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Sentenze

Principio di invarianza : duplice finalità (art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 18.02.2026 n. 1188

Il citato art. 108, c. 12, recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
E la giurisprudenza ha costantemente chiarito che il c.d. principio di invarianza corrisponde alla duplice concorrente finalità “di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti […] e “di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio” (per tutte, Cons. Stato – sez. V, 13/6/2024 n. 5319).
È stato invero chiarito, in proposito, che: “Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, […]. La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)” (sentenza cit., p. 15.4).
Tutto ciò posto, non persuade l’obiezione di parte resistente secondo cui il principio di invarianza opererebbe esclusivamente nell’ambito dei procedimenti di gara regolati dal criterio del minor prezzo, in cui occorre procedere al calcolo della soglia di anomalia, per l’esclusione automatica delle offerte.
Il principio, difatti, per la delineata ratio, si presenta applicabile al caso concreto.
Al riguardo, occorre svolgere due considerazioni.
In primo luogo, va posto in rilievo che la norma si esprime con la congiunzione “anche”, allorquando si riferisce alle variazioni intervenute in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.
E tale lessico, utilizzato dal legislatore, lascia intendere che quella dell’avvento della pronuncia giurisdizionale non sia l’unica ipotesi che rende immodificabile la graduatoria.
Invero, sarebbe difficilmente spiegabile che l’assetto determinatosi con la conclusione della procedura, ormai già culminata con l’aggiudicazione, non possa più essere messo in discussione da iniziative giurisdizionali, mentre potrebbe essere invece sovvertito dalla stessa stazione appaltante, libera a sua discrezione di modificare la graduatoria anche dopo l’aggiudicazione per il fatto di aver rilevato ex post, come nella specie, l’irregolarità dell’offerta tecnica di un concorrente che comunque occupava una posizione di graduatoria non utile.
Pertanto, non è ammissibile che, contravvenendosi al principio della cristallizzazione della graduatoria, si sia avvertita l’(inutile) esigenza di “ripescare” la posizione di un concorrente oramai fuori dalla graduatoria (in quanto terzo), per riesaminarla, escluderlo dalla gara, e rovesciare indi completamente gli esiti della gara stessa, minandone la stabilità al cui rispetto è presidiato il principio in commento.
In secondo luogo, la fattispecie all’esame, che ha visto rideterminare i punteggi delle offerte economiche delle due concorrenti residue a seguito dell’esclusione postuma della terza graduata, presenta caratteristiche affini a quel “calcolo di medie nella procedura” che il legislatore, con la norma di cui si tratta, ha inteso tener fermo nonostante “ogni variazione che intervenga … successivamente al provvedimento di aggiudicazione”.
La riparametrazione dei punteggi delle offerte economiche discenderebbe infatti automaticamente, proprio come il ricalcolo della loro “media”, da una ricognizione complessiva del numero delle offerte economiche in lizza e delle loro entità. Da qui la ragionevole conclusione che, in presenza di una esclusione postuma da gara ormai conclusa, l’espresso divieto legislativo formulato per il ricalcolo della media debba valere anche, data la eadem ratio, per la suddetta riparametrazione.
Per queste motivazioni vanno conseguentemente accolti il primo e secondo motivo del ricorso introduttivo.

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Principio di invarianza : corretta applicazione e conseguenze procedurali (art. 108 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.01.2026 n. 87

