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Sentenze

Consorzio stabile e partecipazione alla medesima gara di una consorziata non designata quale esecutrice (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 20.04.2026 n. 2454

Tale censura verte sul punto che la -OMISSIS-, mandante del R.T.I. aggiudicatario, risulterebbe anche socia di -OMISSIS- Consorzio Stabile S.c. a r.l., seconda graduata, onde si prospetterebbe l’imputabilità a un “unico centro decisionale” delle offerte di gara che avevano preceduto in graduatoria quella della ricorrente.
In contrario deve però subito anticiparsi il rilievo, invero incontestato e decisivo, che la -OMISSIS- non era stata affatto designata dalla società consortile per l’esecuzione dell’appalto.
6.- Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla fattispecie in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
6.1.- Orbene, da tanto “consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio” (Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3).
6.2.- Ne deriva l’infondatezza del motivo di ricorso sub I, dovendo “concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3/2025, cit.).

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RUP e conflitto di interessi : ipotesi di grave inimicizia o controversia nei confronti operatore economico concorrente (art. 15 , 16 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 15.04.2026 n. 2982

5. Come anticipato, va comunque esaminato il secondo motivo di gravame incidentale, con cui l’appellante censura il rigetto della doglianza con cui aveva dedotto in primo grado la sussistenza di una situazione di conflitto d’interessi in capo al Rup.
Quest’ultimo sarebbe infatti portatore di un interesse personale contrario alla -OMISSIS-, oltreché parte di una controversia con la stessa, circostanze che varrebbero a pregiudicarne l’imparzialità e indipendenza.
In particolare, a mezzo di proprio legale, il Rup aveva inviato alla -OMISSIS- una comunicazione con cui contestava condotte diffamatorie e denigratorie della propria professionalità legate alle funzioni esercitate nell’Ambito territoriale sociale, assumendo al riguardo anche riserva d’intraprendere azione giudiziale.
Il che darebbe luogo di per sé a un (quantomeno potenziale) conflitto d’interessi.
5.1. Il motivo non è condivisibile.
5.1.1. Occorre premettere che, a norma dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 «Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione».
In tale contesto, «In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro» (art. 16, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); in tali casi «Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 1 ne dà comunicazione alla stazione appaltante o all’ente concedente e si astiene dal partecipare alla procedura di aggiudicazione e all’esecuzione» (comma 3).
Come chiarito nella Relazione illustrativa al Codice, la disposizione “recepisce la nozione eurounitaria di conflitto di interessi” (su cfr. l’art. 24 dir. 2014/24/UE), con “l’obiettivo di perimetrare e rendere tassativa [tale] nozione comunitaria”, non potendosi “accettare una definizione generica e indeterminata che non renda possibile inquadrare precisamente l’oggetto” (del conflitto, e dunque) della inerente dichiarazione da rendere da parte del pubblico funzionario, così come, in negativo, della relativa “omissione”.
In tale prospettiva “il comma 2 precisa che un conflitto di interessi si determina le volte in cui a un soggetto sia affidata la funzione di cura di un interesse altrui (così detto interesse funzionalizzato) ed egli si trovi, al contempo, ad essere titolare (de iure vel de facto) di un diverso interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo i benefici dell’interesse funzionalizzato” (in tal senso, cfr. anche Cons. Stato, sez. cons. atti normativi, 5 marzo 2019, n. 667).
Coerentemente, la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto “sulla base di presupposti specifici e documentati” e deve riferirsi “ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro” (Cons. Stato, n. 667 del 2019, cit.).
5.1.2. Nel caso di specie, la ragione del conflitto d’interessi sarebbe riconducibile alla comunicazione del 25 marzo 2025 con cui il legale del Rup contestava alla Emmanuel di aver reso affermazioni che apparivano “chiaramente denigratorie” della professionalità e del curriculum dello stesso Rup, con conseguente “diffida” dal proseguire in tale condotta, seguita da indicazione che, in caso contrario, si sarebbero potute avviare corrispondenti iniziative giudiziali e invito a “rimanere nell’alveo degli aspetti istituzionali con l’Ente”.
Alla luce di ciò, senz’altro non sussisteva in capo al Rup alcun interesse «finanziario» od «economico» rilevante ai sensi dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023; ma a ben vedere neppure era ravvisabile un «altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione», in base alla medesima disposizione.
La nozione di «interesse personale», anche alla luce delle disposizioni generali in materia di conflitto d’interessi di cui all’art. 6-bis l. n. 241 del 1990 e art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013 (su cui cfr. Cons. Stato, n. 667 del 2019, cit., per l’applicabilità anche al settore dei contratti pubblici), dovrebbe declinarsi nel caso di specie in ipotesi assimilabile alla «grave inimicizia» (di cui all’art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, e, in ambito processuale, all’art. 51, comma 1, n. 3, Cod. proc. civ.).
Tuttavia, tale situazione di grave inimicizia “per essere rilevante ai fini che qui interessano deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivare da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati” (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7170; I, 12 febbraio 2026, n. 283; II, 19 novembre 2024, n. 9319; IV, 18 novembre 2024, n. 9237); inoltre la stessa “deve configurarsi come autonomamente insorta da rapporti interpersonali legati a vicende della vita estranee alle funzioni pubbliche esercitate da taluna delle parti in causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, Consiglio di Stato sez. VI, 6 aprile 2022, n.2552; Consiglio di Stato sez. VI, 10 gennaio 2022, n.163)” (Cons. Stato, VII, 16 novembre 2022, n. 10098 ; Id., n. 283 del 2026, cit.).
Nel caso di specie, da un lato, si è in presenza di una mera comunicazione del Rup che si limitava alla diffida dal proseguire in condotte (ritenute) denigratorie, pure limitandosi a indicare l’intenzione, in caso di perseveranza, di avviare azioni giudiziali e invitare l’interessata a rimanere nell’alveo dei rapporti istituzionali con l’ente; dall’altro la vicenda si correla a circostanze afferenti pur sempre all’esercizio delle funzioni del Rup, sicché difettano, nel complesso, quegli elementi di «grave inimicizia», che avrebbero potuto dare luogo a una situazione di conflitto d’interessi rilevante a fronte della effettiva ravvisabilità di un interesse confliggente in capo al pubblico funzionario nei termini suindicati.

