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Sentenze

Verifica anomalia – Invio giustificativi a mezzo PEC invece della Piattaforma – Esclusione (art. 110 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 04.05.2026 n. 2845

21. Orbene, nel caso all’esame, è rilevante la circostanza che la parte ricorrente (che ha presentato i giustificativi oltre le ore 16.00 del 2.7.2025 inviandole su p.e.c. non abilitate alla ricezione), non si duole di aver avuto difficoltà nell’utilizzo della piattaforma né tantomeno ha segnalato, come previsto dalla lex specialis difficoltà o impossibilità di accesso alla piattaforma stessa, utilizzando, per la segnalazione, il canale all’uopo predisposto dall’Amministrazione (indirizzo p.e.c. abse.aocardarelli@pec.it).
22. Non sono quindi invocabili le prescrizioni di cui all’art. 25 comma 2 e 92 del d.lgs. 36/2023 siccome non è provato in giudizio – ma neppure dedotto – che l’utilizzo della piattaforma di approvvigionamento digitale – in assenza di malfunzionamento della stessa – abbia alterato l’accesso al sistema e, quindi, distorto la concorrenza e reso necessaria la sospensione del termine assegnato per i giustificativi e la proroga del termine per le relative comunicazioni per il tempo necessario alla risoluzione del detto malfunzionamento.
23. La necessità di utilizzo della piattaforma, invero, come correttamente ritenuto dall’Amministrazione nel verbale n. 45, è funzionale a garantire la riservatezza della procedura di gara oltre che la tracciabilità ed univocità della documentazione inviata, caratteri che una generica p.e.c. inviata a soggetti diversi dal RUP non è in grado di soddisfare.
24. A tutto concedere è altrettanto incontestato in giudizio che la stessa ricorrente, né nelle p.e.c. di invio delle giustificazioni (delle ore 18:17 e 18:25 del 2 luglio 2025) né tantomeno nelle note del 12 settembre 2025, ha chiesto di essere autorizzata all’inoltro dei giustificativi sulla piattaforma.
25. Più in generale, a seguito dell’informatizzazione delle procedure di gara, non è più sostenibile la tesi (sposata dalla parte ricorrente) secondo cui non sarebbe comunque preclusa la possibilità di presentazione tardiva dei giustificativi utilizzando canali di comunicazione diversi da quelli indicati dalla lex specialis al di fuori dei casi di comprovato malfunzionamento del sistema imputabile alla stessa amministrazione.
26. La diversa conclusione alla quale giunge l’odierna istante, invero, non solo cozza con le prescrizioni del Codice dei contratti ma con la stessa disciplina di gara (sul punto genericamente e tardivamente contestata) che impone giustappunto l’utilizzo esclusivo della piattaforma SIAPS in corso di gara, laddove la richiesta a ciascun concorrente di un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) risulta funzionale esclusivamente al fine di consentire al concorrente di ricevere le comunicazioni da parte della Piattaforma, nonché effettuare la registrazione sulla Piattaforma stessa.
27. Né tantomeno è predicabile l’illegittimità del termine orario (ore 16.00) fissato dal RUP per la presentazione delle giustificazioni siccome l’art. 110 comma 2 del d.lgs. 36/2023, laddove prevede l’assegnazione agli operatori di un “termine non superiore a 15 giorni” consente comunque al RUP un margine discrezionale nel valutare i tempi di risposta dell’operatore economico nel rispetto comunque del limite “massimo” di 15 giorni previsto dalla legge.
28. Per quanto sopra, la decisione della parte ricorrente di inviare le giustificazioni esclusivamente alla p.e.c. -OMISSIS- ed alla pec -OMISSIS- si pone in contrasto non solo con le prescrizioni della lex specialis e del Codice dei Contratti, ma anche con gli specifici obblighi di cooperazione di cui all’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 che, comunque, innovando alla precedente disciplina, concentra le interlocuzioni tra Stazione appaltante e operatore economico nella fase iniziale di richiesta di giustificazioni.
29. Sfugge pertanto ai vizi evidenziati in ricorso la decisione della stazione appaltante di ritenere “inutilizzabili” le giustificazioni avendo la ricorrente volutamente utilizzato un canale “non conforme” a quello indicato dalla lex specialis, laddove gli altri operatori, in ossequio ai richiesti canoni di diligenza professionale, hanno correttamente presentato i giustificativi attraverso la piattaforma.
30. Per vero, le regole di gara non vincolano solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione; sicché “non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, stante l’impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva” (Consiglio di Stato Sez. III, 14 giugno 2024, n. 5375).
31. Sul punto, l’esame degli atti di causa danno evidenza che la parte ricorrente ha ignorato gli obblighi di comunicazione prescritti dalla lex specialis in corso di gara (di contenuto inequivoco), ribaditi da specifica comunicazione del Rup, in violazione del principio di autoresponsabilità che implica che ogni concorrente sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, in particolar modo quando si tratta di gare gestite in forma telematica, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti. (TAR Lazio, Roma, sez. I, 17 febbraio 2022, n. 1932, Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2021, n. 7507).
32. Né tampoco è ravvisabile la dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che nel caso in esame l’Amministrazione non ha introdotto clausole espulsive ma, ben diversamente, non ha potuto esaminare le giustificazioni richieste e necessarie al fine di valutare la congruità dell’offerta pena la violazione della par condicio e delle vincolanti prescrizioni della legge di gara.

