TAR Roma, 02.03.2026 n. 3963

Ritiene il Collegio che vadano distintamente esaminati i profili relativi al soccorso istruttorio bifasico o di doppio grado rispetto a quelli inerenti alla possibilità di integrare, mediante il suddetto soccorso istruttorio, l’importo originariamente versato a titolo di garanzia provvisoria.
Ancorché parte ricorrente abbia polarizzato le proprie censure più sull’inammissibilità del soccorso bifasico o di doppio grado che non su quello relativo alla possibilità di utilizzare tale istituto per consentire di integrare l’importo originariamente versato a titolo di cauzione provvisoria (viceversa fatto valere più che altro dalla parte resistente, per quanto evidenziato supra al paragrafo 2.4.1), va comunque evidenziato che entrambe le questioni debbono essere esaminate nella prospettiva della delibazione della censura, proposta da parte ricorrente sin dall’atto introduttivo del presente giudizio, secondo cui la complessiva condotta della stazione appaltante, inveratasi, di fatto, in un doppio soccorso istruttorio volto all’integrazione dell’importo originariamente versato a titolo di cauzione provvisoria, avrebbe violato i principi della par condicio e dell’autoresponsabilità dei concorrenti.
Orbene, per quanto concerne il soccorso istruttorio di doppio grado, si evidenzia che – anche volendo prescindere dal discusso tema della sua stessa ammissibilità – la giurisprudenza che lo ha ritenuto praticabile ha valorizzato, per un verso, le previsioni del disciplinare e, per l’altro verso, la sua preordinazione a fornire, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, ulteriori chiarimenti e precisazioni (cfr., ad esempio, sebbene con riguardo al previgente D.Lgs. 50/2016, Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 10718).
Nel caso di specie, il disciplinare non prevede espressamente, all’art. 11, la possibilità di un ulteriore soccorso istruttorio, se non facendo salva la possibilità, “ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta” di “chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione”, pur chiarendo, in ogni caso che “la mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
Ebbene, deve escludersi che l’integrazione della cauzione provvisoria originariamente prestata – anche a voler prescindere dal fatto che la sua preesistenza è documentalmente comprovata solo per l’ammontare minore originariamente prestato dalla controinteressata – costituisca l’oggetto di meri chiarimenti o precisazioni, trattandosi, per converso, di una vera e propria (ulteriore) integrazione.
Osta, del resto, alla riconducibilità dell’integrazione a una mera “precisazione” – anche in relazione alla seconda questione da esaminare alla stregua di quanto osservato supra al paragrafo 2.5 – la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5194), la quale ha chiarito che la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è sì ammessa anche dal nuovo Codice, ma solo entro il termine di presentazione delle offerte (laddove nel caso di specie l’integrazione è pacificamente avvenuta dopo la scadenza di tale termine), “in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico – economico della propria offerta o di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione” (dovendosi all’uopo rilevare che, nel disciplinare della gara per cui è causa, il versamento della cauzione nell’ammontare di legge è previsto “a pena di esclusione”: cfr. paragrafo 2.2), con la conseguenza che “va escluso che il soccorso istruttorio possa consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità dell’offerta, d’imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti”.