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Conflitto di interessi : quadro regolatorio dai principi generali al nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 16 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 16.11.2023 n. 9850

Ricorda il Collegio che l’esigenza di arginare il fenomeno della corruzione, all’interno delle pubbliche amministrazioni, ha comportato l’adozione della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), in linea con quanto stabilito dall’art. 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116, e dagli artt. 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, adottata a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 110.
La legge n. 190 del 2012 prevede un sistema di tutela anticipata, che affianca il classico modello sanzionatorio imperniato su forme di tutela repressiva post crimen patratum.
In alternativa al tradizionale modello sanzionatorio imperniato su forme di tutela repressiva, la normativa anticorruzione si basa sul principio secondo il quale i fenomeni di corruzione all’interno delle amministrazioni pubbliche vanno affrontati e combattuti anche prima che i fenomeni corruttivi si siano consumati.
Quindi, l’ambito di individuazione della situazione di pericolo, legata ai fenomeni della corruzione, è stata anticipata dal piano dell’azione amministrativa al piano dell’organizzazione amministrativa.
Con l’art. 1, comma 41, della legge n. 190/2012, l’azione preventiva della corruzione è divenuta un principio generale di diritto amministrativo, in quanto è stato introdotto l’art. 6 bis alla legge n. 241/1990, secondo il quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale (in qualsiasi procedura anche diversa dalla materia che ci occupa) devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.
La tutela anticipatoria in esame si realizza, inter alia, anche attraverso la individuazione e la gestione del fenomeno del conflitto di interessi, anche se, come più volte puntualizzato dal Consiglio di Stato, non vi è una necessaria coincidenza tra conflitto di interessi e corruzione, atteso che “Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma … va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio”. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415; Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Sez, III, 2 aprile 2014, n. 1577.).
Ne discende che il conflitto di interessi esiste a prescindere dal fatto che a esso segua o meno una condotta impropria. Ontologicamente, esso è dunque ascrivibile al paradigma tassonomico della “potenzialità”.
La “Guida pratica OLAF” elaborata dall’OCSE stabilisce che: “Un ‘conflitto di interessi’ implica un conflitto tra la missione pubblica e gli interessi privati di un funzionario pubblico, in cui quest’ultimo possiede a titolo privato interessi che potrebbero influire indebitamente sull’assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubblici.”. L’articolo 57, paragrafo 2, del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell’Unione europea (regolamento n. 966/2012), chiarisce, a sua volta, che: “esiste un conflitto d’interessi quando l’esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un’altra persona di cui al paragrafo 1, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d’interessi con il destinatario”.
Sul piano dell’analisi economica del diritto, il conflitto di interessi non consiste in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno. L’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti.
Il fondamento costituzionale dell’istituto del conflitto di interessi si rinviene nell’art. 97 Cost., il quale richiede che la pubblica amministrazione agisca nel rispetto della regola dell’equidistanza nei confronti dei destinatari dell’azione amministrativa.
Ai fini della configurabilità di un conflitto di interessi, possono rilevare sia utilità materiali (ad esempio, di natura patrimoniale) che utilità immateriali, di qualsivoglia genere.
L’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 1, co. 41 della legge n. 190 del 2012 e applicabile come norma generale anche al settore dei contratti pubblici) prevede l’obbligo di astensione dell’organo amministrativo in conflitto di interessi “anche potenziale”. Similmente l’art. 53, d.lvo n. 165 del 2001, nel testo modificato dalla legge n. 190 del 2012, prevede la verifica o la dichiarazione di situazioni di conflitto di interesse anche potenziale. Ed ancora, l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 16 aprile 2013 prevede l’obbligo di astensione anche nel caso in cui sussistano “gravi ragioni di convenienza”. Infine l’art. 51 c.p.c. rimanda, a sua volta, a “gravi ragioni di convenienza” di cui all’art. 7.
Da tale complessivo quadro regolatorio emerge l’esistenza nell’ordinamento del concetto di conflitto di interessi non tipizzato.
Le situazioni di “potenziale conflitto” sono, quindi, in primo luogo, quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (ad es. un fidanzamento che si risolva in un matrimonio determinante la affinità con un concorrente). Ciò, con riferimento alle previsioni esplicite riguardanti sia il rapporto di coniugio, parentela, affinità e convivenza, sia alla possibile insorgenza di una frequentazione abituale, sia al verificarsi delle altre situazioni contemplate nel detto art. 7 (pendenza di cause, rapporti di debito o credito significativi, ruolo di curatore, procuratore o agente, ovvero di amministratore o gerente o dirigente di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti).
Si devono inoltre aggiungere quelle situazioni le quali possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati. Si pensi a una situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) o comunque ingenerare dubbi di parzialità (dunque le gravi ragioni di convenienza).
Entrambi i tipi di situazione, quelle che evolvono de futuro verso il conflitto e quelle favorenti de praeterito il conflitto, costituiscono la declinazione delle gravi ragioni di convenienza di cui agli art. 7 e 51 citati in cui si risolvono, ed anche del “potenziale conflitto” di cui agli articoli 6 bis e 53 citati. In sostanza la qualificazione “potenziale” e le “gravi ragioni di convenienza” sono espressioni equivalenti perché teleologicamente preordinate a contemplare i tipi di rapporto destinati, secondo l’id quod plerumque accidit, a risolversi (potenzialmente) nel conflitto per la loro identità o prossimità alle situazioni tipizzate.
I principi generali della disciplina del conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica, per quanto concerne la normativa ratione temporis aplicabile al presente giudizio, sono contenuti nell’articolo 42 del D.lgs. n. 50/2016 il quale stabilisce che spetta alle stazioni appaltanti prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici (art. 42, comma 1, d.lgs. n. 50/2016), legate al fatto che sulla scelta del contraente possano incidere interessi estranei ad una corretta selezione dei concorrenti.
Da tale disposizione si ricava, anzitutto, che – a differenza della disciplina generale contenuta nella legge n. 190/2012 – il codice dei contratti pubblici contiene una definizione di conflitto di interessi, posto che il citato articolo 42, al secondo comma, stabilisce che esso ricorre “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.” (art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 che riprende pedissequamente l’art. 24 della direttiva n. 24/2014).
A tal proposito, l’ANAC afferma al paragrafo 2.6 delle Linee Guida, che: “Le situazioni di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, sono richiamate dall’articolo 42 del codice dei contratti pubblici a titolo meramente esemplificativo e rappresentano ipotesi predeterminate per le quali la valutazione della possibile sussistenza del rischio di interferenza dell’interesse privato nelle scelte pubbliche è operato a monte dal legislatore.” .
Le medesime linee guida chiariscono che “l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico” (par. 2.1). Inoltre, si chiarisce ulteriormente che il rischio che si intende evitare “può essere soltanto potenziale e viene valutato ex ante” (par. 2.3) e che, comunque, “oltre alle situazioni richiamate dall’articolo 42, il conflitto di interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 16 aprile 2013, n. 62, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di gravi ragioni di convenienza”.
In sostanza, il codice dei contratti pubblici, ponendo come condizione di rilevanza del conflitto il fatto che la situazione possa “essere percepita” come una minaccia alla imparzialità e indipendenza dell’agire, introduce per la prima volta ed enfatizza l’obiettivo della tutela dell’interesse immateriale della P.A., allargando quindi il parametro di giudizio sulla “gravità delle ragioni di convenienza”, affidando invece la gestione vera e propria del rischio mediante un semplice rinvio esterno alle ipotesi di obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, nella duplice qualità tipica e atipica. La mera “potenzialità” del conflitto di interessi, da valutare ex ante, è espressa dallo stesso art. 42 che, al co. 2, prevede che “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”.
Le linee guida dell’ANAC chiariscono, inoltre, che l’ambito soggettivo riguarda non solo i dipendenti in senso stretto delle pubbliche amministrazioni ma anche coloro che possano “obiettivamente influenzarne l’attività esterna” (par. 4.1).
Nella medesima direzione si orienta la giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito delle gare pubbliche ed in particolare in relazione alle ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che (anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni), l’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. (Consiglio di Stato Sez. V, 11/07/2017, n. 3415).
Tali acquisizioni giurisprudenziali sono state oggetto di esplicita codificazione (che, come da più parti sottolineato, sul tema in disamina, assume una valenza meramente compilativa) da parte del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 16, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).
Inoltre, giova considerare che, ai sensi del comma 4 dell’art. 42 d.lgs. 50/2016, le disposizioni dei precedenti commi sul conflitto di interessi “valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici”.

