Archivi tag: principio di invarianza

Principio di invarianza delle medie art. 108 d.lgs. 36/2023 : ratio , interpretazione ed applicazione

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2024 n. 5319

15.1. Ritiene il collegio che il primo giudice abbia fatto al riguardo un’erronea applicazione del principio di invarianza delle medie, quale codificato dall’art. 108 comma 12 del d.lgs. n. 36 del 2023, in riferimento a tale primo motivo, riferito all’inesatto calcolo della soglia di anomalia, per avere la commissione preso in considerazione il ribasso indicato dalla Mar.sal. Restauri s.r.l. nell’allegato G e non quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema, sulla base dei dati indicati dal medesimo operatore economico.
15.2. Ed invero secondo tale disposto normativo “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Tale principio era già espresso – anche se non riferito expressis verbis alle conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti (precisazione inserita nel nuovo Codice, avendo evidentemente riguardo al vincolo di aggiudicazione) e letteralmente ancorato alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte – dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevedendo che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
L’art. 39, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, inserì infatti all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il comma 2- bis recante detta previsione.
In identici termini si espresse, come detto, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
Peraltro occorrere rammentare che tale comma era stato sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. s), n. 4), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, aggiungendo all’ammissione, l’aggettivo numerale ordinale “prima”.
Tuttavia, la novella non veniva confermata dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55.

15.3. Come chiarito dalla giurisprudenza nel vigore del previgente codice (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460) il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

15.4. Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

15.5. Peraltro vi è da evidenziare che l’irrilevanza delle modifiche successive è stata nel nuovo codice riferita expressis verbis all’aggiudicazione definitiva, in continuità peraltro con l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, secondo il quale con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte (ossia della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala), quando, già intervenuta l’aggiudicazione del contratto, sia disposta, anche in via giudiziaria, l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per carenza dei requisiti di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572).
Si è chiarito, infatti, che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, citato, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione; l’adozione del provvedimento di aggiudicazione costituisce il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332, cui si rinvia, spec. par. 5, per le motivazioni che hanno condotto ad accogliere tale interpretazione, superando la diversa tesi secondo la quale è la proposta di aggiudicazione a segnare il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza; vedi anche Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).

16. In applicazioni delle indicate coordinate ermeneutiche, la statuizione di inammissibilità di cui alla sentenza di prime cure, fondata sull’indicato principio di invarianza, deve intendersi senz’altro erronea con riferimento al primo motivo del ricorso di prime cure.

16.1. Ed invero, con tale motivo -OMISSIS-, lungi dal richiedere il ricalcolo della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, afferma che la stazione appaltante, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, anziché prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello G, avrebbe dovuto prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello generato automaticamente dal sistema, da considerarsi come la vera e propria offerta economica.
Pertanto la censura non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, con la conseguenza che non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, secondo cui il perimetro di operatività della norma non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia).
Ed invero la norma qui in rilievo è rivolta a: “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

17. Più problematica si rileva per contro la delibazione dell’ammissibilità degli ulteriori due motivi del ricorso di prime cure, con i quali la -OMISSIS- mira per l’appunto alla modifica della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, trattandosi di questione strictu sensu rientrante nell’ambito di applicabilità del principio di invarianza.

17.1. Peraltro, come sottolineato da questa Sezione, nel vigore del d.lgs. 50 del 2016, con sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, invocata da parte appellante, il principio di invarianza è idoneo a incidere sull’esercizio dell’azione giurisdizionale, poiché, ove rigorosamente applicato, renderebbe inutiliter data la sentenza che accerti l’esistenza di cause di esclusione nei confronti di uno dei concorrenti, privando già in prospettazione il concorrente pregiudicato dell’interesse a ricorrere.
Vero quanto sopra, con tale pronuncia si è rilevato il possibile contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost., art. 1 cod. proc. amm., art. 6 CEDU, art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea): il concorrente non potrebbe contestare il provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato sulla base di una soglia di anomalia inesatta, calcolata tenendo conto delle offerte di concorrenti che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere, per il solo fatto che la procedura di gara sia pervenuta alla fase dell’aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542; III, 27 aprile 2018, n. 2579, pronunciata peraltro nella vigenza dell’art. 120 comma 2 – bis, cod. proc. amm., successivamente abrogato).
Si tratterebbe, inoltre, di esito contrastante con i principi, di pari rilevanza costituzionale, del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, per l’evidente distorsione nella determinazione della soglia di anomalia, in base alla quale si è giunti a selezionare l’affidatario del contratto.
La giurisprudenza amministrativa seguita da questa Sezione ha accolto, pertanto, una interpretazione teleologica del principio di invarianza, orientata secondo la sua ratio.
Se la ratio consiste nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale e speculativo, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria del ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 20 dicembre 2021, n. 8460; V, 23 novembre 2020, n. 7332; V, 27 ottobre 2020, n. 6542; V, 12 febbraio 2020, n. 1117), deve ritenersi che la preclusione non operi per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; V, 22 gennaio 2021, n. 683) laddove la questione relativa alla loro ammissione fosse già sorta al momento dell’aggiudicazione.
Solo a queste condizioni, infatti, si evita la preclusione del “fatto compiuto”, vale a dire l’impedimento all’esercizio dell’azione giurisdizionale derivante dal solo fatto che la stazione appaltante abbia concluso la fase di ammissione dei concorrenti e assunto il provvedimento di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).
Ciò posto, in continuità con la lettura di tale principio offerta da questa Sezione con l’indicata sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, deve ritenersi che l’applicazione in senso letterale del principio di invarianza consentirebbe alla stazione appaltante – pur consapevole dell’esistenza di ragioni di esclusione nei confronti di taluno dei concorrenti (che, ove disposta, condurrebbe alla revisione della soglia di anomalia) – di procedere fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, così da far scattare nei tempi che ella stessa governa la relativa preclusione.
Il momento in cui è emersa l’esistenza di una (possibile) causa di esclusione di uno dei concorrenti assumerebbe, così, un valore decisivo per qualificare l’azione giurisdizionale intrapresa dal concorrente che si assume pregiudicato.
Se la causa di possibile esclusione era emersa quand’ancora non era stata disposta l’aggiudicazione, l’iniziativa del concorrente dovrebbe intendersi legittima, non potendo egli subire preclusioni (e decadenze) processuali (il “fatto compiuto” di cui si è detto) che derivano direttamente dalle decisioni assunte dall’amministrazione (sua controparte del giudizio).
In questi casi, d’altronde, prima ancora che l’ammissione in gara di un concorrente perché privo dei requisiti di partecipazione – che, come rammentato, potrebbe essere strumentalmente utilizzata al solo fine di ribaltare l’esito sfavorevole della procedura – il ricorrente contesta lo sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) nondimeno sia andata oltre, fino all’aggiudicazione del contratto.