TAR Milano, 15.12.2025 n. 4157

Sulla scorta della suddescritta complessiva regolamentazione è possibile tenere distinta, a fini di disciplina, l’ipotesi della mancata presentazione della cauzione provvisoria nell’ambito della documentazione di gara da quella della sua irregolarità o invalidità. Nel primo e più grave caso, difatti, l’omessa produzione del documento si traduce nella mancanza del requisito o nell’impossibilità di accertarne il possesso allo stato degli atti; ne consegue che, in detta ipotesi, il soccorso istruttorio risulta finalizzato a consentire l’integrazione della documentazione presentata in gara tramite la produzione ex post del documento mancante, sul presupposto che quest’ultimo sia già formato e dunque abbia data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione alla gara. Difatti, poiché la garanzia provvisoria costituisce un elemento posto “a corredo” dell’offerta e, come tale, rappresenta un “adempimento doveroso” ai fini della partecipazione alla gara la cui radicale assenza è sanzionata con l’espulsione, la stessa deve essere posseduta dal concorrente – e, quindi, materialmente esistente – al momento di presentazione dell’offerta.
Tale ipotesi non può essere sovrapposta a quella della mera irregolarità o invalidità della garanzia provvisoria presentata in gara dal concorrente, trattandosi di situazioni non equiparabili sul piano del disvalore della condotta e dunque soggette a diversa disciplina. Come noto, la garanzia provvisoria è diretta a garantire la serietà dell’impegno assunto in sede di domanda di partecipazione, così presidiando con apposita tutela la stipula del contratto di appalto in caso di aggiudicazione. Tale istituto, pertanto, responsabilizza “i singoli concorrenti, assicurando serietà e affidabilità dell’offerta, e dunque contribuisce ad evitare possibili allungamenti della procedura connessi alla eventuale mancata stipulazione del contratto” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 9.05.2025, n. 4036).
Ne deriva che l’omessa predisposizione della garanzia entro il termine di presentazione della domanda di partecipazione è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta, circostanza che non ricorre quando il concorrente, pur errando nella quantificazione dell’importo, ha comunque tempestivamente presentato la garanzia provvisoria all’atto della domanda di partecipazione. Tale distinzione è stata valorizzata anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha evidenziato come l’inesistenza della garanzia provvisoria non sia sovrapponibile ai casi in cui “si contesta – non già la mancanza in radice, quanto – la mera insufficienza della garanzia offerta, fattispecie costituente, secondo condivisibile orientamento pretorio, una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, IV, n. 9404/2024, che richiama i precedenti nn. 10274/2022 e 366/2021; cfr. anche Id., V, n. 4984/2024; di recente anche T.A.R. Lazio, Roma, III-ter, n. 23262/2024) anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del medesimo D. Lgs. n. 36/2023” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, 28.05.2025, n. 1013).
Ancora più chiaramente, a conferma di tale impostazione ermeneutica anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti, è stato affermato che “l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo – completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.03.2024, n. 1429; Id., Sez. VIII, 7.01.2025, n. 109).
Alla luce del suesposto orientamento, le censure della ricorrente non possono trovare accoglimento.
Il raggruppamento aggiudicatario ha difatti prestato la garanzia provvisoria prevista ai fini della partecipazione alla procedura di gara e, in un secondo momento, ha prodotto un’appendice integrativa onde aumentare l’importo complessivo della fideiussione. In questo caso, trova quindi applicazione il principio per cui l’ammontare della garanzia provvisoria che risulti inferiore a quello dovuto – nella specie, calcolato senza l’applicazione delle riduzioni correlate al possesso di certificazioni ISO inizialmente ritenute applicabili dal R.T.I. aggiudicatario – può essere regolarizzato attraverso la procedura di soccorso istruttorio ex 101, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023 anche con documenti formati successivamente alla data di presentazione dell’offerta. Ne consegue che, una volta effettuata l’integrazione necessaria, l’originaria irregolarità non può comportare l’esclusione dell’aggiudicatario dalla procedura di gara, non venendo qui in discussione la mancata assunzione, da parte del concorrente, dell’impegno richiesto nei confronti della stazione appaltante, ma soltanto l’incompletezza di una garanzia comunque già esistente e versata in gara (cfr. Cons. di Sato, Sez. V, 16.01.2020, n. 399).
Né tantomeno assume rilievo l’origine dell’erronea quantificazione della garanzia provvisoria – ovvero se si sia trattato di un errore materiale o di una non corretta interpretazione delle disposizioni della lex specialis di gara – poiché, come condivisibilmente affermato, “il soccorso istruttorio trova applicazione in senso oggettivo, senza la necessità di un preventivo giudizio sulla volontarietà o meno dell’irregolarità documentale” (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 20.05.2025 n. 769)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2025 n. 5194