Sentenze

Progettista in caricato del progetto a base di gara – Consulente esterno dell’impresa per la fase esecutiva – Incompatibilità – Conflitto di interessi (art. 24 , art. 42 d.lgs. 50/2016)

TAR Perugia, 30.06.2023 n. 407

Occorre inoltre osservare che l’incompatibilità, ex art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, del progettista incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto a base di gara, che risulti poi consulente esterno dell’aggiudicatario in fase esecutiva, sussiste anche in assenza di un vincolo di subordinazione, avendo al riguardo la giurisprudenza definitivamente statuito che “il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. E ciò proprio per non rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato, V sez., 14 maggio 2018, n. 2853).

Applicando le suesposte coordinate giurisprudenziali al caso di specie, il Collegio ritiene infondate le censure mosse con il ricorso principale, non potendo contestarsi che il medesimo progettista, già incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, si trovi in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto successivamente indicato quale consulente esterno in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, nell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente principale per l’affidamento dell’appalto dei lavori per cui è causa.

Dall’esame documentazione progettuale a base di gara emerge infatti che il professionista in questione (ing.-OMISSIS-) “è presente nell’attuale procedura PG 16/22 per la redazione del Piano di Sicurezza e Coordinamento, con sottoscrizione dei relativi elaborati del progetto posti a base di gara” e che l’intero progetto a base di gara (definitivo ed esecutivo) è stato acquisito integralmente da precedente procedura di appalto integrato, poi risolto in via transattiva, di cui è stato aggiudicatario un r.t.i. misto (esecutore lavori + progettisti) in cui l’odierna ricorrente era l’esecutore di lavori, mentre il r.t.p. -OMISSIS-, di cui l’ing.-OMISSIS- ha fatto parte, era deputato all’espletamento dei servizi di progettazione, redigendo il progetto definitivo ed esecutivo di cui alla procedura oggetto di odierna impugnazione.

Si rinviene pertanto nel caso di specie non soltanto un’ipotesi di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche in caso di mero consulente esterno, ma anche un’ipotesi di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, del d.lgs. 50/2016, stante la presenza di circostanze idonee – anche a livello solo potenziale – ad influenzare il risultato della gara, come puntualmente rilevato dall’ANAC con parere di precontenzioso n. -OMISSIS-, secondo cui l’art. 24, comma 7, D.lgs. 50/2016 è norma “..strettamente collegata con l’articolo 42, comma 2, alla quale si riferiscono situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale….. In tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato”.

Nella medesima direzione si è del resto espressa anche la giurisprudenza più recente, secondo cui nella previsione normativa di cui all’art. 42, comma 2, “certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni- abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Per questo aspetto, è indubitabile il collegamento tra la norma in commento e l’art. 24, comma 7, del quale si è già detto” (cfr. Consiglio di Stato sez. V 14/5/2018 n. 2853).

ANAC, News

ANAC : provvedimenti , delibere e regolamenti attuativi ai sensi del nuovo Codice Contratti Pubblici D.Lgs. n. 36/2023 (Assegnazione d’ufficio Stazioni Appaltanti, BDNCP, FVOE, Pubblicità legale, Conflitto interessi, Trasparenza, Vigilanza, Precontenzioso, Casellario informatico)

Pubblicate sul sito dell’ANAC le seguenti Delibere recanti provvedimenti e Regolamenti ai sensi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023 efficace dal prossimo 1 luglio 2023.

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Delibera n. 261 del 20.06.2023 – BDNCP – Art. 23 D.Lgs. n. 36/2023
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale»
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore il 1 luglio 2023. Il presente provvedimento acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.

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Delibera n. 262 del 20.06.2023 – FVOE – Art. 24 D.Lgs. n. 36/2023
Allegato I – CAUSE AUTOMATICHE
Allegato II- CAUSE NON AUTOMATICHE
Allegato III – QUALIFICAZIONE OE
Allegato IV – ESECUTORI LAVORI INFERIORI A 150.000 EURO
Allegato V – SERVIZI E FORNITURE
Allegato VI – REQUISITI AGGIUDICATARIO E FASE ESECUTIVA.
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l’Agenzia per l’Italia Digitale
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore il 1 luglio 2023.
Lo stesso acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024. Fino al 31 dicembre 2023 continua ad applicarsi la Delibera n. 464/2022.

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Delibera n. 263 del 20.06.2023 – Pubblicità legale – Art. 27 D.Lgs. n. 36/2023
Allegato I – Elenco obblighi di pubblicazione
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici».
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana ed acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.

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Delibera n. 264 del 20.06.2023 – Trasparenza – Art. 28 D.Lgs.  36/2023
Allegato I – Obblighi trasparenza
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 28, comma 4, del decreto legislativo n. 31 marzo 2023, n. 36 recante individuazione delle informazioni e dei dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici che rilevano ai fini dell’assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore dal 1 luglio 2023. Il presente provvedimento acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.

Aggiornamento: Delibera n. 601 del 19.12.2023 

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Delibera n. 265 del 20.06.2023 – Quote Concessionari – Art. 186, commi 2 e 5, D.Lgs. n. 36/2023
Provvedimento adottato ai sensi dell’articolo 186 commi 2 e 5, del decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, recante “Indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea”.
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore dal 1 luglio 2023.