17.2. Il collegio intende dar seguito tale orientamento giurisprudenziale – avuto riguardo alla circostanza che dal verbale n. 3 si desume come la commissione fosse consapevole della circostanza che il ribasso contenuto nel modello G fosse diverso da quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema telematico – e comunque scrutinare nel merito anche le ultime due censure, avuto riguardo alla loro infondatezza, che consentirebbe comunque di prescindere dal vaglio di ammissibilità, in applicazione del principio della ragione più liquida.

Verifica dei requisiti ed invarianza soglia di anomalia in caso di inversione procedimentale (art. 80 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9381

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).
Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

Cristallizzazione della soglia d’anomalia : principi e ratio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.05.2022 n. 4056

Al riguardo, va confermato il principio – dal quale non v’è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui “la c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia, che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara”.
Diversamente argomentando, il “fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, laddove a monte di questa si sia consumata un’illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi (in termini, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590; V, 16 marzo 2016, n. 1052).
Va ricordato, in proposito (ex multis, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013), che il principio di invarianza su cui si verte è stato introdotto con l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi riprodotto nel vigente Codice dei contratti pubblici, all’art. 95, comma 15, per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortissero effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate – alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale – al momento dell’aggiudicazione.
Tale regola risponde all’esigenza di sterilizzare (ex multis, Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841) l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664).
Il criterio di cui trattasi – espressione, tra l’altro, del principio di conservazione degli atti giuridici – nel corso del tempo è stato via via precisato, quanto a presupposti ed ambito applicativo, nella sua reale portata, tanto più in seguito all’entrata in vigore dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis Cod. proc. amm., comportanti l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni o delle esclusioni dalla gara.
Muovendo da un tal ordine di cose, la giurisprudenza ha quindi potuto precisare l’autonomia e la specificità della fase di ammissione ed esclusione, le quali – tanto più in aggiunta alla previsione di un apposito rito accelerato – ostavano alla configurazione, già in tale contesto, di una qualsiasi “cristallizzazione delle medie”, dal momento che l’eventuale accoglimento delle impugnazioni, “in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Invero, una volta preso atto che l’art. 95, comma 15 cit. individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Ne consegue, altrettanto logicamente, che le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio non ancora conclusa – ossia ad una fase che l’art. 95 comma 15 ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; da ultimo, Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2047).
Del resto, la ratio perseguita dall’art. 95 comma 15 cit. riposa “nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332); invero, proprio il riferimento testuale dell’art. 95 comma 15 cit. alla fase di regolarizzazione conferma la possibilità, per l’amministrazione, di eventualmente regolarizzare – prima di procedere all’aggiudicazione della gara – eventuali offerte affette da mere irregolarità non invalidanti (per tali suscettibili di essere sanate: ex multis, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

Principio di invarianza delle offerte e cristallizzazione della graduatoria

Consiglio di Stato, sez. V, 20.12.2021 n. 8460

L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
Il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 22 febbraio 2017, n. 841).
Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
[…]
Sussistevano tutti i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui ratio consiste, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
Ne consegue che l’Amministrazione ha agito correttamente nel provvedere allo scorrimento della graduatoria in seguito ad un’esclusione per anomalia dell’offerta, atteso che nella vicenda processuale non viene messa in discussione l’iniziale ammissione di DeA alla partecipazione alla gara.
Inoltre il principio di invarianza, oltre ad operare in presenza di criteri di aggiudicazione automatica come nel caso del minor prezzo, è destinato a trovare la sua applicazione anche nelle ipotesi di criteri di valutazione rimessi alla discrezionalità della commissione di gara come per l’offerta economicamente più vantaggiosa, ipotesi che ricorre nel caso di specie.
La giurisprudenza ha ormai pacificamente ritenuto che “Il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al « metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta; si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).