Ritiene il Collegio le richiamate argomentazioni poste a fondamento della sentenza gravata resistono ai profili di critica sviluppati con il motivo di appello in esame.
Va anzitutto osservato che la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5319/2024, invocata dall’appellante, è relativa a problematica diversa, e in particolare alle concrete modalità di determinazione della soglia di anomalia.
Onde procedere ad un avveduto scrutinio delle questioni dedotte va rimarcato, in fatto, che l’odierna appellante si è classificata al quinto posto della graduatoria: essa domanda l’esclusione dell’offerta della prima classificata, sostenendo che una tale esclusione avrebbe comportato la necessità di riformulare la graduatoria, e che tale riformulazione l’avrebbe vista destinataria di un diverso (perché maggiore) punteggio, tale da proiettarla al secondo posto.
Orbene, prescindendo dal profilo, già in precedenza accennato, della estraneità al giudizio degli altri operatori economici coinvolti in tale vicenda, tale prospettazione si scontra con il chiaro dato testuale del citato art. 108, comma 12, del vigente codice dei contratti pubblici.
Tale disposizione, come chiarisce la Relazione illustrativa allo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, si pone “in sostanziale continuità con la regola vigente”, vale a dire con la disciplina recata dall’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La giurisprudenza ha ampiamente chiarito, in relazione all’applicazione di tale ultima disposizione, che essa “mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara. La norma in esame è coerente al quadro costituzionale con riferimento ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, declinato sotto i profili specifici della trasparenza, celerità, efficienza dell’azione. E neppure contrasta con il diritto eurounitario poiché si pone esattamente nell’ottica esattamente convergente a quella patrocinata dall’appellante, ovvero nel senso di essere funzionale ai valori sovranazionali della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, laddove tende a limitare l’uso strumentale della giustizia mediante la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (Consiglio di Stato, sentenza n. 7533/2021).
De tutto infondata risulta dunque la sollecitazione dell’appellante a forzare tale dato testuale, in favore di un’esegesi a suo dire funzionale alla piena tutela dell’interesse antagonista, individuato nel diritto di difesa in giudizio.
Come infatti chiarito, in senso contrario, dalla recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, formatasi in relazione alla disposizione vigente (a conferma della continuità del regime dell’istituto e della sua compatibilità con i parametri costituzionale e comunitario), “La regola in questione non risulta, poi, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione. Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi. Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821)” (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza n. 2 del 2025).
L’appellante deduce ancora che “Seguendo il ragionamento logico giuridico del TAR Umbria deve ritenersi che sia proprio la SA ad aver violato il principio di invarianza: e valga vero. Laddove infatti la lex specialis ha statuito circa l’esclusione dei partecipanti non in possesso del requisito minimo richiesto, il mancato rispetto da parte della Commissione di tale clausola ha comportato che la SA abbia posto in essere un trattamento preferenziale che ha alterato sia la trasparenza sia il confronto concorrenziale, ovvero abbia violato proprio i principi che il principio di invarianza della graduatoria mira a tutelare”.
Tale affermazione, ed il capovolgimento di cause ed effetti che ne è alla base, conferma ulteriormente l’errore prospettico che è posto a fondamento del gravame.
Non è infatti in discussione la circostanza che l’eventuale, illegittima ammissione di un’offerta possa determinare effetti sulla graduatoria finale: e, dunque, che la stessa stazione appaltante, ove abbia errato ad ammettere un’offerta, abbia in tal modo determinato la formulazione di una graduatoria condizionata da tale erronea ammissione.
Ciò che ha determinato l’inammissibilità del ricorso di primo grado è piuttosto il rilievo che la ricorrente non avesse interesse a dedurre tutto ciò, posto che anche in caso di esito vittorioso la disciplina normativa dell’invarianza della soglia le avrebbe impedito di giovarsene.
Che la graduatoria finale sia stata condizionata dall’offerta di -OMISSIS- – che si assume andasse esclusa – è dunque innegabile: ma è altrettanto innegabile che in forza della più volte richiamata disciplina -OMISSIS- non avesse interesse a chiedere tale esclusione, non potendo giovarsene.
L’affermazione dell’appellante secondo la quale “E’ evidente che ferma restando l’invarianza, si deve dare al concorrente interessato la possibilità di far valere il vizio, contestando il provvedimento di aggiudicazione adottato sulla base di una illegittima ammissione”, è pertanto contraria alla disciplina recata dal citato art. 108, comma 12, per le ragioni fin qui chiarite.

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Principio di invarianza eccezione rispetto ad ordinario meccanismo di regresso procedimentale (art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 12.12.2025 n. 8061

Il meccanismo del c.d. principio di invarianza non può operare nel caso di specie.
Esso è dettato dal cit. art. 108, c. 12, il quale recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La norma si applica alle procedure nelle quali vada determinata la soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte eccedenti, secondo la modalità prescelta in base a quanto stabilisce l’allegato II.2 al codice (metodi A, B e C), nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.
All’infuori di tali ipotesi, non è patrocinabile un’applicazione estensiva della regola, poiché l’invarianza non costituisce un principio generale, ma è dettata in via derogatoria, al fine soprattutto di paralizzare iniziative giurisdizionali meramente strumentali, in spregio alla stabilità della gara (cfr., per tutte, Cons. Stato – sez. V, 13/6/2024 n. 5319, p. 15.3).
È stato chiarito che tale meccanismo “integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale” (sentenza citata), come tale insuscettibile di applicazione estensiva o analogica.