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Delibera n. 266 del 20.06.2023 – Qualificazione Stazioni Appaltanti – Art. 62, comma 10, D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata, ai sensi dell’art. 62, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023

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Delibera n. 267 del 20.06.2023 – Precontenzioso – Art. 220, comma 1 e 4 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, commi 1 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023

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Delibera n. 268 del 20.06.2023 – Legittimazione straordinaria – art. 220, commi 2, 3 e 4 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023

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Delibera n. 269 del 20.06.2023 – Vigilanza collaborativa – art. 222 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici.
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023 e si applicano, a partire da quella data, ai Protocolli di vigilanza collaborativa che riguardino procedure di gara disciplinate dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

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Delibera n. 270 del 20.06.2023 – Vigilanza in materia di contratti pubblici – art. 222 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici
L’avviso della pubblicazione del presente regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023.

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Delibera n. 271 del 20.06.2023 – Potere sanzionatorio – art. 222 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità in materia di contratti pubblici, ai fini dell’adeguamento alle nuove disposizioni del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023

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Delibera n. 272 del 20.06.2023 – Casellario Informatico – Art. 222, comma 10, D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 222, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
L’avviso della pubblicazione del presente regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023

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Delibera n. 291 del 20.06.2023 – Misure di prevenzione corruzione e conflitto interessi – Art. 16 D.lgs. 36/2023
Attribuzione ai titolari di incarichi politici del potere di adottare atti di natura tecnica gestionale. Indicazioni di ANAC ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi in materia di contratti pubblici ex art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 16 D.lgs. 36/2023 recante nuovo codice dei contratti pubblici).

Domande | Risposte

Società partecipata dalla Stazione Appaltante : esclusione dalla gara per conflitto di interessi ?

In merito l’univoca giurisprudenza amministrativa reputa irrilevante, ai fini della sussistenza di un conflitto di interessi invalidante la procedura di gara, la mera compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente e aggiudicataria (Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 166).
Si esclude che la situazione della partecipazione societaria in oggetto sia riconducibile alla fattispecie normativa del conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, come richiamato, ai fini dell’esclusione, dall’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo radicalmente diversi i presupposti di fatto delineati dalla prima delle due disposizioni (cfr. Consiglio di Stato, parere 05.03.2019 n. 667 e id., sez. V, 06.05.2020 n. 2864).
Premesso quanto innanzi, non si rinvengono nel Codice dei contratti pubblici disposizioni preclusive all’ammissione alle gare pubbliche delle società partecipate dalla Stazione Appaltante; al contrario, l’art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 menziona tra gli operatori economici che possono prendere parte alle procedure di gara le “società”, senza alcuna eccezione o limitazione.
La parità di trattamento delle imprese pubbliche rispetto alle imprese private quanto all’offerta sul mercato di servizi, lavori e forniture costituisce un principio dell’ordinamento comunitario (ex art. 345 TFUE) e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha più volte affermato che il detto principio non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni (Corte di Giustizia, 07.12.2000 (C-44/99)) o che sono da essa partecipati (Corte di Giustizia, 11.01.2005 (C-26/03)).
Sul punto, inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le garanzie offerte dalla procedura di evidenza pubblica consentono di escludere che la sola partecipazione societaria della stazione appaltante possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza ed avvantaggiare la società concorrente partecipata pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.07.2008 n. 3499).
I divieti di partecipazione alle gare delle società pubbliche sono tassativi e, attualmente, non è previsto alcun divieto di partecipazione per le società partecipate dalla stazione appaltante.
In definitiva la giurisprudenza pare escludere che possa rilevare un conflitto di interessi configurabile solo in astratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2019 n. 2511 e id., 05.06.2018 n. 3401).
La situazione di partecipazione societaria potrebbe, quindi, dare luogo ad esclusione allorquando si dimostri che abbia prodotto, in concreto, un effetto distorsivo della concorrenza, specificamente a causa della violazione delle regole dell’evidenza pubblica.

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    ANAC

    ANAC su parentela tra RUP ed OE aggiudicatario e conflitto di interessi

    Non può esserci legame di parentela fra il RUP (Responsabile unico del procedimento) del Comune e uno dei mandanti del Raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.  L’esistenza del conflitto d’interessi per parentela giunge fino al sesto grado. Non può essere nemmeno avanzata come giustificazione la circostanza, addotta dal Comune, che il legame di parentela fra il RUP e il mandante del RTI fosse notorio in ambito locale, tanto da non richiedere alcuna dichiarazione. E neppure può costituire una scusante il fatto che la carenza del personale renda difficile la sostituzione del RUP.

    Quanto innanzi è stato chiarito da ANAC con Delibera n. 63 del 8 febbraio 2023. Il procedimento di vigilanza, intervenuto a seguito di una segnalazione anonima riguardante un grosso comune della Campania centrale, ha portato l’Autorità a ritenere l’affidamento del servizio di progettazione e la sua successiva esecuzione in violazione dell’articolo 42 del Codice dei Contratti Pubblici.L’Autorità fa presente, poi, al Comune che, “salve ulteriori eventuali inadeguatezze del progetto esecutivo, saranno applicate le penali contrattuali previste per il ritardo nello svolgimento del servizio” e raccomanda di valutare le eventuali azioni in autotutela da assumere “e, pro futuro, di rispettare scrupolosamente le norme indicate”.

    Nell’atto conclusivo del procedimento, ANAC precisa infatti che il legame parentale fra RUP e mandante del RTI non era affatto notorio, in quanto lo stesso mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese ha affermato di non esserne a conoscenza. In ogni caso, fa presente l’Autorità, la presunta notorietà del legame parentale non esclude l’obbligo dichiarativo.“La dichiarazione di (in)sussistenza del legame è condizione per l’assunzione dell’incarico e deve essere resa in ogni caso”, sottolinea ANAC.“

    Ove il legame astrattamente rilevante come ipotesi di conflitto d’interessi emerga successivamente (ad esempio, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte), il dipendente è tenuto ad astenersi, oppure a comunicare la sussistenza del legame, al fine di consentire al superiore gerarchico di valutarne la eventuale sostituzione”. “La finalità – aggiunge ANAC – è proprio quella di evitare che le valutazioni del dipendente siano, anche solo in apparenza, influenzate da legami con il concorrente”.

    Infine l’Autorità fa presente come, dalle carte esaminate, emerga “un ritardo accumulato molto grave, superiore al 50% del tempo contrattuale. Pertanto andranno applicate le relative penali contrattuali”.

    fonte: sito ANAC

    Domande | Risposte

    Appalti pubblici: quando sussistono conflitto di interessi ed obbligo di astensione da parte del personale della Stazione Appaltante ?

