.L. n. 32/2019 (cd. Sblocca cantieri) – Ambito di applicazione – Regime transitorio

TAR Reggio Calabria , 13.05.2019 n. 324 

L’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nell’individuare l’ambito della operatività dell’abrogazione del rito appalti super accelerato dettato dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., fa riferimento ai processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, con tali dovendosi intendere, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.

L’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, entrato in vigore il 19 aprile 2019, determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del Codice dei contratti pubblici residuando così all’attualità, all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (…), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, d.l. n. 32 del 2019 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Ritiene il Tar che, in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019 in quanto:

a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

– la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

– la fissazione ope legis dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art. 55, comma 5, c.p.a.);

b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

fonte: sito G.A.

Determina a contrarre, indagine di mercato e lettera d’invito: quale atto va impugnato e quando sorge l’interesse al ricorso?

Secondo quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3147 l’interesse al ricorso non può che definirsi con la lettera di invito, costituente lex specialis della gara, mentre la determina a contrarre e l’indagine di mercato sono atti chiaramente endoprocedimentali e preparatori, inidonei, quindi, a costituire in capo a terzi pprocesso osizioni di interesse qualificato.
In particolare, la determina a contrarre adempie alla funzione della corretta assunzione dell’impegno di spesa da parte dell’Amministrazione, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione medesima; del pari, l’indagine di mercato serve a selezionare gli operatori da invitare, esaurendo la sua funzione in tale dimensione prodromica all’indizione della procedura di affidamento.

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Sull’onere di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2019 n. 2534

E’ principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto esclusione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 28 luglio 2015, n. 3708; V, 4 giugno 2015, n. 2759, V, 9 marzo 2015, n. 1185; V, 17 maggio 2012, n. 2826) a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846). Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento avviato con l’indizione della gara, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale. (…)
L’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione è la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente. Siccome, poi, tale eliminazione non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira (Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019, n. 830; 16 luglio 2018, n. 4304).

Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Rito super accelerato – Compatibilità con la disciplina comunitaria – Impugnazione ammissioni ed esclusioni – Condizioni

Corte Giustizia Unione Europea, 14.02.2019 (C-54/18)

La Corte di giustizia UE ha affermato la compatibilità con il diritto europeo della disciplina processuale nazionale relativa alla immediata impugnazione, entro un breve termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara (art. 120, comma 2 bis, c.p.a.), a condizione che i vizi di legittimità degli atti siano conoscibili dagli interessati.

1) La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

2) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Cartadei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di
eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.


ORDINANZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

14 febbraio 2019

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Direttiva 89/665/CEE – Articoli 1 e 2 quater – Ricorso contro i provvedimenti di ammissione o esclusione degli offerenti – Termini di ricorso – Termine di decadenza di 30 giorni – Normativa nazionale che esclude la possibilità di eccepire l’illegittimità di un provvedimento di ammissione nell’ambito di un ricorso contro gli atti successivi – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 47 – Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva»

Nella causa C‑54/18,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), con ordinanza del 27 settembre 2017, pervenuta in cancelleria il 29 gennaio 2018, nel procedimento

Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus

contro

Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo,

Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo,

nei confronti di:

Ati Cilte Soc. coop. soc.,

Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl,

La Dua Valadda Soc. coop. soc.,

Consorzio di Cooperative Sociali il Deltaplano Soc. coop. soc.,

La Fonte Soc. coop. soc. Onlus,

Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti (SIAA),

Associazione Amministrativisti.it,

Camera degli Avvocati Amministrativisti,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da M. Vilaras (relatore), presidente di sezione, K. Jürimäe, D. Šváby, S. Rodin e N. Piçarra, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus, da A. Sciolla, S. Viale e C. Forneris, avvocati;

–        per il Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo, da V. Del Monte, avvocato;

–        per le società Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl e La Dua Valadda Soc. coop. soc., da L. Gili e A. Quilico, avvocati;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli e V. Nunziata, avvocati dello Stato;

–        per il governo dei Paesi Bassi, da M. Bulterman e J.M. Hoogveld, in qualità di agenti;

–        per la Commissione europea, da L. Haasbeek, G. Gattinara e P. Ondrůšek, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte,

ha emesso la seguente

Ordinanza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 3), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag. 1) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») nonché dei principi di equivalenza e di effettività.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus (in prosieguo: la «Cooperativa Animazione Valdocco»), da una parte, e il Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo (in prosieguo: il «CISS di Pinerolo») e l’Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, dall’altra, in merito all’assegnazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza domiciliare ad un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle società Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl e La Dua Valadda Soc. coop. soc. (in prosieguo: il «raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario»).