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Sentenze

Dichiarazione non veritiera in una Piattaforma digitale pubblica : conseguenze , effetti ed obbligo di segnalazione in base al principio di buona fede (art. 2 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.02.2026 n. 989

La stessa ricorrente/appellante ha ammesso di aver reso una dichiarazione inesatta e, quindi, non veritiera (v. p. 14 dell’appello, in cui si è evidenziato di aver dichiarato addirittura una classifica VIII superiore a quella necessaria per la gara specifica, pari alla Classifica IV; p. 17, cui la dichiarazione è stata qualificata come formalmente falsa).
Proprio dalla dichiarazione non veritiera, pur se resa in buona fede, in considerazione dell’asserita necessità di superare le difficoltà tecniche collegate alla piattaforma telematica, deriva l’obbligo di segnalazione immediata – sia dell’inesatto contenuto della propria dichiarazione sia delle problematiche del sistema- nei confronti dell’Amministrazione che gestisce il m.e.p.a., già prima della partecipazione ad una specifica gara, in quanto solo l’Amministrazione può, da un lato, valutare le conseguenze della dichiarazione non veritiera e prevenire eventuali indebiti vantaggi e, dall’altro lato, indicare all’operatore la soluzione già esistente o, se necessario, intervenire sul sistema, risolvendo il problema riscontrato nei confronti di tutti gli operatori, che altrimenti, potrebbero subire un pregiudizio. Tale obbligo sorge in virtù del dovere di buona fede e di quello di comportarsi correttamente e diligentemente, che sono proiezioni dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. e dovere di neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c., ed incombono, quindi, su tutti gli operatori economici, anche in fasi indipendenti o solo propedeutiche rispetto alla gara o alla conclusione del contratto.
In proposito deve evidenziarsi che l’introduzione di una dichiarazione non veritiera in una piattaforma digitale pubblica può avere effetti e conseguenze che sfuggono al controllo ed alla previsione dello stesso operatore economico, il quale è, quindi, tenuto, nel suo interesse, a segnalare l’inesattezza o imprecisione contenuta nella dichiarazione, per conformare la sua azione ai parametri di diligenza pretesi nei settori pubblici (Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798, secondo cui le imprese che partecipano a gare d’appalto pubbliche devono dimostrare un elevato grado di professionalità e diligenza, superiore alla media: questa diligenza non riguarda solamente l’esecuzione del contratto, ma si estende anche alle fasi preliminari e di preparazione, incluse la redazione dei documenti necessari per partecipare alla gara).
Inoltre, tale dichiarazione non veritiera può avere conseguenze sugli altri operatori economici, per cui, anche la buona fede, che impone di salvaguardare l’interesse altrui, comporta l’obbligo di un avviso immediato, strumentale a porre gli altri operatori nelle stesse condizioni. Del resto, gli obblighi di correttezza e buona fede sono stati esplicitati dal d.lgs. n. 36 del 2023, agli artt. 2, comma 1, e 5, comma 1, ma costituiscono applicazioni dei principi e delle regole generali già vigenti nell’ordinamento.