L’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, dispone che: “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, il documento sia presente nel F.V.O.E., la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a 10 giorni per: integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine di presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
L’art. 101, comma 1, lett. b) consente di: “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
Dalla piana lettura delle disposizioni emerge che la norma riconducibile alla fattispecie in esame è l’art. 101, comma 1, lett. a) che disciplina il c.d. soccorso istruttorio – integrativo, che si distingue dal soccorso istruttorio c.d. sanante disciplinato dall’art. 101, comma 1, lett. b), norma dal contenuto generale che consente di rimediare ad inesattezze o irregolarità formali della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.
L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, fa espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il Legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti e i limiti della ‘sanabilità’ mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia provvisoria tesa ad evidenziare la serietà e affidabilità dell’offerta, trattandosi di un istituto che rientra nel patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.
Orbene, dalla piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.
Nella vicenda in esame, la stessa lex specialis ha espressamente previsto, a pena di esclusione, che la cauzione dovesse ‘avere validità per un periodo non inferiore a 180 giorni a far data dal termine ultimo di presentazione dell’offerta’, e ‘nel caso in cui il concorrente non produca quanto richiesto nel termine assegnato, la Stazione appaltante procederà alla sua esclusione’.
Il Collegio è al corrente di indirizzi discordanti della giurisprudenza di merito sulla questione oggetto del presente giudizio, che l’appellante valorizza e richiama nei propri scritti difensivi; tuttavia ritiene che le pronunce richiamate non possono essere condivise.
Sulla questione della sanabilità delle criticità afferenti alla cauzione provvisoria, la giurisprudenza di legittimità e di merito sotto la vigenza del Codice del 2016 ha prevalentemente sostenuto che: ‘l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’ (Cons. Stato, n. 10274 del 2022; id. n. 3166 del 2021).
Come sopra evidenziato, la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte.
Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico – economico della propria offerta o di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione.
Nel caso in esame, emerge all’evidenza che la ricorrente non ha provato la costituzione di una valida garanzia provvisoria entro la data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte, in quanto ha formulato due diversi termini di efficacia della cauzione: per il 70% dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte e per il 30% da data successiva.