    Ai sensi dell’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici, si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
    A sua volta, l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 prevede che il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.
    Dunque, dal combinato disposto delle due norme testé citate, emerge che l’obbligo di astensione ricorre per tutti i soggetti chiamati ad intervenire nello svolgimento della procedura di aggiudicazione ove esistano “gravi ragioni di convenienza”.
    Anche per delimitare l’ampio raggio di operatività di tale formula generale, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi da elementi concreti, specifici ed attuali” (Consiglio di Stato, sezione III, 26 marzo 2021, n. 2581) e, con riferimento all’art. 42, comma 2 citato, che, “per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020)” (Consiglio di Stato, sezione III, 20 agosto 2020, n. 5151 e 29 marzo 2022 n. 2309).

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      Sentenze

      Commissione giudicatrice – Commissario di gara – Rapporto di parentela con Operatore Economico emerso in sede di valutazione delle offerte – Incompatibilità e conflitto di interessi – Interpretazione restrittiva – Applicazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Aosta, 20.12.2021 n. 73

      2. Con la prima doglianza del ricorso introduttivo si assume che -OMISSIS- inizialmente nominata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice della procedura oggetto di controversia, pur avendo dichiarato l’insussistenza di legami con gli operatori concorrenti, è risultata trovarsi in rapporto di parentela con una risorsa umana di una delle partecipanti alla gara d’appalto de qua (-OMISSIS-), in violazione dell’obbligo legale di astensione, che non potrebbe ritenersi emendato dall’avvenuta sostituzione della stessa componente con altro soggetto nel corso del procedimento di selezione; oltretutto, -OMISSIS-, antecedentemente alla sua nomina, avrebbe partecipato alla redazione del Capitolato d’appalto della selezione, incorrendo in tal modo nella violazione del disposto di cui all’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
      2.1. La doglianza è infondata.
      -OMISSIS-, quale -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, ha reso la dichiarazione sulla insussistenza di cause di incompatibilità all’atto dell’insediamento della predetta Commissione, allorquando le offerte dei partecipanti non erano note nel loro contenuto. Successivamente, in sede di esame delle predette offerte, e in particolare nel corso dell’analisi della relazione presentata dal concorrente -OMISSIS-, avvenuta nella seduta riservata del -OMISSIS-, è emersa la sussistenza di un rapporto di parentela tra la richiamata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice e un dipendente della predetta concorrente, incluso nel team destinato all’esecuzione dell’appalto. In conseguenza, di ciò, la Commissione giudicatrice ha immediatamente interrotto i propri lavori e -OMISSIS- si è dimessa dall’incarico; va aggiunto che contestualmente alle dimissioni della -OMISSIS-, si è dimesso, per motivi personali, anche un altro componente, -OMISSIS- (cfr. verbale di gara prot. -OMISSIS-, all. 5 di In.Va.).
      Siffatto modus procedendi risulta assolutamente corretto e privo di alcun vizio, considerato che la sussistenza della causa di incompatibilità, ovvero il coinvolgimento nel team proposto dalla concorrente di un soggetto in relazione di parentela con la -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, emerge dall’offerta e quindi dalla presa visione del contenuto della parte di offerta tecnica nella quale sono stati indicati i nominativi delle risorse umane destinate all’espletamento dei compiti connessi all’appalto de quo. Rimane una pura supposizione che tale situazione fosse nota alla -OMISSIS- di commissione precedentemente. La preesistenza della parentela non è un dato rilevante se non associato a un potenziale interesse del parente collegabile al concorrente. Né tale interesse potrebbe considerarsi sempre e comunque insito nell’esistenza di un rapporto di lavoro, quasi che qualsiasi dipendente di qualsiasi impresa, anche multinazionale e con moltissimi dipendenti, debba intendersi interessato a qualsiasi gara cui partecipi il datore di lavoro. Così ragionando, si finirebbe per identificare l’interesse nel puro credito stipendiale, laddove l’art. 77, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – mediante il richiamo all’art. 51 c.p.c. e all’art. 42 stesso D. Lgs., che a sua volta richiama l’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 – considera i rapporti di credito in quanto tali solo se relativi al commissario ed al coniuge, non anche ai parenti.
      Tale conclusione consente di non estendere il perimetro applicativo dell’istituto dell’incompatibilità (di stretta interpretazione, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616) fino a ricomprendervi, in via anticipata e in astratto, la posizione di tutti i pubblici funzionari che potrebbero avere o intrattenere rapporti rilevanti con soggetti che potenzialmente possono operare in determinati settori e quindi potrebbero rivestire la posizione di controparte contrattuale della Pubblica Amministrazione: se ciò si può giustificare in presenza di imprenditori individuali o di figure apicali incardinate nell’ambito di imprese anche societarie, non può certamente applicarsi allorquando si tratti soggetti che, sebbene inquadrati nell’ambito dell’organigramma di un’impresa, non rivestono all’interno della stessa posizioni di rilievo, essendo in tal caso da escludere, almeno in via ordinaria, il rischio di influenze indebite sia nella sfera pubblica che in quella del privato imprenditore. […]
      2.2. In ogni caso, l’avvenuta sostituzione della -OMISSIS-, prima dell’avvio della fase di valutazione delle offerte tecniche, ha eliminato in radice ogni pericolo di violazione delle regole di imparzialità che devono presiedere allo svolgimento della procedura di selezione (cfr., per una fattispecie similare, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).  […]
      In ogni caso, la Commissione nella composizione rinnovata, ha interamente rinnovato l’attività di competenza, come si desume dal verbale n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS-, ove si legge che la medesima “inizia … la lettura delle offerte tecniche”, sostituendo in toto le attività della precedente Commissione, e giungendo all’attribuzione dei punteggi parziali e totali alle offerte tecniche, come attestato dalle tabelle allegate al relativo verbale (cfr. all. 8 di -OMISSIS-), e ciò impiegando un tempo di circa quattro ore superiore a quello impiegato dalla precedente Commissione. Non assume rilievo determinante in senso opposto il riferimento, contenuto nella frase del verbale del -OMISSIS- sopra trascritta, ad attività descritta come valutativa e posta in essere dalla Commissione nella sua originaria composizione (all. 5 di In.Va.), vista l’assenza di una prova certa in tal senso e stante la già segnalata mancanza di tabelle riepilogative dei punteggi in ipotesi assegnati in tali sedute; laddove invece la rinnovata Commissione avesse utilizzato del tutto o in parte il materiale istruttorio predisposto in precedenza (tipo le griglie valutative, i supporti su cui operare, ecc.) – e ciò giustificherebbe pure la congruità delle tempistiche riferibili all’attività delle due Commissioni –, tale evenienza non potrebbe determinare alcun vizio della procedura, atteso che è consentito ad una Commissione giudicatrice avvalersi della collaborazione di soggetti esterni ad essa o utilizzare elaborati redatti da altri, purché tali ausili abbiano una funzione di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima: difatti, secondo una consolidata giurisprudenza, “non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima” (Consiglio di Stato, III, 17 giugno 2021, n. 4683; altresì, V, 11 ottobre 2021, n. 6782).
      2.3. In conseguenza di quanto evidenziato, nessuna influenza risulta aver esercitato -OMISSIS- sul membro della Commissione che non è stato sostituito, il quale ha potuto prendere parte alla fase valutativa in senso stretto, effettuata dalla Commissione in composizione (parzialmente) rinnovata, senza alcun “pregiudizio” di sorta, considerata l’irrilevanza a tal fine di quanto posto in essere nel precedente stadio procedimentale.
      Ugualmente, il mancato svolgimento di attività valutativa in senso stretto da parte della Commissione nella primigenia composizione rende irrilevante l’asserita partecipazione della -OMISSIS- al procedimento di redazione del Capitolato d’appalto della selezione. A prescindere dalla sussistenza di un effettivo apporto di quest’ultima al richiamato procedimento preparatorio, la sua sostituzione dalla carica di -OMISSIS- della Commissione antecedentemente alla valutazione delle offerte ha eliminato qualsiasi rischio di potenziale conflitto, nel pieno rispetto dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
      Difatti, pur a fronte di un istituto – quello dell’incompatibilità – finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi, attraverso un avanzamento della soglia di tutela, non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività irrilevanti (come nella specie) o del tutto propedeutiche e meramente strumentali all’attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di derivazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e la continuità dell’azione amministrativa. Del resto, come già rilevato in precedenza, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).