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Principio di invarianza e cristallizzazione della graduatoria (art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Perugia, 17.03.2025 n. 312

Dispone l’articolo 108, comma 12, del decreto legislativo n. 36 del 2023 che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La previsione – ispirata ai principi dell’effettività dei mezzi processuali e nonché della celerità, dell’economicità e del buon andamento dell’azione amministrativa, ancor più accentuati nelle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici, in ragione del notevole impatto che gli stessi hanno sull’economia generale – comporta che, “(…) conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come l’annullamento dell’aggiudicazione), non incide sulla graduatoria medesima, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533). La regola “(…) mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così ancora Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.).
Il principio di invarianza integra dunque un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.; Id., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460; Id., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).
Si è affermato perciò che “Il principio di invarianza è (…) finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.).
La giurisprudenza ha chiarito che il principio di invarianza opera anche nei casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la graduatoria sia stata elaborata parametrando, con varie modalità, i punteggi del singolo concorrente rispetto a quelli attribuiti all’offerta ritenuta migliore.
In questa prospettiva, si è affermato che “(…) la regola è destinata a trovare applicazione non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.).
In particolare, la regola è stata ritenuta operante:
– nel caso di coefficienti da attribuire all’offerta determinati facendo applicazione del c.d. metodo aggregativo–compensatore di cui alle linee guida ANAC approvate con delibera del Consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016, prevedendo: (a) per gli elementi di valutazione di natura qualitativa, il calcolo della media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari, con successiva trasformazione della media in coefficienti definitivi, riportando a uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate; (b) per gli elementi di valutazione di natura economica, l’interpolazione lineare tra il coefficiente pari a uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e il coefficiente pari a zero, attribuito ai valori degli elementi offerti pari a quelli posti a base di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.);
– in presenza della previsione, contenuta nella legge di gara, “(…) che i singoli Commissari attribuissero, ai fini dell’assegnazione dei punteggi da attribuire all’offerta tecnica, un “coefficiente variabile da zero a uno”; che si procedesse al calcolo della media provvisoria dei coefficienti relativi a ciascun subcriterio, che venisse trasformata la suddetta media provvisoria di ciascun sub-criterio in una media definitiva riportando a uno la media più alta e proporzionando direttamente a tale media massima le altre; il punteggio da attribuire all’offerta economica sarebbe scaturito dall’applicazione, “a ciascun elemento economico”, di un “coefficiente, variabile da zero a uno, calcolato tramite la seguente formula di interpolazione lineare Ci = Ra/ Rmax; “terminata l’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi e quantitativi, la commissione avrebbe provveduto, in relazione a ciascuna offerta, all’attribuzione dei punteggi per ogni singolo criterio secondo il metodo aggregativo compensatore” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.);
– laddove “il punteggio economico era determinato attraverso la formulazione di un coefficiente variabile da 0 a 1, quale risultato della seguente formula di media matematica Ci = Ra/Rmax, nella quale Ci = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo, Ra = ribasso percentuale dell’offerta del concorrente i-esimo, Rmax = ribasso percentuale dell’offerta più conveniente (…)”, con la previsione che “La Commissione Giudicatrice, terminata l’attribuzione dei punteggi agli elementi qualitativi e quantitativi di ogni singolo criterio dell’offerta tecnica e dei punteggi all’offerta economica, procederà, in relazione a ciascuna offerta, all’attribuzione dei punteggi complessivi di ogni concorrente moltiplicando il coefficiente attribuito per il punteggio massimo previsto in ciascun criterio e sommando i punteggi acquisiti nelle voci Offerta Tecnica e Offerta Economica; in base a tale punteggio sarà stilata la relativa graduatoria (…)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.);
– in una fattispecie in cui era previsto, analogamente, “(…) che le offerte avrebbero dovuto essere valutate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, per l’attribuzione dei trenta punti previsti per l’offerta economici, sarebbe stata utilizzata la seguente formula: P (punteggio attribuito al singolo operatore) = Pmax (R.off /R.max)”, dove “R.Off = Ribasso % offerto” e “R.max= Ribasso % massimo” (TAR Lazio, Sez. II Bis, 16 aprile 2024, n. 7491);
– in presenza di una disciplina di gara che, parimenti, stabiliva l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica secondo il metodo aggregativo-compensatore e la valutazione dell’offerta economica assegnando “(…) all’operatore economico che avrà offerto il ribasso percentuale maggiore per lo svolgimento del servizio (…) il punteggio massimo di trenta punti e alle altre offerte vengano attribuiti i punteggi con l’applicazione della seguente formula: PE(i) (Punteggio della singola offerta economica) = PE(max) x S(i) : S(max)”, dove: “PE(max) = Punteggio massimo attribuibile previsto dal Disciplinare (pari a 30 punti)”, “S(i) = Ribasso percentuale della singola offerta economica (i)” e “S(max) = Ribasso percentuale migliore (più alto) presentato fra tutti i concorrenti ammessi” (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2521).
La giurisprudenza ha affermato che tali modalità di determinazione del punteggio prevedono la formulazione di medie, che devono rimanere inalterate (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.).
Più in dettaglio, pur in presenza di un criterio di aggiudicazione non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, è stata valorizzata la circostanza che tale criterio è “(…) destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta. Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare (…) la regola della “cristallizzazione delle medie”, non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (…), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica (…) l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.).