 Contesto normativo

 Il diritto dell’Unione

3        L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 così prevede:

«1.      (…)

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65),] o dalla direttiva [2014/23], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento».

(…)

3.      Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

4        L’articolo 2 quater di tale direttiva, relativo ai «[t]ermini per la proposizione del ricorso», dispone quanto segue:

«Quando uno Stato membro stabilisce che qualsiasi ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di o in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva [2014/24] o direttiva [2014/23] debba essere presentato prima dello scadere di un determinato termine, quest’ultimo è di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. La comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti. In caso di presentazione di un ricorso relativo alle decisioni di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della presente direttiva che non sono soggette ad una notifica specifica, il termine è di almeno dieci giorni civili dalla data della pubblicazione della decisione di cui trattasi».

 Il diritto italiano

5        L’articolo 120, comma 2-bis, dell’allegato I al decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Codice del processo amministrativo (supplemento ordinario alla GURI n. 156, del 7 luglio 2010), nella versione di cui all’articolo 204 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016) (in prosieguo: il «codice del processo amministrativo»), è così formulato:

«Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici (…). L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività».

6        L’articolo 29 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, così come modificato dal decreto legislativo del 19 aprile 2017, n. 56 (supplemento ordinario alla GURI n. 103, del 5 maggio 2017; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici») prevede quanto segue:

«(…) Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti (…) di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione».

7        L’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue:

«2.      Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a)      nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b)      nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c)      in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;

d)      in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.

3.      Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

8        Con decisione del 19 maggio 2017, il CISS di Pinerolo ha aggiudicato, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al raggruppamento temporaneo d’imprese aggiudicatario l’appalto pubblico di servizi di assistenza domiciliare all’interno del suo ambito territoriale, per il periodo compreso tra il 1º giugno 2017 e il 31 maggio 2020.

9        Una volta intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, la Cooperativa Animazione Valdocco, seconda classificata, ha proposto dinanzi al giudice del rinvio, ossia il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), un ricorso di annullamento contro la decisione di assegnazione dell’appalto in questione nonché contro i vari atti della procedura di gara, compresa la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, facendo segnatamente valere che, in difetto del deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e in mancanza della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, detto raggruppamento non avrebbe dovuto essere ammesso a partecipare alla procedura di gara.

10      Il giudice del rinvio precisa che l’amministrazione aggiudicatrice e il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso, per il motivo che era stato proposto avverso la decisione di aggiudicazione definitiva. Orbene, conformemente al rito «super accelerato» organizzato dal combinato disposto dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, il ricorso della Cooperativa Animazione Valdocco avrebbe dovuto essere proposto entro un termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di ammissione degli offerenti a partecipare alla procedura di gara d’appalto.

11      Tale giudice osserva, a tal riguardo, che l’introduzione del rito «super accelerato» d’impugnazione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione degli offerenti, di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, risponde alla necessità di consentire la definizione della controversia prima della decisione di aggiudicazione, determinando in maniera esaustiva i soggetti ammessi a partecipare alla gara d’appalto in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

12      Esso sottolinea, tuttavia, che tale rito «super accelerato» presenta alcuni profili di criticità, in particolare alla luce del diritto dell’Unione.

13      In proposito, esso rileva, in primo luogo, che tale rito impone all’offerente che non sia stato ammesso a partecipare alla gara d’appalto l’obbligo di impugnare il provvedimento di ammissione o di non esclusione di tutti gli offerenti, mentre, da un lato, in tale momento egli non può sapere chi sarà l’aggiudicatario e, dall’altro, potrebbe egli stesso non trarre alcun vantaggio dal contestare l’aggiudicazione, non essendo in posizione utile nella graduatoria finale. Detto offerente sarebbe quindi costretto a promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che tale iniziativa gli procurerà una concreta utilità, obbligandolo al contempo ad assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato dell’azione.

14      Il giudice del rinvio osserva, poi, che l’offerente in tal modo obbligato a promuovere un’azione secondo il rito «super accelerato» non solo non ha un interesse concreto e attuale, ma subisce altresì, per l’applicazione dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, vari danni. Il primo deriverebbe dai notevoli esborsi economici collegati alla proposizione di ricorsi plurimi. Il secondo sarebbe legato alla potenziale compromissione della propria posizione agli occhi dell’amministrazione aggiudicatrice. Il terzo sarebbe relativo alle nefaste conseguenze della sua classificazione, dal momento che l’articolo 83 del codice dei contratti pubblici individua come parametro di giudizio negativo l’incidenza dei contenziosi attivati dall’offerente.