      ANAC

      Conflitto di interessi nell’ affidamento di servizi di ingegneria

      Piccoli comuni e conflitto d’interessi, non basta il sostituto temporaneo.

      Delibera ANAC n. 712 del 27.10.2021

      Per l’assegnazione di incarichi di servizi tecnici nei piccoli comuni, non basta a risolvere il conflitto d’interessi la nomina di un sostituto temporaneo del responsabile dell’Ufficio tecnico, se vi sono parenti di secondo grado.

      E’ quanto ha stabilito Anac nel Consiglio del 27 ottobre 2021, intervenendo nel caso di un piccolo comune di 4.400 abitanti. Nello specifico si fa riferimento al fatto che il fratello del responsabile dell’Ufficio tecnico comunale risulta nell’elenco dei professionisti a cui il Comune attinge per incarichi di appalti sotto soglia attraverso procedura comparativa, come quello per l’affidamento dei servizi di ingegneria per il progetto dei lavori di messa in sicurezza della strada comunale del mare.

      La soluzione individuata dall’amministrazione comunale di nominare un sostituto temporaneo del responsabile dell’Ufficio tecnico, quando il fratello concorre all’assegnazione dell’appalto, non è giudicata da Anac sufficiente e adeguata a risolvere il conflitto d’interesse esistente. L’amministrazione comunale, nel motivare la scelta, ha ricordato come si tratti di un comune piccolo nel quale le situazioni di conflitto d’interesse possono risultare frequenti. Inoltre ha voluto evitare l’esclusione a priori dei professionisti interessati, poiché – sostiene – agli interessati risulterebbe altrimenti preclusa la possibilità di essere invitati a presentare l’offerta.

      Per l’Autorità Anticorruzione la sola misura dell’individuazione di un sostituto non basta, se tale misura è applicata esclusivamente alla procedura in cui è invitato a presentare l’offerta il congiunto. Questo perché tutta la pratica di gestione dei lavori è seguita dal titolare dell’Ufficio tecnico, a cui spetta anche l’individuazione degli appalti a cui applicare l’affidamento diretto con previo confronto di più operatori, dove la scelta degli operatori avviene necessariamente in modo discrezionale.

      “La sostituzione del funzionario interessato con altro collega – precisa Anac – può rivelarsi efficace se il conflitto di interessi emerge, a seguito di pubblicazione di un avviso o di un bando, esclusivamente al momento o per effetto della partecipazione alla procedura di un parente con soggetti coinvolti nella predisposizione della gara”. “Diversamente – continua Anac – nei casi come quello in esame in cui si proceda mediante inviti a soggetti individuati in modo discrezionale, la sostituzione del RUP (disposta dal soggetto che avrebbe dovuto ricoprire tale incarico) rivela che vi è già a monte l’intento di invitare proprio i professionisti che sono in rapporto di parentela con il funzionario sostituito, sebbene la scelta sia poi effettuata dal sostituto”.

      Riferimenti normativi:

      art. 42 d.lgs. n. 50/2016

      Sentenze

      Divieto di pantouflage – Vale solo per ex dipendenti che hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali – Conflitto di interessi – Va accertato in concreto (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2020 n. 7462

      L’art. 53 comma 16 ter del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”
      L’art. 21 co. 1 del d. lgs 39 del 2013 ha inoltre stabilito che “Ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico.”
      La previsione normativa complessivamente intesa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera lavori da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico al tempo datore di lavoro di tali ex dipendenti; il d. lgs. 39 del 2013 ha esteso tale divieto anche agli ex dipendenti di soggetti privati sotto controllo pubblico, il che potrebbe valere anche per -Omissis-.
      Ma sembra ignorare l’appellante che l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati; […]
      Non occorrono molti argomenti per ritenere che i due non esercitassero quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati e che dunque il richiamo ai divieti di pantouflage non possa trovare nessi di collegamento con fattispecie concreta in esame.

      […]

      L’art. 42 del d. lgs. 50 del 2016 sulla prevenzione dei conflitti di interesse, prevede al comma 2 che “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”
      Come si può pacificamente desumere dalla norma il conflitto non può sussistere in via astratta basandosi su un pregresso rapporto di colleganza in cui non era nemmeno dimostrato se i componenti della commissione di gara lavoravano nello stesso ufficio dei rappresentanti della -Omissis-, ma deve fondarsi per lo meno su indizi concreti che dimostrino la sussistenza di un interesse comune tra concorrenti e commissari.
      La giurisprudenza di questa Sezione ha sempre affermato, in specie nelle pronunce più recenti che nelle procedure di gara pubblica, che la [nozione] del conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lg. n. 50/2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche ed in ogni caso (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 2511).