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Principio di invarianza delle medie e delle soglie già calcolate : regole operative e limiti nella prospettiva del nuovo Codice appalti (art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 07.01.2025 n. 2

L’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La disposizione pone quindi un principio di invarianza che si traduce nella “cristallizzazione delle offerte” e nella “immodificabilità della graduatoria”, neutralizzando gli effetti, anche relativi alle medie e ai punteggi, derivanti da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali successivi all’aggiudicazione; si introduce così una eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.
Secondo la giurisprudenza, la regola in questione ha l’obiettivo:
a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683; Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821; Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841);
c) di tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara e salvaguardare l’interesse delle Amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460 e Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2024, n. 5319).

10. Nella prospettiva del nuovo d.lgs. n. 36/2023, il “principio di invarianza” si pone quindi come corollario del principio della fiducia di cui all’art. 5 nonché del principio del risultato di cui all’art. 1 del medesimo decreto.
L’invarianza delle medie già calcolate si fonda infatti sulla presunta legittimità dell’attività posta in essere dall’Amministrazione e dagli operatori economici nel contesto della procedura di gara, che induce a ritenere che i calcoli già effettuati sulla base delle offerte, delle condizioni tecnico-economiche da esse previste, delle valutazioni formulate e dei punteggi attribuiti siano destinati a permanere e a consolidarsi in mancanza di un intervento in senso contrario frutto dell’esercizio di poteri amministrativi o giurisdizionali.
Tale meccanismo, inoltre, risulta funzionale ad assicurare il risultato della selezione in termini di affidamento del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.
La regola dell’invarianza, infatti, da un lato, evita la regressione procedimentale della gara e il conseguente allungamento dei tempi di attraversamento della procedura e, dall’altro, preserva i computi già effettuati sulla base di tutte le offerte presentate e quindi del massimo numero di offerte espresso dal mercato, contemporaneamente evitando che impugnazioni strumentali degli esiti della procedura si traducano non solo in un allungamento dei tempi di conclusione della procedura stessa ma anche in una regressione economica della gara ovvero in una restrizione del cono di osservazione del mercato, utile alla rilevazione dei dati relativi alle condizioni di offerta e al calcolo di quelle soglie matematiche funzionali alla definizione dei livelli “standard” di riferimento del settore, con cui comparare le offerte proposte.
Infatti le diverse medie e le diverse soglie calcolate nell’ambito della procedura sono condizionate dal numero dei concorrenti e dalle condizioni di offerta da questi elaborate; di conseguenza, risulta naturale che in relazione ad esse operi una “cristallizzazione”, connessa all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in7 quanto una eventuale modifica conseguente alla successiva esclusione di uno dei concorrenti imporrebbe un arretramento del procedimento, una riedizione dell’attività amministrativo-matematica già compiuta, il ricalcolo delle medie e delle soglie sulla base dei dati risultanti dalle offerte di una più ristretta compagine di operatori economici, l’individuazione di valori pertanto meno rispondenti alle caratteristiche del settore merceologico, peraltro con un inevitabile e ingiustificato allungamento dei tempi di gara.
La regola di invarianza così posta costituisce, quindi, uno degli snodi della disciplina relativa ai contratti pubblici in cui il principio del risultato e il principio di concorrenza convergono, con risultati assolutamente conformi a entrambi secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.

11. La regola in questione non risulta, poi, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione.
Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi.
Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821).