15      Il giudice del rinvio precisa, infine, che il carattere eccessivamente gravoso dell’accesso alla giustizia amministrativa viene inasprito ulteriormente dall’articolo 53 del codice dei contratti pubblici, il cui terzo comma vieta ai funzionari pubblici o incaricati di un servizio pubblico di comunicare o comunque rendere noti, a pena di sanzione penale, gli atti di gara, l’accesso ai quali è differito all’aggiudicazione. Considerata la cogenza di tale divieto, i soggetti responsabili della procedura sarebbero restii a divulgare, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori economici a proporre ricorsi «al buio».

16      In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1)      Se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della [Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950], l’art. 47 della Carta (…) e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;

2)      se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della [Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali], l’art. 47 della Carta (…) e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato».

 Sulle questioni pregiudiziali

17      Ai sensi dell’articolo 99 del suo regolamento di procedura, quando la risposta a una questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.

18      Tale articolo deve essere applicato alla presente causa.

 Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19      In via preliminare si deve rilevare che, come emerge dalle osservazioni presentate alla Corte, il valore dell’appalto pubblico di cui al procedimento principale ammontava a EUR 5 684 000, vale a dire una cifra ampiamente superiore alle soglie di cui all’articolo 4 della direttiva 2014/24.

20      La direttiva 89/665 è quindi applicabile all’appalto in questione, conformemente all’articolo 46 della direttiva 2014/23, e, pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere dichiarata irricevibile per la sola omessa indicazione, nell’ordinanza di rinvio, del valore dello stesso appalto, contrariamente a quanto fatto valere dal governo italiano.

21      La domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere dichiarata irricevibile neppure per il motivo che con essa si chiederebbe alla Corte di sindacare la scelta discrezionale del legislatore italiano nel recepimento della direttiva 89/665, come sostenuto dal CISS di Pinerolo. Infatti, le questioni poste vertono chiaramente sull’interpretazione di varie disposizioni della direttiva citata.

22      Di conseguenza, la presente domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.

 Sulla prima questione

23      Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti entro un termine di 30 giorni, a pena di decadenza, a decorrere dalla comunicazione degli stessi agli interessati.

24      Si deve anzitutto ricordare che, ai sensi dell’articolo 2 quater della direttiva 89/665, gli Stati membri possono stabilire termini per presentare un ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24.

25      Tale disposizione prevede che il termine in parola sia di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. La stessa disposizione precisa inoltre che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti.

26      Dallo stesso tenore letterale dell’articolo 2 quater della direttiva 89/665 si evince quindi che un termine di 30 giorni, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in cui i ricorsi contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 devono essere proposti, a decorrere dalla loro comunicazione alle parti interessate, a pena di decadenza è, in linea di principio, compatibile con il diritto dell’Unione, a condizione che tali provvedimenti siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti.

27      Inoltre, l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile. Orbene, come la Corte ha già avuto modo di sottolineare, la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consente di realizzare l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, obbligando gli operatori a contestare entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie adottati nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto (v., in tale senso, sentenza del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C‑456/08, EU:C:2010:46, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).

28      La Corte ha inoltre dichiarato che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce applicazione del fondamentale principio della certezza del diritto (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 76, nonché del 21 gennaio 2010, Commissione/Germania, C‑17/09, non pubblicata, EU:C:2010:33, punto 22), e che essa è compatibile con il diritto fondamentale a un’effettiva tutela giurisdizionale (v., in tale senso, sentenza dell’11 settembre 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punto 58).

29      L’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665 deve essere tuttavia realizzato nel diritto nazionale nel rispetto delle esigenze di certezza del diritto. Pertanto, gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi (v., in tale senso, sentenze del 30 maggio 1991, Commissione/Germania, C‑361/88, EU:C:1991:224, punto 24, e del 7 novembre 1996, Commissione/Lussemburgo, C‑221/94, EU:C:1996:424, punto 22).

30      Al riguardo, nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire che non sia compromessa né l’efficacia della direttiva 89/665 né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, in particolare il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, punti da 43 a 45).

31      L’obiettivo posto dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 di garantire l’esistenza di ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici può essere quindi conseguito soltanto se i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione di dette disposizioni [sentenze del 28 gennaio 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, punto 32; del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 52, nonché dell’8 maggio 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e a., C‑161/13, EU:C:2014:307, punto 37].

32      Ne consegue che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati è compatibile con la direttiva 89/665 solo a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

33      Secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, l’efficacia del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta presuppone che l’interessato possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione (v., in tale senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonché del 4 giugno 2013, ZZ, C‑300/11, EU:C:2013:363, punto 53).