      Sentenze

      Conflitto di interessi – Interpretazione – Elementi essenziali – Carattere atipico e non tassativo (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 20.08.2020 n. 5151

      2.8. Nel merito, la norma di principale riferimento alla quale va attratta la disamina del caso è l’art. 42 del d.lgs. 50/2016, in quanto il comma 1 dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016 ha previsto che, ove non diversamente disposto, le disposizioni introdotte dal nuovo codice si applicano alle procedure bandite dopo la data della sua entrata in vigore e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 (v. Cons Stato, sez. III, n. 4994/2016): nel caso in esame il bando di gara è stato pubblicato in data 18 dicembre 2017, quindi in epoca successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, cosicché l’intero procedimento – e, dunque, anche il segmento di questo rappresentato dalla fase di ammissione delle offerte alla procedura selettiva – risulta assoggettato alla relativa disciplina.
      Aggiungasi che anche nella vigenza del codice degli appalti pubblici del 2006 la giurisprudenza aveva maturato un univoco indirizzo attestante il carattere atipico e non tassativo delle situazioni di conflitto di interessi rilevanti nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, come tali rinvenibili al ricorrere di qualsivoglia situazione di “contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziale, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite” (Cons. Stato, sez. V, n. 5444/2006 e n. 5158/2018; id., sez. VI, n. 563/2004).
      Non solo, ma l’art. 42 recepisce quanto stabilito dalle direttive UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25 (rispettivamente artt. 35, comma 1, 24, comma 1 e 42 comma 1), le quali enucleano un contenuto minimo della disciplina in analisi secondo il quale il concetto di “conflitto di interessi” deve coprire «almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione della concessione o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione della concessione» (II comma art. 35, direttiva 2014/23, II comma art. 24, direttiva 2014/24 e II comma art. 42, direttiva 2014/25).
      2.9. Ebbene, l’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, si compone di tre diversi obblighi per il personale della stazione appaltante: il primo consistente nell’adozione di «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni»; il secondo consistente nell’obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione nei casi previsti in particolare dall’art. 7, d.P.R. n. 62/2013; il terzo, infine, consistente in un generico dovere di vigilanza circa il rispetto del primo e del secondo obbligo appena indicati.
      Il quadro normativo rilevante ai fini della decisione si completa con l’art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016, in base al quale risulta esclusa la partecipazione dell’operatore economico che «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».
      […]
      2.11. Alla luce dei dati sin qui riepilogati, il motivo di appello deve ritenersi (oltre che ammissibile sul piano processuale, anche) fondato nel merito.
      Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:
      a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;
      b) l’ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);
      c) quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);
      d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;
      e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);
      d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).
      2.12. Nel caso di specie, sussistono entrambi gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero: a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara; b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).
      A questo proposito, con rilievi pertinenti alla tipologia di conflitto qui rilevante, le linee guida ANAC evidenziano che l’interesse in conflitto del funzionario «può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa»; e che esso può realizzarsi «in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico» (Linee guida ANAC n. 15, par. 2.4).

      Sentenze

      Conflitto di interessi – Natura – Presupposti – Pericolo di pregiudizio – Elementi indiziari (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2020 n. 3048

      L’art. 42, comma 2, citato prevede che: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”.
      A sua volta, il richiamato art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), rubricato “Obbligo di astensione”, stabilisce che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
      Il conflitto di interesse di cui all’art. 42 citato è causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici. (…)
      Il conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all’interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”; la disposizione, insomma, è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare (così Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355). Il conflitto di interessi si ricava, allora, in via presuntiva da due elementi indiziari quali a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario; b) il ruolo che questi riveste nella procedura di gara tale da consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che ha a disposizione e può trasferire all’impresa concorrente così ponendola in condizione di vantaggio sugli altri concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667). (…)
      Per gli elementi indiziari posti dal legislatore a base del ragionamento presuntivo – l’interesse personale e il ruolo rivestito dal funzionario – come non deve essere provato dalla stazione appaltante il reale possesso dell’informazioni privilegiate da parte del funzionario, allo stesso modo è fuori dal perimetro probatorio la dimostrazione che le informazioni siano, poi, state effettivamente trasferite alla consociata in affari.
      E’, invece, a carico dell’impresa, una volta che l’amministrazione abbia dato conto dell’uno e dell’altro elemento indiziario, dimostrare che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti né si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

      Sentenze

      Conflitto di interesse – Affidamento a società partecipata o controllata dalla Stazione Appaltante – Non configurabilità (art. 42 d.lgs. N. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2020 n. 2864