12. Se si considera che il principio di invarianza non opera con riferimento ai vizi e alle contestazioni che attengono direttamente e immediatamente all’applicazione delle regole di calcolo delle medie e delle soglie e che incidono pertanto in maniera altrettanto diretta e immediata sulla posizione dei concorrenti in gara, risulta evidente che, più in particolare, l’obiettivo della disposizione è quello di paralizzare gli effetti riflessi sulle citate medie e le citate soglie di contestazioni formalmente volte a evidenziare illegittimità nella posizione di gara degli altri concorrenti ma sostanzialmente finalizzate a ottenerne una esclusione meramente strumentale, in quanto non idonea a far conseguire al ricorrente de plano l’aggiudicazione ma a ottenere un ricalcolo delle medie e delle soglie e, solo a seguito di questo, facendo leva sui particolari dati di offerta e sui meccanismi matematici previsti, l’eventuale aggiudicazione.
Posta tale premessa, a ben vedere, la regola dell’invarianza trova riscontro anche in una motivazione di ordine processuale connessa all’interesse ad agire e da essa risulta sorretta, anche sotto il profilo della garanzia della effettività della tutela.
Le contestazioni relative alla posizione di uno dei concorrenti dirette a ottenerne l’esclusione, non al fine di conseguire l’aggiudicazione, ma di produrre un ricalcolo delle medie e delle soglie della procedura e di ottenere così un mutamento della posizione in graduatoria del ricorrente risulterebbero supportate da un interesse a ricorrere privo di quel carattere di immediatezza ricavabile da quelli di personalità e concretezza del pregiudizio.
L’interesse alla base di censure così costruite non si ricollega, infatti, in modo diretto a un determinato beneficio o a un apprezzabile vantaggio ma all’avvio di una sequenza procedimentale o comunque a una serie di atti che, facendo leva sui dati emersi dalla gara e sulle formule previste dalla lex specialis, dovrebbe condurre ad esso.
Pertanto la regola posta dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 è idonea a ribadire la tradizionale configurazione dell’interesse a ricorrere quale interesse al conseguimento di un risultato utile come conseguenza diretta e immediata della pronuncia giurisdizionale, delineando con maggiore precisione, ma nei termini già fissati dall’elaborazione giurisprudenziale, tale condizione dell’azione in relazione al processo avente ad oggetto rapporti scaturenti da procedure di gara.
Nell’ambito di un siffatto giudizio, per quanto interessa nel caso di specie, l’interesse ad agire supporta unicamente quelle censure idonee a determinare l’esclusione o la correzione del punteggio di altri concorrenti, lo scorrimento della graduatoria e il conseguimento dell’aggiudicazione o, nel caso del cosiddetto interesse strumentale, a contestare le stesse regole di gara, a ottenere l’annullamento degli atti di indizione e la rinnovazione della procedura ovvero a contestare la posizione di tutti i concorrenti con i medesimi esiti.
Quindi nei giudizi in materia di procedure di gara, l’interesse a ricorrere si riconnette essenzialmente a due beni: l’aggiudicazione o il ripristino delle chance di partecipazione.
Infatti l’interesse ad agire si può configurare anche come l’interesse strumentale ovvero come interesse alla rinnovazione dell’attività amministrativa contestata, quale interesse intermedio al ripristino delle possibilità di soddisfacimento di quello finale.
Tuttavia, l’interesse a ricorrere, sub specie di interesse strumentale, è unicamente quello alla totale rinnovazione della procedura e al ripristino delle possibilità di aggiudicazione, non potendosi configurare quale interesse strumentale quello all’esclusione dell’operatore economico al fine di ridefinire la compagine dei concorrenti e delle offerte, ottenere il ricalcolo delle medie e delle soglie, in esito ad esso trarre risultati matematici diversi in quanto riferiti a dati di gara in parte diversi e così conseguire una diversa posizione in graduatoria e, con essa, l’aggiudicazione della procedura.
Un interesse strumentale così configurato, supportando censure volte a ridurre il numero dei concorrenti e lo spaccato di mercato esaminato, contraddittoriamente (in quanto in contrasto con i principi di concorrenza e di massima partecipazione), risulterebbe finalizzato alla riattivazione dei meccanismi di gara connessi alla rilevazione delle caratteristiche medie delle proposte del mercato di riferimento in vista di una (meramente) “matematica rivalutazione” delle offerte e un esito in termini di aggiudicazione.
Quindi, l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 riperimetra anche, in una prospettiva processuale, l’interesse a ricorrere quale interesse strumentale, che può pertanto ricollegarsi a un vantaggio diretto e immediato in termini di riedizione della gara e di ripristino delle possibilità di partecipazione e di aggiudicazione (con effetti anche proconcorrenziali) ma non può spingersi fino alla rinnovazione delle operazioni di mero calcolo delle medie e delle soglie, strumentalizzando i meccanismi matematici previsti dalla lex specialis senza alcun ripristino della competizione tra i concorrenti.