TAR Venezia, 20.05.2025 n. 769

Invero l’istituto del soccorso istruttorio – che, nella tesi attorea, non sarebbe invocabile nella vicenda in esame – ha visto accresciuta la sua centralità nel nuovo codice dei contratti pubblici, applicabile alla presente fattispecie: per quanto qui rileva, il soccorso istruttorio c.d. integrativo – completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente il recupero delle carenze della documentazione amministrativa, con conseguente possibilità di sanare “la mancata presentazione della garanzia provvisoria”, seppur mediante la presentazione di documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezza o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.
Ebbene, le disposizioni normative succitate devono essere interpretate – anche alla luce del principio del risultato, che assume qui particolare rilievo posto che la controinteressata ha integrato, pochi giorni dopo la notifica del ricorso, la propria fideiussione al fine di colmare la riduzione garantita alle P.M.I. – nel senso che la consegna, entro il termine di presentazione delle offerte, di una garanzia provvisoria di importo insufficiente possa essere sanata attraverso il deposito di documentazione integrativa formatasi successivamente al predetto termine (come, per l’appunto, un’appendice alla polizza fideiussoria, in grado di innalzare l’importo garantito sino a soddisfare quanto previsto dal disciplinare).
Del resto, il soccorso istruttorio, specie quello c.d. sanante, persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870), sicché esso opera – salvo casi limite denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi (estranei alla presente fattispecie, dato che il R.T.I. Monaco ha comunque prodotto entro il termine di presentazione delle offerte una polizza fideiussoria valida di importo pari ad € 363.427,00) – a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico (valutazione, questa, concernente il diverso ambito dei requisiti di partecipazione).
Di conseguenza, il soccorso istruttorio trova applicazione in senso oggettivo, senza la necessità di un preventivo giudizio sulla volontarietà o meno dell’irregolarità documentale.
Pertanto, il fatto che -OMISSIS- abbia dichiarato nel proprio D.G.U.E. di essere una P.M.I. – seppure in assenza dei requisiti previsti dalla raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 1, comma 1, lett. o), dell’Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 – non costituisce di per sé una causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio e, quindi, non determina l’esclusione dell’aggiudicatario ex art. 9 del disciplinare.
Ciò perché non vi è alcun indice testuale nell’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 da cui poter desumere che l’attivazione del soccorso istruttorio c.d. sanante debba limitarsi alle sole ipotesi in cui l’omissione, l’inesattezza o l’irregolarità della documentazione presentata in gara sia dipesa – come inteso dalla ricorrente – da un mero errore materiale, determinato da una svista o da una dimenticanza. Di contro, la disposizione consente sempre di emendare la domanda di partecipazione, il D.G.U.E. nonché ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante a prescindere dalla natura della lacuna o dell’inesattezza riscontrata, salvo che non risulti “assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
D’altra parte, il principio del risultato sancito dall’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 (che, in quanto principio generale, costituisce il criterio interpretativo e applicativo del successivo art. 101) porta a valorizzare la circostanza che il R.T.I. -OMISSIS- – già il 20 dicembre 2024, ossia a distanza di pochi giorni dalla notificazione del ricorso, avvenuta il 12 dicembre 2024 – abbia trasmesso alla stazione appaltante l’appendice alla polizza fideiussoria presentata in gara quale garanzia provvisoria, “con cui è stato aumentato ad € 508.798,00 l’importo della citata polizza fideiussoria”. Successivamente, il 7 febbraio 2025, lo stesso operatore economico ha stipulato con le società resistenti il contratto d’appalto di cui è causa, presentando le garanzie definitive richieste dall’art. 16 del disciplinare: nel dettaglio “le polizze fideiussorie emesse il 25.11.2024, con successiva appendice del 18.12.2024, da -OMISSIS-, n. 2426637 di € 1.152.332,00 a favore di -OMISSIS- e n. 2426638 di € .180.146,00 a favore di Veneto Acque” (art. 10 del contratto di appalto).
Alla luce di ciò, deve ritenersi che la garanzia fideiussoria complessivamente prestata dal R.T.I. aggiudicatario abbia senz’altro assicurato la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico, con il conseguimento del “risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (arg. ex art. 1 del d.lgs. n. 36/2023).
D’altronde, deve rammentarsi che “l’istituto della cauzione provvisoria, oltre a una funzione di garanzia in senso stretto, serve anche a prevenire comportamenti dell’offerente rientranti in generale nel patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche che consiste nell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nella fase fisiologica, la cauzione assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2025, n. 1985). Connotati, questi, posseduti dalla proposta contrattuale dell’aggiudicatario, dato che lo stesso non ha mancato di stipulare il contratto con le garanzie definitive previste dalla lex specialis.
In definitiva, non vi sono ragioni per non dare continuità all’orientamento giurisprudenziale per cui “l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta dalla mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione”. Del resto, “l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo – completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2025, n. 109).