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Piattaforma di approvvigionamento digitale e principio di autoresponsabilità operatore economico (art. 25 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2025 n. 8986

Sul punto, questo Consiglio ha avuto modo di statuire che, in base al principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (C.d.S, AP n. 9/14).
Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell’offerta per via telematica, questo Consiglio di Stato ha chiarito che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico. Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità. … In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416)” (C.d.S, IV, 24.1.2022, n. 448).

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

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Sentenze

Piattaforma telematica : errore caricamento offerta ed autoresponsabilità operatore economico

TAR Perugia, 09.05.2025 n. 487

In altri termini, una volta che il concorrente decide di partecipare alla gara utilizzando la piattaforma offerta dalla stazione appaltante egli inevitabilmente ne accetta le regole tecnico – procedurali, vincolandosi ad osservarle con diligenza sia nell’interesse della stazione appaltante alla massima partecipazione, che nel perseguimento della propria aspettativa all’aggiudicazione. Infatti in forza del principio generale di autoresponsabilità, ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione; ciò, a fortiori, per le gare gestite in forma informatica, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I ter, 17 ottobre 2024 n. 17971, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 22 marzo 2024, n. 299, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 30 gennaio 2024, n. 68, Cons. Stato, sez. III, 08 gennaio 2024, n. 252).

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Infatti “Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso in capo alle imprese partecipanti di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nel momento stesso di utilizzo della piattaforma deputata al caricamento della documentazione necessaria. L’operatore economico non diligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione, come in questo caso è avvenuto, dalla stazione appaltante.” (Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2024, n. 7912)”.

Sentenze

Presentazione offerte : per la proroga del termine non è necessario un provvedimento espresso

TAR Cagliari, 30.01.2025 n. 52

Al riguardo, il Collegio osserva che l’Amministrazione ha disposto la proroga del termine di presentazione delle offerte mediante variazione sul sito internet istituzionale di “SardegnaCat”, nella pagina dedicata alla procedura, e da essa è derivata la comunicazione tramite pec a tutti i partecipanti alla gara. Ciò si evince dal tenore della stessa pec del 8 maggio 2023, depositata in giudizio dalla controinteressata, da cui emerge che dall’indirizzo sardegnacat@pec.regione.sardegna.it è stata generata automaticamente una comunicazione che avvisava tutti gli operatori economici della variante apportata dall’Amministrazione alla procedura di gara e, segnatamente, al termine di presentazione delle offerte. Tale circostanza è ulteriormente evidenziata dal documento n. 9, depositato dall’Amministrazione in data 5 aprile 2024, da cui si evincono i nominativi di tutti gli operatori economici (inclusa la ricorrente) che sono stati destinatari di tale comunicazione.
Inoltre, trattandosi di procedura di gara integralmente svolta tramite una piattaforma telematica, è la variazione stessa della procedura che manifesta la volontà provvedimentale della Stazione appaltante, non essendo necessario predisporre, contrariamente a quanto indicato dalla ricorrente, un atto a monte che giustifichi poi la modifica della procedura telematica.
Il Collegio, inoltre, deve ribadire quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla mancanza di tassatività delle due ipotesi di proroga del termine tipizzate dall’art. 79, comma 3, d.lg. n. 50/2016 (v. ex multis, T.A.R. Trieste, (Friuli-Venezia Giulia) sez. I, 10/05/2022, n.224). Ne consegue che possono darsi diverse circostanze che rendano insufficiente il termine concesso e che giustifichino un provvedimento discrezionale di differimento, la cui legittimità dovrà essere vagliata in concreto. Nel caso di specie, è convincimento del Collegio che non si possano muovere fondate censure all’agere della Stazione appaltante: quest’ultima ha apportato una minima modifica al termine finale di presentazione delle domande, garantendo la parità di trattamento a tutti gli operatori economici, tempestivamente informati della proroga stessa. Questi ultimi, considerata anche la tipologia di gara, avrebbero potuto agevolmente sfruttare a loro volta il maggior lasso temporale concesso per apportare eventuali modifiche alla propria offerta qualora lo avessero reputato conveniente od opportuno.
Per le ragioni esposte, il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti devono essere rigettati, non ravvisandosi alcuna illegittimità nella decisione della Stazione appaltante di prorogare il termine per la presentazione delle offerte.