13. Pertanto se, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, la norma in questione, “con particolare riferimento all’utilizzo del verbo “intervenire”, non determina l’insensibilità delle medie e della soglia di anomalia in ogni caso, ma nei soli casi in cui la variazione di tali valori verrebbe a determinarsi quale effetto indiretto di iniziative, anche mosse in sede giurisdizionale, nei confronti di operatori economici legittimamente partecipanti, al celato fine di “sensibilizzare” a proprio vantaggio le ormai note medie e la soglia di anomalia”, nel caso di specie, la censura si rivela inammissibile per difetto di interesse.
La censura, infatti, è diretta a contestare la posizione del concorrente terzo classificato al fine unicamente di ottenere la modifica delle medie già calcolate, la riattribuzione dei punteggi e così, tenendo conto delle proiezioni effettuate in ricorso, l’aggiudicazione.
Essendo tuttavia già stato adottato il provvedimento di aggiudicazione, momento ultimo dal punto di vista temporale e procedimentale per eventuali modifiche, l’eventuale fondatezza delle doglianze di incongruità rivolte all’offerta della terza classifica e la sua esclusione non potrebbe consentire una modifica dei punteggi attribuiti e della graduatoria.

Risulta pertanto inammissibile per difetto di interesse il primo motivo di ricorso.

Sentenze

Principio di invarianza , cristallizzazione delle offerte e della immodificabilità della graduatoria : finalità ed applicazione operativa

TAR Milano, 30.09.2024 n. 2521

Il principio di invarianza oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023 – e in precedenza dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) – stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Come chiarito dalla giurisprudenza, “il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).
Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).
La ratio di tale principio consiste, quindi, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
La giurisprudenza ha affermato l’applicabilità del meccanismo in parola “non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Consiglio di Stato sez. V, 06/04/2020, n.2257).
In particolare “il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al «metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta. Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257)” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).

Sentenze

Principio di invarianza delle medie art. 108 d.lgs. 36/2023 : ratio , interpretazione ed applicazione

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2024 n. 5319

15.1. Ritiene il collegio che il primo giudice abbia fatto al riguardo un’erronea applicazione del principio di invarianza delle medie, quale codificato dall’art. 108 comma 12 del d.lgs. n. 36 del 2023, in riferimento a tale primo motivo, riferito all’inesatto calcolo della soglia di anomalia, per avere la commissione preso in considerazione il ribasso indicato dalla Mar.sal. Restauri s.r.l. nell’allegato G e non quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema, sulla base dei dati indicati dal medesimo operatore economico.
15.2. Ed invero secondo tale disposto normativo “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Tale principio era già espresso – anche se non riferito expressis verbis alle conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti (precisazione inserita nel nuovo Codice, avendo evidentemente riguardo al vincolo di aggiudicazione) e letteralmente ancorato alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte – dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevedendo che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
L’art. 39, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, inserì infatti all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il comma 2- bis recante detta previsione.
In identici termini si espresse, come detto, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
Peraltro occorrere rammentare che tale comma era stato sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. s), n. 4), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, aggiungendo all’ammissione, l’aggettivo numerale ordinale “prima”.
Tuttavia, la novella non veniva confermata dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55.

15.3. Come chiarito dalla giurisprudenza nel vigore del previgente codice (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460) il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

15.4. Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

15.5. Peraltro vi è da evidenziare che l’irrilevanza delle modifiche successive è stata nel nuovo codice riferita expressis verbis all’aggiudicazione definitiva, in continuità peraltro con l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, secondo il quale con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte (ossia della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala), quando, già intervenuta l’aggiudicazione del contratto, sia disposta, anche in via giudiziaria, l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per carenza dei requisiti di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572).
Si è chiarito, infatti, che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, citato, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione; l’adozione del provvedimento di aggiudicazione costituisce il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332, cui si rinvia, spec. par. 5, per le motivazioni che hanno condotto ad accogliere tale interpretazione, superando la diversa tesi secondo la quale è la proposta di aggiudicazione a segnare il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza; vedi anche Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).