      Il comma 2 dell’art. 42 prevede infatti che nella materia dei contratti pubblici il conflitto di interessi è tra l’altro integrato «quando il personale di una stazione appaltante (…) ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione»; il successivo comma 3, da un lato, pone a carico del dipendente che versa in tale situazione l’obbligo di darne comunicazione alla stazione appaltante e di astenersi dal partecipare alla procedura di affidamento; e dall’altro lato prevede che salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale eventualmente configurabili, la mancata astensione è «comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico». La violazione dei doveri che sorgono a carico del dipendente in situazione di conflitto di interessi è quindi fonte di sanzioni solo per quest’ultimo.
      Il fondamento dell’art. 42 d.lgs. n. 50 del 2016 (…) è evidente: si vuole con esso sanzionare il dipendente dell’amministrazione titolare di un interesse – «finanziario, economico o altro interesse personale» (così la disposizione del codice dei contratti pubblici ora richiamata) – antagonista rispetto a quello pubblico che i doveri del proprio ufficio gli imporrebbero di perseguire, e che in ragione di ciò lo faccia percepire come non soggetto imparziale «nel contesto della procedura di appalto o di concessione». La funzione dell’art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 in esame è dunque quella di prevenire ogni situazione in cui «lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che ha (sic) contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato» (così il parere del 5 marzo 2019, n. 667, di questo Consiglio di Stato sullo schema di Linee guida ANAC relative all’“Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”; § 2.3); situazione che nel settore dei contratti pubblici si traduce nel pericolo di una «distorsione della concorrenza» e che non sia «garanti(ta) la parità di trattamento di tutti gli operatori economici» (idem; § 3).
      La disposizione di legge, (…) non regola invece la posizione del soggetto eventualmente avvantaggiatosi dalla mancata astensione del dipendente pubblico in conflitto di interessi, per cui nei confronti dello stesso non è in linea di principio predicabile alcuna conseguenza sfavorevole (in questi termini si è già espresso il sopra menzionato parere del 5 marzo 2019, n. 667: in particolare nel § 5).
      (…)
      Rispetto a quanto finora considerato deve tuttavia aggiungersi che in base al sopra citato art. 80, comma 5, lett. d), del codice dei contratti pubblici – che la sentenza ha nel caso di specie ritenuto violato – è impedita la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici «dell’operatore economico» che sia tale da «determin(are) una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2» e sia «non diversamente risolvibile». Dal coordinamento delle due disposizioni deriva che il conflitto di interessi del dipendente pubblico può avere un riflesso esterno all’amministrazione e comportare l’esclusione da procedure di affidamento dell’operatore economico o, laddove la fase preordinata alla stipula del contratto si sia già conclusa – come nel caso di specie – la risoluzione di un affidamento precedentemente disposto.
      (…)
      In senso conforme a quanto ora affermato, e cioè che è legittimo che un’amministrazione affidi contratti a proprie entità controllate all’esito di procedure di gara senza che in ciò possa automaticamente ravvisarsi un conflitto di interesse, si è del resto espresso già espressa questa Sezione. Dapprima con sentenza del 5 giugno 2018, n. 3401, si è statuito che l’art. 42, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, si riferisce testualmente all’ipotesi di situazioni conflittuali in cui versa il «solo “personale” della stazione appaltante», senza che tale disposizione possa essere estesa alle «società partecipate o controllate dalla stazione appaltante»; ed in seguito, con sentenza 17 aprile 2019, n. 2511, in cui si è ribadito che «l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cui rimanda l’art. 80, comma 5, lett. d) che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico)» si riferisce «a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi», mentre l’ipotesi della partecipazione ad procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, sebbene possa avere un «impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza», è tuttavia diversa ed espressamente ammessa in base al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.
      In quest’ultima pronuncia si è aggiunto che nel settore dei contratti pubblici l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in via astratta, ma deve essere accertata «in concreto sulla base di prove specifiche». Si richiede in altri termini che la «minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione» ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici, di cui il provvedimento di esclusione dia adeguata motivazione.
      Nulla di tutto ciò è avvenuto nel caso di specie, in cui, al contrario, la – omissis – si è aggiudicata la procedura di gara sulla base del dato obiettivo consistente nel maggior ribasso offerto rispetto agli altri concorrenti.
      Da ultimo, nel senso che l’affidamento di un contratto ad un soggetto partecipato costituisca una fattispecie estranea al conflitto di interessi ai sensi degli artt. 42, comma 2, e 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 si è espresso questo Consiglio di Stato con il parere del 5 marzo 2019, n. 667 sulle linee guida ANAC in materia.
      In linea con la giurisprudenza poc’anzi richiamata, nell’atto consultivo si è precisato (nel § 5) che pur a fronte dell’«oggettiva problematicità di situazioni in cui una società controllata partecipi alla gara indetta dalla sua controllante», non ha fondamento normativo «il tentativo, ai limiti dell’abuso del diritto, di individuare indirettamente la regola nell’art. 42, comma 2 del codice», la quale – come già più volte chiarito – «disciplina esclusivamente le situazioni di conflitto di interessi del funzionario pubblico». In questa situazione, si è ulteriormente affermato che l’«eventuale danno alla concorrenza derivante dalla partecipazione azionaria della stazione appaltante non potrebbe così essere inputato all’agente, salvo a ritenere che, poiché questi agisce nell’interesse della stazione, quindi potrebbe favorire la società controllata non per suo personale interesse ma per quello del terzo (stazione appaltante) incorrendo così nella ipotesi di interesse indiretto».
      Il parere ha così messo in evidenza, da un lato, l’insostenibilità della tesi del conflitto di interesse in caso di partecipazione alla gara di un soggetto controllato dalla stazione appaltante, per il paradosso cui si giungerebbe nel ritenere quest’ultima sarebbe contemporaneamente il «terzo avvantaggiato dal conflitto alla stessa stazione appaltante, riguardata schizofrenicamente ora come amministrazione aggiudicatrice ora come terzo»; e dall’altro lato ha ribadito che «il conflitto si deve verificare tra l’interesse funzionalizzato e l’interesse dell’agente o di un terzo con il quale l’agente versi in particolare rapporto tale da condividerne l’interesse stesso», mentre non può esservi un conflitto nel caso in cui il terzo avvantaggiato sia la società partecipata, poiché essa «rappresenta l’interesse del soggetto proprietario, vale a dire la stessa stazione appaltante», per cui «l’interesse funzionalizzato e l’interesse terzo coinciderebbero».

      Sentenze

      Commissione giudicatrice – Commissari – Incompatibilità: non sussiste tra chi ha predisposto l’avviso e chi ha verificato la documentazione di gara – Incarico anteriore nel tempo: irrilevanza – Principio di separazione e conflitto di interessi – Applicazione solo in caso di attività di valutazione in senso proprio (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2019 n. 6135

      Osserva il Collegio che la norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione. A questo riguardo, nessuna contestazione è stata svolta. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (su questo sito, Consiglio di  Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082; id. sez. V, 09.01.2019 n. 193).

      Quanto, poi, all’incompatibilità della dott.ssa – omissis – , la quale ha approvato la graduatoria, osserva il Collegio come non sia possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni (in termini, qui pubblicata, Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019 n. 819).

      Non può, inoltre, che rilevarsi la genericità della doglianza sull’adeguatezza delle competenze dei componenti la Commissione, dovendosi comunque ricordare il consolidato indirizzo alla stregua del quale il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che i componenti della Commissione di gara debbono possedere va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2019, n. 5058). (…)

      La prima Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte progettuali, essendosi limitata a verificare i requisiti di ammissione (…). L’esigenza di garanzia dell’imparzialità da parte della Commissione giudicatrice attiene evidentemente alle attività valutative in senso proprio (…). 

      Secondo l’ormai stabile insegnamento giurisprudenziale, risalente alla pronuncia di Cons. Stato, Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8, nelle gare pubbliche la mancata indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura di valutazione comparativa concorsuale, implicitamente collegandosi all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed alla integrità delle offerte; ciò anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi (nella fattispecie in esame neppure evidenziati) in cui puntuali regole dettate dall’Amministrazione indichino il contenuto essenziale del verbale. Di conseguenza, ogni contestazione del concorrente, volta ad ipotizzare una possibile manomissione od esposizione a manomissione dei plichi, idonea a determinare un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente, deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su di un piano di effettività ed efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, irrilevante risulta la generica e non circostanziata allegazione dell’omessa indicazione nel verbale del soggetto responsabile della custodia dei plichi e del luogo di custodia degli stessi. Quanto alla violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, va rilevato che lo stesso, seppure funzionale ad assicurare l’imparzialità, la trasparenza e la speditezza dell’azione amministrativa, ha un valore tendenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1335), nel senso che deve tenere conto del numero delle offerte da giudicare, ovvero (come nel caso di specie) della complessità della valutazione.