Domande | Risposte

Affidamento diretto sopra 5.000 euro ed obbligo utilizzo MEPA : equivalente la Piattaforma Approvvigionamento Digitale (PAD) della Stazione Appaltante

Quesito: Si chiede un chiarimento rispetto alla disciplina degli affidamenti tra i 5.000 e i 140.000 euro per forniture, servizi e servizi di ingegneria in particolare. Nello specifico si chiede un chiarimento rispetto all’eventuale sussistenza, a legislazione variata, della previsione dell’art. 1, comma 450 della Legge n. 296/2006 relativamente obbligo dell’utilizzo del MEPA, della piattaforma regionale e – se vigente – di eventuale mercato elettronico proprio della stazione appaltante. In considerazione delle previsioni dell’art. 25 del D.lgs. 36/2023, infatti, si chiede se l’obbligo di utilizzo delle PAD riguardi anche tale fascia di affidamenti, applicandosi tout court, e quindi si possa procedere con altra PAD certificata e non con MEPA o piattaforma regionale. Si chiede altresì l’eventuale applicabilità di tale previsione anche allo specifico dei servizi di ingegneria, in considerazione della loro peculiare natura e delle previsioni in materia.

Risposta: L’art. 62 del d.lgs. 36/2023 e ss.mm.ii. recita. “fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa…”. L’art. 1, c. 450 dell al. n. 296/2006 e ss.mm.ii. è ancora vigente ed è norma avente per fine il contenimento della spesa, risulta quindi ancora applicabile. Ciò detto, si può considerare equivalente l’uso di un “sistema telematico messo a disposizione dalla centrale di competenza regionale” con la PAD in uso prezzo la stazione appaltante. (Parere MIT n. 2961/2024)

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    Malfunzionamento Piattaforma Approvvigionamento Digitale : applicazione principio del risultato e della conservazione degli atti della procedura (art. 1 d.lgs. 36/2023)

    TAR Roma, 19.07.2024 n. 14747

    In proposito va ricordato che per giurisprudenza consolidata in materia di gare telematiche, anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, infatti, il corollario dell’onere per quest’ultima di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977; TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40).
    A maggior ragione nel caso di specie, in cui il malfunzionamento del sistema è stato obiettivamente riscontrato dalla stazione appaltante e tra l’altro segnalato dalla stessa ricorrente; la prima, rilevata l’inattendibilità della scheda di offerta economica generata dal sistema non idonea e non attendibile ai fini dell’attribuzione del punteggio economico, si è dunque correttamente fatta carico dell’inconveniente tecnico senza far gravare lo stesso sullo svolgimento della gara e dunque sulle due imprese partecipanti. […]
    E’ dunque del tutto ragionevole che la stazione appaltante, nel caso che occupa, a fronte del ridetto malfunzionamento del sistema, abbia ritenuto “con ragionevole certezza” che i documenti “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante” rappresentassero correttamente l’intento negoziale dei singoli offerenti, prendendoli dunque a riferimento, venuto meno il criterio di cui all’art. 8.9 del Capitolato d’oneri, per la valutazione delle offerte economiche.
    In tal senso, il Collegio ritiene poi di dover rimarcare che – come eccepito dall’Amministrazione resistente – l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023.
    Nel contesto della procedura di causa viene, infatti, in evidenza il principio cristallizzato all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, principio al quale il nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 36/2023 attribuisce una valenza determinante nel guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara.
    Come è stato evidenziato di recente dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 3738/2024) “L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:
    a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;
    b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”.
    Il principio del risultato costituisce, pertanto, “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento” (cfr. TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).
    E ancora (così Tar Campania, sez. V, sentenza n. 2959/2024), “L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
    La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice”.
    Sulla base di detto principio, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, nell’analisi dei casi concreti va quindi privilegiata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato (cfr. Tar Campania, sez. I, sentenza n. 377/2024).
    Il comma 4 dell’art. 1 del Codice prevede poi che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare. “La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).
    Il principio del risultato è, inoltre, inestricabilmente avvinto all’ulteriore principio della fiducia di cui all’art. 2 del medesimo Codice dei contratti pubblici, il quale “amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (così ancora il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3738/2024, nonché Tar Calabria, sez. III, sentenza n. 3738/2023).
    Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2, specie commi 1 e 2, del Codice (“1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”), in particolare “afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).
    Tanto premesso e venendo alla vicenda di causa, appare evidente che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nel verbale del 24 aprile 2024 ed il conseguente operato nell’attribuzione dei punteggi economici delle due offerenti si colloca, secondo questo Collegio, nel solco delle citate innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa. Nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dai richiamati principi, la stazione appaltante ha difatti optato per un’interpretazione ed una applicazione delle regole di gara ispirata al principio del risultato e della conservazione degli atti della procedura, ritenendo ben essendo desumibile in maniera univoca la volontà negoziale delle offerenti, quale risultante dal modello economico predisposto dalla stazione appaltante debitamente compilato da ciascuna delle due imprese.