16. In applicazioni delle indicate coordinate ermeneutiche, la statuizione di inammissibilità di cui alla sentenza di prime cure, fondata sull’indicato principio di invarianza, deve intendersi senz’altro erronea con riferimento al primo motivo del ricorso di prime cure.

16.1. Ed invero, con tale motivo -OMISSIS-, lungi dal richiedere il ricalcolo della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, afferma che la stazione appaltante, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, anziché prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello G, avrebbe dovuto prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello generato automaticamente dal sistema, da considerarsi come la vera e propria offerta economica.
Pertanto la censura non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, con la conseguenza che non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, secondo cui il perimetro di operatività della norma non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia).
Ed invero la norma qui in rilievo è rivolta a: “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

17. Più problematica si rileva per contro la delibazione dell’ammissibilità degli ulteriori due motivi del ricorso di prime cure, con i quali la -OMISSIS- mira per l’appunto alla modifica della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, trattandosi di questione strictu sensu rientrante nell’ambito di applicabilità del principio di invarianza.

17.1. Peraltro, come sottolineato da questa Sezione, nel vigore del d.lgs. 50 del 2016, con sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, invocata da parte appellante, il principio di invarianza è idoneo a incidere sull’esercizio dell’azione giurisdizionale, poiché, ove rigorosamente applicato, renderebbe inutiliter data la sentenza che accerti l’esistenza di cause di esclusione nei confronti di uno dei concorrenti, privando già in prospettazione il concorrente pregiudicato dell’interesse a ricorrere.
Vero quanto sopra, con tale pronuncia si è rilevato il possibile contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost., art. 1 cod. proc. amm., art. 6 CEDU, art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea): il concorrente non potrebbe contestare il provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato sulla base di una soglia di anomalia inesatta, calcolata tenendo conto delle offerte di concorrenti che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere, per il solo fatto che la procedura di gara sia pervenuta alla fase dell’aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542; III, 27 aprile 2018, n. 2579, pronunciata peraltro nella vigenza dell’art. 120 comma 2 – bis, cod. proc. amm., successivamente abrogato).
Si tratterebbe, inoltre, di esito contrastante con i principi, di pari rilevanza costituzionale, del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, per l’evidente distorsione nella determinazione della soglia di anomalia, in base alla quale si è giunti a selezionare l’affidatario del contratto.
La giurisprudenza amministrativa seguita da questa Sezione ha accolto, pertanto, una interpretazione teleologica del principio di invarianza, orientata secondo la sua ratio.
Se la ratio consiste nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale e speculativo, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria del ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 20 dicembre 2021, n. 8460; V, 23 novembre 2020, n. 7332; V, 27 ottobre 2020, n. 6542; V, 12 febbraio 2020, n. 1117), deve ritenersi che la preclusione non operi per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; V, 22 gennaio 2021, n. 683) laddove la questione relativa alla loro ammissione fosse già sorta al momento dell’aggiudicazione.
Solo a queste condizioni, infatti, si evita la preclusione del “fatto compiuto”, vale a dire l’impedimento all’esercizio dell’azione giurisdizionale derivante dal solo fatto che la stazione appaltante abbia concluso la fase di ammissione dei concorrenti e assunto il provvedimento di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).
Ciò posto, in continuità con la lettura di tale principio offerta da questa Sezione con l’indicata sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, deve ritenersi che l’applicazione in senso letterale del principio di invarianza consentirebbe alla stazione appaltante – pur consapevole dell’esistenza di ragioni di esclusione nei confronti di taluno dei concorrenti (che, ove disposta, condurrebbe alla revisione della soglia di anomalia) – di procedere fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, così da far scattare nei tempi che ella stessa governa la relativa preclusione.
Il momento in cui è emersa l’esistenza di una (possibile) causa di esclusione di uno dei concorrenti assumerebbe, così, un valore decisivo per qualificare l’azione giurisdizionale intrapresa dal concorrente che si assume pregiudicato.
Se la causa di possibile esclusione era emersa quand’ancora non era stata disposta l’aggiudicazione, l’iniziativa del concorrente dovrebbe intendersi legittima, non potendo egli subire preclusioni (e decadenze) processuali (il “fatto compiuto” di cui si è detto) che derivano direttamente dalle decisioni assunte dall’amministrazione (sua controparte del giudizio).
In questi casi, d’altronde, prima ancora che l’ammissione in gara di un concorrente perché privo dei requisiti di partecipazione – che, come rammentato, potrebbe essere strumentalmente utilizzata al solo fine di ribaltare l’esito sfavorevole della procedura – il ricorrente contesta lo sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) nondimeno sia andata oltre, fino all’aggiudicazione del contratto.