34      Il giudice del rinvio osserva tuttavia che l’offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l’aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l’aggiudicazione.

35      Occorre rammentare, al riguardo, che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

36      Quest’ultima disposizione è applicabile, segnatamente, alla situazione di qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato.

37      La Corte ha comunque riconosciuto che la decisione di ammettere un offerente a una procedura d’appalto configura un atto che, in forza dell’articolo 1, paragrafo 1, e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo (v., in tale senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterráneo e a., C‑391/15, EU:C:2017:268, punti da 26 a 29 e 34).

38      Pertanto, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

 Sulla seconda questione

39      Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in assenza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici entro un termine di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, e in particolare contro le decisioni di aggiudicazione.

40      Al riguardo, la Corte ha ripetutamente dichiarato che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 79; del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 50, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punto 50).

41      Tale giurisprudenza è fondata sulla considerazione secondo cui la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 75; dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punto 51, nonché del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C‑456/08, EU:C:2010:46, punto 52). Infatti, un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, è tale da nuocere all’applicazione effettiva delle direttive dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza del 12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punto 38).

42      Nel caso di specie, dalla giurisprudenza della Corte discende che la direttiva 89/665, e in modo del tutto particolare il suo articolo 2 quater, deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, a che, in difetto di un ricorso avverso una decisione di un’amministrazione aggiudicatrice entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa italiana, non sia più possibile per un offerente eccepire l’illegittimità di tale decisione nell’ambito di un ricorso diretto contro un atto successivo.

43      Nondimeno, se norme nazionali di decadenza non risultano, di per sé, in contrasto con quanto prescritto dall’articolo 2 quater della direttiva 89/665, non può tuttavia escludersi che, in particolari circostanze o in considerazione di talune delle loro modalità, la loro applicazione possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 57, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punti 55 e 56).

44      La Corte ha infatti già avuto occasione di dichiarare che la direttiva 89/665 doveva essere interpretata nel senso che essa osta a che norme di decadenza stabilite dal diritto nazionale siano applicate in modo tale che l’accesso, da parte di un offerente, ad un ricorso avverso una decisione illegittima gli sia negato, sebbene egli, sostanzialmente, non potesse essere a conoscenza di detta illegittimità se non in un momento successivo alla scadenza del termine di decadenza (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 60, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punti da 59 a 61 e 64).

45      Va inoltre sottolineato, come ricordato al punto 31 della presente ordinanza, che la Corte ha altresì dichiarato che ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni (v., in tale senso, sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).

46      Spetta pertanto al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, la Cooperativa Animazione Valdocco sia effettivamente venuta o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, vertenti sul mancato deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e sull’omessa dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione, e se essa sia stata quindi posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.

47      Detto giudice deve in particolare garantire che, nelle circostanze del procedimento principale, l’applicazione combinata delle disposizioni dell’articolo 29 e dell’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità per la Cooperativa Animazione Valdocco di venire effettivamente a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre un ricorso, a decorrere dal momento in cui la medesima ne ha avuto conoscenza, entro il termine di decadenza di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.

48      Occorre aggiungere che il giudice nazionale deve fornire alla normativa interna che è chiamato ad applicare un’interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 89/665. Qualora tale interpretazione non sia possibile, esso deve disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva (v., in tale senso, sentenza dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punti 62 e 63), dal momento che l’articolo 1, paragrafo 1, della stessa è incondizionato e sufficientemente preciso per essere fatto valere nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice (sentenze del 2 giugno 2005, Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, punto 38, e dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punto 63).

49      Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.

 Sulle spese

50      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:

1)      La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

2)      La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Cartadei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.

Contenzioso appalti – Rito abbreviato ordinario e rito “super accelerato” – Applicazione in caso di cumulo di domande (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 ; art. 120 c.p.a.)

TAR Reggio Calabria, 12.12.2018 n. 739

È ammissibile, ed è soggetto al rito abbreviato ordinario per gli appalti di cui all’art. 120 c.p.a. e non a quello “super accelerato” di cui al comma 2 bis, il ricorso nel quale sono cumulate le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi, ossia ammissione ed aggiudicazione, allorché non sia possibile ravvisare alcuna distinzione tra la fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la successiva fase di valutazione delle offerte e di individuazione del miglior offerente.
Il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione” (TAR Bari, 14.04.2017 n. 394).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 26.04.2018 n. 4 ha evidenziato che il rito c.d. “superaccelerato” è volto “nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici).
Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Ricorso proposto dall’Operatore Economico che non ha partecipato alla gara: la pronuncia della Corte di Giustizia Europea

Corte Giustizia Unione Europea, 28.11.2018 (C-328/17)

Sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.
Tuttavia, spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.