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    Gara telematica tra “rigidità” della Piattaforma telematica e principio del risultato

    Consiglio di Stato, sez. VII, 01.07.2024 n. 5789

    7.5. Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’).
    Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
    Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:
    – costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;
    – costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.
    Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.
    Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
    Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
    Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.

    7.6. La riforma della sentenza impugnata impone lo scrutinio del motivo, non esaminato dal Tar, con cui si censura l’unico argomento speso dall’amministrazione per disporre l’esclusione dell’appellante.
    Si tratta dell’affermazione della stazione appaltante, avallata dal Tar, secondo cui generando il file WeTransfer l’appellante avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte, non risulta condivisibile.
    7.6.1. In punto di fatto non può non rilevarsi la contraddittorietà intrinseca alla relazione del RUP laddove, da una parte si ritiene sia stato violato il principio di segretezza e, dall’altro, si afferma testualmente che «Alla ricezione del link wetransfer, il sottoscritto Responsabile del Procedimento ha provveduto allo scaricamento delle cartelle trasmesse sul proprio computer e alla protezione delle stesse mediante l’inserimento di una password»: dunque è lo stesso RUP a confermare che la segretezza dell’offerta tecnica era tecnicamente salvaguardabile ed è stata comunque garantita.
    7.6.2. Inoltre, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785).
    Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
    7.6.3. È stato affermato che «il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).
    Nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).
    Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284)» (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).
    Il principio della segretezza dell’offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e che l’eventuale commistione tra offerta tecnica e offerta economica va interpretata in modo non formalistico: solo laddove travalichi i limiti indicati dalla citata giurisprudenza, la rilevata commistione può comportare la violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609).
    7.6.4. Nel caso di specie tale commistione, peraltro neanche prospettata nel provvedimento di esclusione, non può ritenersi posta in essere soltanto sulla base della diversa modalità con cui è stata trasmessa parte dell’offerta tecnica stante l’impossibilità di caricarla sulla piattaforma telematica.
    Il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica: criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non è stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.
    7.7. Dunque il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, allo stato indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.

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    Piattaforma digitale : malfunzionamento e condizioni per riapertura termini di presentazione offerta (art. 25 d.lgs. 36/2023)

    TAR Palermo, 24.06.2024 n. 2038

    La Sezione, con motivazioni condivise dal Collegio, ha di recente chiarito che:

    a. alla luce del disposto dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta;

    b. “le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico”, con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico;

    c. resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità;

    d. “in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo” (TAR Sicilia, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

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    Soccorso istruttorio per errore di caricamento della documentazione sulla Piattaforma di approvvigionamento digitale