TAR Trieste, 29.04.2025 n. 186

Nel caso in esame, l’addendum denominato “Appendice di voltura” del 26 novembre 2024, prodotto dalla -OMISSIS- in funzione sanante della polizza originariamente depositata, è di formazione posteriore alla data di presentazione delle offerte (4 novembre 2024) e risulta quindi inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.
D’altra parte, si ripete, il caso che qui ricorre non è quello della sanatoria di una carenza parziale, di una mera irregolarità formale o di una semplice “inesattezza” (come erroneamente definita dall’Amministrazione nel verbale n. 5 della seduta riservata del 25 novembre 2024, pag. 3), ma della introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova sul piano del soggetto contraente e sostitutiva della precedente, in quanto per la prima volta riferita al contraente effettivamente partecipante alla gara, posto che in precedenza – e comunque prima dello scadere del termine per la presentazione delle offerte (4 novembre 2024) – nessun documento dimostrava, con la necessaria chiarezza e univocità, che l’impresa prestatrice di garanzia si fosse impegnata in favore della OMISSIS.
A conforto dell’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato (cfr. anche Cons. di Stato, n. 3466/2024) e dei limiti che questo introduce alla possibilità di sopperire con documenti integrativi della cauzione carente, è lo stesso art. 14 del disciplinare della gara de qua a prevedere – con impostazione del tutto coerente con quella fatta propria dalla giurisprudenza sopra richiamata – che gli elementi a corredo dell’offerta (quale la garanzia provvisoria) possono “essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

TAR Roma, 23.12.2024 n. 23262

In materia di garanzia provvisoria l’art. 10 del Disciplinare ricalca in sostanza il contenuto dell’art. 106 del D.Lgs. 36/2023 in materia di garanzie per la partecipazione alla procedura.
In base all’art. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (…); la mancata presentazione della garanzia provvisoria (…) è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (…).
Alla disposizione in parola è sottesa una ratio antiformalistica finalizzata ad evitare che, anche qualora sia rispettata la par condicio competitorum, le formalità imposte dalla procedura di gara prevalgano sul dato sostanziale qualitativo delle offerte presentate dagli operatori economici e, per eterogenesi dei fini, pregiudichino il risultato dell’azione amministrativa.
La recente giurisprudenza ha chiarito che il soccorso integrativo o completivo di cui all’art. 101, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 36/2023 “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico)” (Cons. Stato, sez. V, n. 4984/2024) e “prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte” (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 19040/2024; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 1429/2024).
Con riguardo alla garanzia provvisoria si aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’insufficienza o l’invalidità della stessa costituisce una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, n. 4984/2024; n. 10274/2022; n. 366/2021).
Da tali coordinate ermeneutiche deriva che le carenze della garanzia provvisoria, diverse dalla mancata presentazione della stessa, le inesattezze e le divergenze di forma rispetto allo schema tipo di approvazione ministeriale possano essere sanate tramite il soccorso istruttorio integrativo o completivo di cui all’art. 101, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 36/2023.
Nel caso in esame la garanzia provvisoria è stata costituita dall’operatore economico in data antecedente rispetto alla scadenza del termine di partecipazione alla procedura di gara e presenta delle carenze che, come noto, riguardano l’esplicitazione degli impegni dell’Istituto bancario fideiussore e la forma negoziale. L’appendice del 13 settembre 2024, seppur successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rappresenta il chiarimento dell’intento negoziale espresso con la fideiussione tempestivamente prestata. Quindi, non si tratta della violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia, ma di una irregolarità del contenuto della stessa, rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio integrativo o completivo. Tale rimediabilità si ricava dalla formulazione dell’art. 101, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 36/2023, che regola in modo espresso l’ipotesi della mancata presentazione della garanzia provvisoria, prevedendo solo in tal caso, quale requisito di validità ai fini del soccorso istruttorio, l’anteriorità della (data certa della) documentazione prodotta rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Da tale disciplina si ricava che l’atto integrativo della garanzia già rilasciata al momento della presentazione dell’offerta è ammissibile, anche se cronologicamente successivo, qualora non modifichi l’intento negoziale ma si limiti unicamente a chiarirlo, sopperendo a carenze che non incidono sull’esistenza della garanzia stessa.
Infine, nel caso in esame la partecipazione alla procedura da parte di un unico operatore economico – i.e. l’odierna ricorrente – fa sì che in concreto non vi possa essere alcuna lesione della par condicio competitorum.