17.2. Il collegio intende dar seguito tale orientamento giurisprudenziale – avuto riguardo alla circostanza che dal verbale n. 3 si desume come la commissione fosse consapevole della circostanza che il ribasso contenuto nel modello G fosse diverso da quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema telematico – e comunque scrutinare nel merito anche le ultime due censure, avuto riguardo alla loro infondatezza, che consentirebbe comunque di prescindere dal vaglio di ammissibilità, in applicazione del principio della ragione più liquida.

Sentenze

Verifica dei requisiti ed invarianza soglia di anomalia in caso di inversione procedimentale (art. 80 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9381

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).
Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

Sentenze

Cristallizzazione della soglia d’anomalia : principi e ratio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.05.2022 n. 4056

Al riguardo, va confermato il principio – dal quale non v’è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui “la c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia, che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara”.
Diversamente argomentando, il “fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, laddove a monte di questa si sia consumata un’illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi (in termini, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590; V, 16 marzo 2016, n. 1052).
Va ricordato, in proposito (ex multis, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013), che il principio di invarianza su cui si verte è stato introdotto con l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi riprodotto nel vigente Codice dei contratti pubblici, all’art. 95, comma 15, per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortissero effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate – alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale – al momento dell’aggiudicazione.
Tale regola risponde all’esigenza di sterilizzare (ex multis, Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841) l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664).
Il criterio di cui trattasi – espressione, tra l’altro, del principio di conservazione degli atti giuridici – nel corso del tempo è stato via via precisato, quanto a presupposti ed ambito applicativo, nella sua reale portata, tanto più in seguito all’entrata in vigore dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis Cod. proc. amm., comportanti l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni o delle esclusioni dalla gara.
Muovendo da un tal ordine di cose, la giurisprudenza ha quindi potuto precisare l’autonomia e la specificità della fase di ammissione ed esclusione, le quali – tanto più in aggiunta alla previsione di un apposito rito accelerato – ostavano alla configurazione, già in tale contesto, di una qualsiasi “cristallizzazione delle medie”, dal momento che l’eventuale accoglimento delle impugnazioni, “in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Invero, una volta preso atto che l’art. 95, comma 15 cit. individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Ne consegue, altrettanto logicamente, che le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio non ancora conclusa – ossia ad una fase che l’art. 95 comma 15 ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; da ultimo, Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2047).
Del resto, la ratio perseguita dall’art. 95 comma 15 cit. riposa “nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332); invero, proprio il riferimento testuale dell’art. 95 comma 15 cit. alla fase di regolarizzazione conferma la possibilità, per l’amministrazione, di eventualmente regolarizzare – prima di procedere all’aggiudicazione della gara – eventuali offerte affette da mere irregolarità non invalidanti (per tali suscettibili di essere sanate: ex multis, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

Sentenze

Principio di invarianza delle offerte e cristallizzazione della graduatoria

Consiglio di Stato, sez. V, 20.12.2021 n. 8460

L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
Il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 22 febbraio 2017, n. 841).
Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
[…]
Sussistevano tutti i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui ratio consiste, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
Ne consegue che l’Amministrazione ha agito correttamente nel provvedere allo scorrimento della graduatoria in seguito ad un’esclusione per anomalia dell’offerta, atteso che nella vicenda processuale non viene messa in discussione l’iniziale ammissione di DeA alla partecipazione alla gara.
Inoltre il principio di invarianza, oltre ad operare in presenza di criteri di aggiudicazione automatica come nel caso del minor prezzo, è destinato a trovare la sua applicazione anche nelle ipotesi di criteri di valutazione rimessi alla discrezionalità della commissione di gara come per l’offerta economicamente più vantaggiosa, ipotesi che ricorre nel caso di specie.
La giurisprudenza ha ormai pacificamente ritenuto che “Il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al « metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta; si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).