    Consiglio di Stato, sez. V, 05.06.2024 n. 5045

    Occorre invero considerare come l’assunto che sorregge la sentenza di primo grado, per quanto rileva in questa sede, sia quello per cui il caricamento, da parte della società appellante, nel portale della documentazione nella sezione dedicata al lotto 4 non consentirebbe di evincere in modo inequivoco la volontà negoziale espressa dall’offerente, atteso che la stessa dichiarazione di impegno generata automaticamente dal sistema conserva l’ambiguità, desunta dall’allegato, del riferimento al lotto 1, e non dunque al lotto 4; detto errore inficerebbe dunque non soltanto l’istanza di partecipazione, il DGUE e la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma la stessa dichiarazione di impegno.
    Ritiene il Collegio che tale percorso motivazionale, costruito nel parallelo con le bene differenti problematiche rilevate dalla stazione appaltante nell’offerta economica della società Terraria, non sia condivisibile, in quanto la società appellante si è attenuta alle modalità previste dalla lex specialis per presentare l’offerta in relazione a tutti e quattro i lotti, caricando la documentazione amministrativa nella sezione dedicata a ciascun lotto, indicando poi nel file, generato dalla stazione appaltante, l’importo offerto per ciascun lotto, e all’esito ha sottoscritto le buste generate automaticamente dal portale telematico.
    In un contesto siffatto l’intestazione “lotto 1” non può assumere un valore sostanziale, qualificandosi come errore di compilazione.
    Una siffatta indicazione erronea costituisce probabilmente qualcosa di meno della documentazione irregolare o carente (in relazione alla quale l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 ammette il soccorso istruttorio), nella misura in cui appaia, secondo i criteri dettati dal cod. civ. per gli atti negoziali, riconoscibile, ed in quanto tale emendabile da parte della stazione appaltante. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente, ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà; in altre parole, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481; V, 26 ottobre 2020, n. 6462).
    In ogni caso, anche ad equiparare l’istanza erronea alla documentazione irregolare o carente, non può escludersi l’operatività del soccorso istruttorio, proprio perché l’errore è riconoscibile e derivante dalla partecipazione della -OMISSIS- s.r.l. a tutti i lotti funzionali, sì che non può invocarsi con finalità antagonista il principio di autoresponsabilità.
    Invero, il soccorso istruttorio nel vigore dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 era consentito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, come pure per ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (non trasmodanti nell’irregolarità essenziale “non sanabile”), e con esclusione delle carenze afferenti all’offerta tecnica e a quelle economica.
    Nello specifico, giova ricordare che la giurisprudenza ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare il DGUE risultato incompleto in alcune sue parti o inesattamente compilato (Cons. Stato, V, 14 luglio 2022, n. 5992; V, 14 febbraio 2022, n. 1039), come pure per integrare l’istanza di partecipazione alla gara (Cons. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6463).
    Né può opporsi che in tale modo risulti violata la par condicio dei concorrenti in quanto nel caso di specie l’integrazione documentale serve a correggere errori formali (melius, di compilazione) palesemente riconoscibili e non richiedenti alcun intervento surrogatorio da parte della stazione appaltante. Ed infatti, trattandosi di gara telematica sulla piattaforma EmPulia, la documentazione amministrativa, compresa la domanda di partecipazione, risulta contenuta nella busta telematica, specificamente riferita al lotto 4. Lo stesso ordine di ragioni tecniche, volto a confermare l’inequivoca volontà negoziale dell’appellante, si estende all’intestazione dell’allegato “F” concernente il ribasso dell’importo posto a base di gara relativo al lotto 4, contraddistinto dal CIG specifico.

     

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    Piattaforma telematica e diligenza del concorrente : un ribasso errato non può essere considerato mero errore materiale

    Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2024 n. 2372

    12. Ciò premesso, per l’esame della questione va rammentato che questo Consiglio ha fatto riferimento, in fattispecie analoghe a quella per cui si procede, all’applicazione del principio di autoresponsabilità in relazione a procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
    In linea generale l’indirizzo condiviso sostiene che, in base al suddetto principio, ciascuno dei concorrenti ‘sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione’ (Cons.Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
    All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022).
    Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati.
    Nella vicenda processuale, il suddetto principio di autoresponsabilità dell’operatore va contestualmente declinato con la disciplina che regolamenta l’interpretazione della legge di gara.
    13. L’appellante deduce di avere compilato il file riepilogativo autogenerato dal sistema, nel quale gli importi offerti erano esposti solo in cifre, e per mero errore materiale ha indicato un ribasso pari al 27, 32% invece di indicare il 27, 73%, ossia il ribasso indicato nella propria offerta, mediante il modello predisposto dalla SUA. Precisa che nel suddetto modello, secondo quanto stabilito dalla lex specialis di gara, il ribasso doveva essere previsto sia in cifre che in lettere, con la espressa precisazione che, in caso di discordanza tra tali indicazioni, avrebbe assunto prevalenza l’indicazione in lettere.
    Secondo la prospettazione della -OMISSIS- s.r.l., l’aggiudicazione al Consorzio controinteressato che aveva presentato un’offerta con ribasso pari la 27,70% non sarebbe legittima essendo frutto di un errore della stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto, in applicazione del criterio individuato dalla lettera di invito, attribuire prevalenza all’indicazione espressa in lettere nel modulo dell’offerta e non quella riporta nel file autogenerato in cui si era esposto, solo in cifre, per errore un ribasso percentuale del 27,32%.
    Orbene, questo Collegio, valorizzando il principio di autoresponsabilità, ritiene che l’approdo argomentativo sostenuto dal T.A.R. vada condiviso, in quanto l’indicazione da parte della società appellante, nell’ambito del file denominato ‘Offerta Economica’, di un ribasso pari al 27,32% sulla base d’asta non può essere considerato un mero errore materiale.
    Ciò in quanto, la piattaforma ha generato il riepilogo sulla base del ribasso inserito dalla società concorrente che lo ha visionato, lo ha scaricato e lo ha firmato digitalmente inserendolo nella busta contenente l’offerta economica.