Aggiudicazione – Comunicazione – Contenuto minimo e motivazione necessari per la decorrenza del termine di impugnazione – Raccordo tra nuovo Codice dei contratti pubblici e Codice del processo amministrativo (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.10.2018 n. 5859

1. Il profilo processuale controverso di cui si è dato conto in premessa trae origine dal difetto di coordinamento tra il Codice dei contratti e il Codice del processo amministrativo e, in particolare, dalla mancata modifica dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. nella parte in cui esso subordina l’impugnazione dell’aggiudicazione al ricevimento della comunicazione di cui all’art. 79 del precedente Codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006). Secondo la tesi fatta propria dal Tar, il richiamo all’art. 79 dovrebbe intendersi sostituito con quello all’art. 76 del vigente d.lgs. 50/2016.
1.1. La divergenza precettiva tra le due disposizioni è data dal fatto che mentre l’art. 79 comma 5 bis specifica che “la comunicazione (dell’aggiudicazione ndr) è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”); viceversa, l’attuale art. 76 comma 5 si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano .. l’aggiudicazione” e, solo su richiesta dell’interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76. Dunque, secondo la tesi seguita dal primo giudice, anche la comunicazione valida ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dovrebbe conformarsi al più succinto obbligo informativo imposto dall’art. 76.
1.2. Ciò posto, ai fini dell’interpretazione dell’attuale formulazione dell’art. 120 comma 5 c.p.a., si possono ipotizzare le seguenti opzioni ermeneutiche: i) quella fatta propria dal Tar Veneto, innanzi richiamata; ii) la tesi che intende l’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 in senso conforme ai principi del diritto comunitario e, quindi, in continuità con la previgente disposizione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006; iii) la tesi (sostenuta nell’atto di appello) del rinvio recettizio o materiale, secondo la quale, essendo la norma richiamata (l’art. 79) stabilmente incorporata all’interno della norma richiamante (l’art. 120, comma 5, c.p.a.), i successivi mutamenti della prima non verrebbero ad incidere sul contenuto della seconda.
1.3. Ad eccezione della prima, tutte le rimanenti impostazioni inducono a concludere verso un esito favorevole alla posizione dell’appellante; e la soluzione della tempestività del ricorso è quella che anche questo Collegio reputa più convincente, in quanto maggiormente in sintonia con i sovraordinati principi comunitari.
1.4. In effetti, è proprio il quadro normativo comunitario ad offrirle consistenti argomenti di supporto, a cominciare dalle direttive ricorsi (dalle quali origina l’art. 79 d.lgs. 163/2006), le quali impongono agli Stati membri di «notificare» ai candidati e agli offerenti «interessati» una comunicazione dell’aggiudicazione, collegando (solo) a tale adempimento sia la decorrenza dei termini di impugnazione che lo stand-still procedimentale. Le stesse direttive specificano, del resto, che la comunicazione inviata ai candidati/offerenti interessati deve comprendere le «informazioni pertinenti» (in particolare, una relazione sintetica dei motivi sottostanti alla decisione presa dalla stazione appaltante e l’indicazione del termine di stand-still) «che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace» (v. considerando 6 e 7 e artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2- septies direttive 89/665/CEE e 1992/13/CEE; art. 2-bis della direttiva 2007/66/CE).
1.5. Analogo è il disposto normativo dell’art. 41 della direttiva 2004/18, e, quanto alle direttive contratti del 2014, esse presuppongono, confermano e non superano, le garanzie poste dalle precedenti direttive “ricorsi” (come chiaramente enunciato dal considerando n. 122 della direttiva 24).
1.6. Meritano di essere menzionate anche le sentenze della Corte di giustizia UE (sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13; Id., sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08), espressamente orientate nel senso di ritenere che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».
1.7. Dunque, mettendo a frutto la reiterata indicazione del legislatore comunitario, pare non potersi prescindere, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione in materia di appalti, dalla essenzialità della comunicazione del provvedimento e della relativa motivazione; ed in termini “conformi” va letto il combinato disposto degli artt. 120 comma 5 c.p.a e 76 d.lgs. n. 50/2016.
1.8. D’altra parte alle medesime conclusioni è giunto questo Consiglio di Stato laddove ha ritenuto di intendere il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, come del tutto “sovrapponibile” a quello dell’art. 79 citato; e come sostanzialmente invariato l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 23.07.2018 n. 4442).
1.9. Vero è, peraltro, che l’art. 76 – non prevedendo forme di comunicazione dell’aggiudicazione esclusive e tassative e, dunque, non incidendo sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme. Nondimeno, una piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (riferiti in particolare al contenuto del dispositivo ed all’effetto lesivo che ne promana) non può prescindere – proprio alla luce dei richiamati principi eurocomunitari – dalla comunicazione di un motivato provvedimento di aggiudicazione.
1.10. E nel medesimo senso qui sostenuto depone la formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
1.11. Non di minor rilievo è il fatto che solo la comunicazione del provvedimento è in grado di consegnare alla parte quegli elementi di conoscenza sul suo contenuto (non necessariamente desumibili dagli atti endoprocedimentali assunti nel corso della gara) che appaiono essenziali per la predisposizione di una reazione impugnatoria processualmente rituale (si pensi alla necessità di notificare il ricorso ai controinteressati individuati nel provvedimento; di articolare le censure in base all’ordine di graduatoria nel quale si è collocato il ricorrente; di dedurre i vizi relativi al contenuto dello stesso provvedimento di aggiudicazione).
1.12. Tali informazioni non possono ritenersi ricavabili in modo equivalente dagli atti endoprocedimentali che precedono l’aggiudicazione, in quanto il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1) (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442).
1.13. Nel caso di specie, la segnalata finalità conoscitiva non è stata assolta dalla nota [di comunicazione], essendosi questa limitata a dare notizia del nominativo del soggetto risultato aggiudicatario e di null’altro. 