     

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    Gara telematica : riconducibilità offerta anche in caso di sottoscrizione parziale

    Consiglio di Stato, sez. V, 04.03.2024 n. 2115

    15.4. Intanto, va ricordato che la sottoscrizione costituisce elemento essenziale di ogni offerta economica, giacché essa esprime la volontà del concorrente di impegnarsi nei confronti dell’Amministrazione; le offerte prive di sottoscrizione sono da reputarsi nulle.
    15.4.1. L’offerta esprime l’impegno negoziale del concorrente a eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto. La sottoscrizione serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento contenente la dichiarazione: essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale.
    15.4.2. La sottoscrizione dell’offerta è l’aspetto manifestativo dell’atto negoziale, il mezzo espressivo del contenuto dello stesso. Il requisito della presenza della sottoscrizione è soddisfatto laddove il documento costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà negoziale senza necessità di atti ripetitivi o ricognitivi.
    15.4. Esattamente quel che è avvenuto nel caso qui all’esame.
    15.4.1. La procedura di gara è stata espletata mediante il Sistema Telematico PlaCe-VdA. Come noto, sistemi come quello appena citato, garantiscono sicurezza, integrità delle offerte, incorruttibilità dei documenti presentati.
    15.4.2. Altrettanto noto è il fatto che, per l’utilizzo di un tale sistema, gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura in raggruppamento temporaneo devono effettuare la registrazione alla piattaforma telematica (tutti i componenti il raggruppamento).
    15.4.3. Quel che è accaduto è che nella busta contenente l’offerta economica sono stati sottoscritti, da entrambe i componenti il raggruppamento, sia il giustificativo costi manodopera sia il giustificativo offerta economica, file pacificamente manifestativi dell’atto negoziale nella sua unitarietà.
    15.4.4. Che, nello specifico caso qui all’esame, vi sia certezza assoluta della provenienza e della paternità dell’offerta, non è dato dubitare. E, correttamente, il TAR ha ritenuto non necessario alcun soccorso istruttorio che sarebbe stato ripetitivo di una volontà negoziale già unitariamente espressa.
    15.5. Il TAR ha, in definitiva, più che dato seguito a un orientamento sostanzialista, appurato ciò che era evidente e cioè che la paternità dell’offerta (sia economica sia tecnica, anch’essa sottoscritta) era riferibile tutti i componenti del raggruppamento.

     