Clausola del bando recante metodo di valutazione – Accettazione da parte del concorrente – Non incide sulla possibilità di successiva impugnazione

Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2018 n. 5202

In via preliminare, importa ribadire che – superando sollecitazioni in diverso senso variamente formulate anche in sede pretoria – l’Adunanza plenaria di Consiglio di Stato, n. 4 del 26 aprile 2018, ha chiarito, ribadendo e corroborando, sul punto, il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che né il pregresso regime normativo (fondato sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante: cfr. art. 81, commi 1 e 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) né l’attuale quadro ordinamentale (che per contro, sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, ha scolpito un obiettivo favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prefigurando un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione, che si impone, come tale, alla stazione appaltante: cfr. art. 95 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: e ciò in quanto, “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario”, onde, a diversamente opinare, si finirebbe per imporre all’offerente l’implausibile onere di denunciare la clausola del bando “sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”. (…)
Il che vale quanto dire – nella prospettiva di cui all’art. 120, comma 5 c.p.a., che legittima (e, a un tempo, impone) l’immediata impugnazione degli atti di indizione solo in quanto “autonomamente lesivi” – che le clausole preordinate alla fissazione dei metodi di valutazione delle offerte non rientrano, per definizione, tra quelle connotate di immediata incidenza lesiva (e prefigurative, in quanto tali, di forme di “arresto procedimentale” aventi obiettiva attitudine preclusiva della partecipazione concorrenziale alla fase evidenziale). (…)
Nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016).
È chiaro, in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara.

Rito appalti – Ammissione in gara del ricorrente principale – Impugnazione con ricorso incidentale – Termine – Decorrenza – Giurisprudenza difforme

1) Rito appalti – Impugnazione ammissione alla gara del ricorrente principale – Termine – Decorre dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente

Consiglio di Stato, sez. V, 23.08.2018 n. 5036

Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale decorre dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente e non, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale.

Il termine (di trenta giorni) per la proposizione del ricorso incidentale, da parte del concorrente che, nel quadro del rito di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., ha subito in prevenzione l’impugnazione di altro concorrente della propria ammissione al prosieguo della gara (e che intenda far valere l’estromissione del ricorrente principale) decorra non – come nella fattispecie del ricorso incidentale ordinario di cui all’art. 42 c.p.a.. – dalla ricevuta notifica del ricorso principale (che, nella ipotesi generale, attiva e fa insorgere l’interesse ad agire), ma dalla conoscenza, nelle forme legali, dell’avvenuta ammissione del ricorrente principale.
La conclusione – che si discosta dal precedente di Consiglio di Stato, sez. III, 10.11.2017 n. 5182 – conferma la riflessione della dottrina che ha messo in luce le implicazioni, sul piano operativo, del rito superaccelerato sul regime del c.d. ricorso incidentale escludente.
In particolare, la presunzione assoluta di insorgenza immediata dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere di immediata impugnazione dell’art. 120, comma 2 bis, di suo conduce non solo alla successiva non configurabilità di un ricorso incidentale escludente a valle dell’impugnazione principale dell’aggiudicazione, com’è testualmente detto allo stesso comma 2 bis, penultimo periodo («L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale»); ma anche alla non configurabilità di analogo strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso l’altrui ammissione proposto in base al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte.
Infatti, l’interesse a proporre un ricorso incidentale sorge soltanto per effetto dell’avvenuta proposizione del ricorso principale (art. 42, comma 1, c.p.a..: «Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale»).
Qui la presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i concorrenti anticipa figurativamente questa insorgenza dell’interesse a ricorrere “escludente” al momento ufficiale della conoscenza di quell’ammissione.
Sicché la medesima ragione che preclude una reiterazione nel tempo dell’interesse a ricorrere, che si è vista per il primo ricorso, preclude una reiterazione per quello che altrimenti sarebbe un ricorso incidentale. Anche per l’impresa di cui si contesta la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione di interesse a contestare in giudizio l’ammissione dell’impresa che muove questa contestazione. In forza della presunzione, simile, simmetrico e simultaneo è il loro interesse alla reciproca esclusione: e questo, per virtuale che sia, tiene ormai luogo di ogni altra effettiva, successiva insorgenza di utilità a quei medesimi riguardi.
In termini pratici segue che l’impresa che immagina un’altrui contestazione della propria legittimazione alla gara dispone, per muovere una simmetrica contestazione in giustizia, dello stesso termine di trenta giorni per ricorrere e dal medesimo dies a quo. E il suo – se segue l’altro – non sarà comunque un ricorso incidentale, ma un ricorso formalmente autonomo: anche se, appunto, in risposta a un ricorso senza il quale non lo avrebbe mosso e comunque a quello stesso connesso.
La Sezione ha rinvenuto una ulteriore conferma alla correttezza delle proprie conclusioni nella sentenza dell’Adunanza plenaria, 26.04.2018 n. 4, la quale ha chiarito:

a) che l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine di trenta giorni preclude al concorrente non solo la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ma anche di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura;

b) che una diversa lettura non potrebbe trarre contrario argomento dal comma 6-bis dell’art. 120 cit. («La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale») che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, a una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2-bis. Invero, in senso contrario, va osservato che detta disposizione si riferisce, in realtà, ai gravami incidentali che hanno ad oggetto non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale): diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2-bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa. Per tal via si violerebbe il comma 2-bis e la ratio sottesa al nuovo rito specialissimo che, come sottolineato in sede consultiva dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al Codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile […] l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.

Contra

2) Rito appalti – Impugnazione ammissione alla gara del ricorrente principale – Termine – Decorre dalla notifica del ricorso principale

Consiglio di Stato, sez. III, 27.03.2018 n. 1902

Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione.
La Sezione ha richiamato un proprio precedente in termini (Consiglio di Stato, sez. III, 10.11.2017 n. 5182) al quale si è adeguata.
Alla base delle conclusioni cui è pervenuto il Collegio vi  sono le seguenti considerazioni:

a) la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a., che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti;

b) l’espressa menzione nell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l’oggetto proprio del nuovo rito super-accelerato;

c) è preclusa l’attivazione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;

d) l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria;

e) l’esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel rispetto del principio della parità della armi e della effettività del contraddittorio, salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale.

L’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, prevista dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”, salvi i casi in cui vi sia l’effettiva piena conoscenza in data anteriore, circostanza da accertare con massimo rigore.
In questa specifica materia, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito.
Occorre tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del Codice dei contratti pubblici, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.
Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara.
Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni (Consiglio di Stato, sez. III, 26.01.2018 n. 565).

E’ inammissibile il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione alla gara di un concorrente diverso dal ricorrente principale e che sia del tutto sganciata dall’impugnazione principale, dovendo la posizione di tale concorrente essere gravata con autonomo ricorso principale.
Il ricorso incidentale, così come delineato dall’art. 42 c.p.a., assolve alla funzione di garantire alla parte resistente la conservazione dell’assetto degli interessi realizzato dall’atto impugnato in via principale.
L’interesse a ricorrere sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, il che comporta la sua accessorietà rispetto al ricorso principale.
Oggetto del ricorso incidentale può essere o lo stesso provvedimento impugnato dal ricorrente principale (per far valere altri vizi) o anche atti diversi, purchè siano connessi con l’atto impugnato in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la caducazione di tali atti sia idonea a precludere l’accoglimento del ricorso principale.
Il ricorso incidentale, quindi, presenta natura difensiva rispetto all’impugnazione principale.
E’ dunque inammissibile il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione alla gara di un concorrente diverso dal ricorrente principale e che sia del tutto sganciata dall’impugnazione principale, dovendo la posizione di tale concorrente essere gravata con autonomo ricorso principale.