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    15.6. Nel giudizio di primo grado -OMISSIS- ha depositato i report di verifica delle sottoscrizioni digitali (documenti 12 e 13) e pertanto non è rilevabile alcun difetto di istruttoria e tantomeno un travisamento dei fatti. Sia l’offerta tecnica (debitamente sottoscritta) sia l’offerta economica erano, si ribadisce, pacificamente estrinsecazione diretta della volontà negoziale del RTI La Sorgente in tutte le sue componenti.
    15.6.1. Non è superfluo sottolineare che il giustificativo dell’offerta economica (documento 6 depositato in primo grado dal raggruppamento controinteressato) contiene le specifiche relative a: a) personale; b) formazione/orientamento/supervisione; c) gestione servizio con esplicitazione di 12 voci di costo (merci, materiali di consumo e sanitari, pasti interni, materiali pulizia, canoni, energia elettrica, riscaldamento, manutenzioni, spese telefoniche, assicurazioni, spese contrattuali, gestione automezzi, manutenzione automezzi); d) costi di gestione. Il documento contiene altresì l’importo complessivo offerto.
    15.6.2. Non si tratta quindi di contrapporre un orientamento “sostanzialistico” a uno più rigoroso. Si tratta, più semplicemente, di rilevare che la volontà negoziale è stata regolarmente espressa.
    15.7. Anche in ordine alla domanda di partecipazione la volontà del RTI -OMISSIS- è pacificamente ricavabile da tutta la documentazione amministrativa.
    15.7.1. Decisivo (e pienamente condivisibile) è il passaggio motivazionale di cui al punto 4.3. (pagina 8) della sentenza impugnata, laddove si legge: (…) “Occorre evidenziare che, trattandosi di una procedura aperta, il D.Lgs. n. 50/2016 non distingue tra domanda di partecipazione ed offerta, salvo che ai fini della disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 ed al fine di distinguere il contenuto dell’offerta economica e tecnica, oggetto di valutazione, dal resto della documentazione. Per tale ragione anche in questo caso l’offerta deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare e definire il contenuto delle promesse prestazioni. Nel caso di specie risultano sottoscritti da entrambi i componenti del costituendo RTI l’offerta tecnica e, nei modi appena scrutinati, l’offerta economica nonché la documentazione amministrativa afferente alle dichiarazioni in ordine al ruolo assunto nel raggruppamento per la partecipazione ed al possesso dei requisiti generali e speciali (…).

    ANAC, News

    Digitalizzazione appalti pubblici : nuove indicazioni operative per Stazioni Appaltanti

    A seguito della piena efficacia della digitalizzazione degli appalti pubblici ai sensi del nuovo Codice dei Contratti, sono state fornite alcune indicazioni operative da parte di ANAC, anche con riferimento all’obbligo di utilizzo di Piattaforme di Approvvigionamento Digitale, in risposta alle segnalazioni ricevute dalle Stazioni Appaltanti. 

    ANAC precisa di aver avviato, in raccordo con MIT, AGID, Dipartimento per la trasformazione digitale e l’Unità di missione per il PNRR, un tavolo permanente di confronto con i rappresentanti di ANCI e di altri Enti territoriali, nel quale sono state analizzate le criticità emerse dal sistema e individuate possibili soluzioni che sono state già attuate e pubblicate attraverso FAQ o altre indicazioni per il mercato (sezione Digitalizzazione Contratti Pubblici).

    Inoltre si rammenta che al fine di evitare un blocco delle attività ed imporre un obbligo di digitalizzazione ai contratti esclusi, ANAC ha messo a disposizione, in aggiunta ai servizi infrastrutturali abilitanti l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale, una interfaccia web che, anche a seguito delle richieste provenienti dalle principali stazioni appaltanti, è stata estesa agli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.

    Sentenze

    Gara telematica – Offerta tecnica nella busta amministrativa – Principio di separazione

    TAR Reggio Calabria, 02.02.2024 n. 87

    Ritiene il Collegio che l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta.
    Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
    Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.
    Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione amministrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio.

     

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    Sentenze

    Sospensione e proroga del termine di presentazione offerta mediante Piattaforma di Approvvigionamento Digitale alla luce del nuovo Codice Contratti Pubblici (art. 25 , art. 92 d.lgs. 36/2023)

    TAR Palermo, 01.02.2024 n. 383

    L’art. 25, comma 2, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 stabilisce invece che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

    L’art. 92, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce infine che i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono prorogati “in misura adeguata e proporzionale”, nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo.
    Tanto premesso, alla luce delle citate disposizioni, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta.
    Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.
    Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo).
    In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante.

    Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.
    In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In linea generale, il Consiglio di Stato ha avuto modo di statuire che ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
    A tal proposito, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2014, n. 3329, 3 luglio 2017, n. 3245, 3 luglio 2018, n. 4065 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 30 ottobre 2023, n. 9325) ha elaborato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio “tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, sul quale grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc.), per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo.

    In base a questi principi, applicabili al caso di specie in esame, sussiste “l’esigibilità, per le imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità d’uso diretto della loro postazione informatica”, mentre deve escludersi la possibilità “di predicare […] l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico […], a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose”. Nello specifico: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate” (Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220).

    In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
    a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
    b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

    Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

    11. Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.