Rito super accelerato – Decorrenza termini – Conoscenza aliunde – Rilevanza (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 09.07.2018 n. 4180

Come già argomentato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017), l’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. medesimo, per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante (art. 29 d.lgs. n. 50/2016) – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017). (…)
Per fugare i dubbi sollevati dall’appellante circa la legittimità del rito di cui all’art. 120 comma 2 bis, che questo Consiglio ha già messo in luce come l’intento del legislatore sia stato quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara, sì da impedire censure incrociate “sulla fase iniziale del procedimento selettivo (in particolare sull’ammissione alla gara)…una volta che questo sia giunto a conclusione (Cons. Stato, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016). Grazie a tale norma, emerge anticipatamente rispetto alla conclusione della gara, un distinto interesse che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi differenziato dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara. In altri termini, accanto all’interesse sostanziale finale del soggetto economico, diretto all’aggiudicazione dell’appalto, l’ordinamento positivo contempla ora un interesse strumentale – ma anche esso sostanziale – polarizzato sulla regolarità della procedura di gara, in sé considerata, nella forma di un vero e proprio “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore (cfr. Cons. St., Ad. Plen, 26 aprile 2018, n.4).

Per approfondimento sul contrasto giurisprudenziale in materia si rinvia al recente articolo della sezione “Sentenze a confronto”: Esclusione o ammissione in gara – Termine di impugnazione: due sentenze difformi (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

Esclusione o ammissione in gara – Termine di impugnazione: due sentenze difformi (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

Come di consueto pubblichiamo un interessante confronto tra recentissime sentenze applicative, che sarà costantemente aggiornato, nella fattispecie recanti interpretazione parzialmente difforme sul tema della decorrenza dei termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione dalla gara.

1) Ammissione di altro concorrente – Termine impugnazione – Decorre soltanto dalla pubblicazione del provvedimento sul portale della Stazione appaltante
TAR Catanzaro, 15.06.2018 n. 1243
Secondo una prima tesi, a mente dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a. (1), il termine di impugnazione dei provvedimenti relativi all’esclusione e all’ammissione alla gara decorrono dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo della stazione appaltante (il sito informatico su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni in tema di contratti pubblici, di cui all’art. 33, comma 1, lett. nnn) d.lgs. n. 50 del 2016), ai sensi dell’art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.
Si tratterebbe di una norma che deroga alla disciplina generale sull’impugnazione degli atti amministrativi e che prevede un meccanismo oneroso per i potenziali ricorrenti, per cui deve ritenersi di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765).
Pertanto, gli effetti derivanti dalla pubblicazione del provvedimento relativo all’esclusione o all’ammissione sul profilo della stazione appaltante non si producano in ipotesi diverse, quali la partecipazione di un rappresentante del concorrente alla seduta della commissione di gara o, come nel caso di specie, la pubblicazione del provvedimento sul bollettino ufficiale dell’amministrazione (cfr. anche TAR Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 262, TAR Lazio – Latina, 5 ottobre 2017, n. 493) .

2) Ammissione di altro concorrente – Termine impugnazione – Decorre dalla conoscenza del provvedimento comunque avvenuta
TAR Salerno, 15.06.2018 n. 950
Secondo una diversa tesi, ai fini della verifica in ordine al rispetto del termine di impugnazione rileverebbe anche che il provvedimento che ha determinato l’ammissione della controinteressata sia stato pubblicato sul sito istituzionale dell’ente e le imprese partecipanti ne abbiano ricevuto tempestiva comunicazione a mezzo p.e.c. in pari data, nonché che la ricorrente fosse, vieppiù, presente, a mezzo del proprio rappresentante, alle relative operazioni di gara, avendo la giurisprudenza chiarito come – non implicando il citato comma 2 bis, l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. – “il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara decorra dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo”, (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione V, n. 1843/2018 nonché, già, TAR Sicilia, Palermo, sezione III, n. 1320/2017; TAR Toscana, n. 582/2017 e TAR Campania, Napoli, sezione VIII, n. 696/2017).

Ricordiamo che la legittimità del rito del processo amministrativo cosiddetto “super accelerato” – applicabile, tra l’altro, all’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione dalle procedure di gara – è stata da ultimo rimessa al vaglio della Corte Costituzionale, come tempestivamente segnalato su questo sito.


(1) Art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facolta’ di far valere l’illegittimita’ derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresi’ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesivita’.”