Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2024 n. 820

4.1.2. Peraltro, la deroga all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che richiede che già l’offerta specifichi, negli appalti di lavori, le categorie che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti) disposta col disciplinare di gara, è da ritenersi legittima, con conseguente infondatezza dell’impugnazione di quest’ultimo su cui insiste il Consorzio appellante.
In disparte, infatti, l’ammissibilità del soccorso procedimentale anche nel silenzio della legge di gara, che è stata affermata da una parte, sia pure non univoca, della giurisprudenza (essendosi espresse in senso contrario, tra le altre, le sentenze del Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029 e id., V, 12 gennaio 2021, n. 400), è da ritenere che, quando invece, come nel caso di specie, sia la stessa legge di gara a consentire l’integrazione dichiarativa sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, la relativa previsione non sia annullabile.
Invero, la stazione appaltante, ammettendo l’integrazione, a sua richiesta, della dichiarazione del r.t.i. sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, citato, non fa altro che regolare, col disciplinare di gara, un adempimento dell’operatore economico plurisoggettivo che il Codice dei contratti pone nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Esso infatti consente alla stazione appaltante la conoscenza preventiva del soggetto che sarà l’effettivo esecutore della prestazione; prevedendo che tale conoscenza sia assicurata già nella fase della gara, cioè ben prima dell’avvio dell’esecuzione, si perseguono le finalità delineate nelle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22 e n. 26 del 2012 (alle cui motivazione è qui sufficiente fare rinvio). L’amministrazione tuttavia può scegliere di garantire queste ultime finalità, modulando l’obbligo dichiarativo dell’operatore economico, consentendogli di specificare a richiesta il contenuto dell’offerta su tale specifico punto.
Tale facoltà di regolamentazione da parte della stazione appaltante è attualmente prevista per via normativa dal nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, art. 68, che, nel ribadire, al comma 2, la regola dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, fa salvo quanto previsto dal comma 4, secondo il quale è consentito alle stazioni appaltanti “[…] b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.”
4.1.2. Va infine sottolineato che l’appellante ha criticato la sentenza senza censurare specificamente il richiamo ivi fatto alla recente sentenza di questa Sezione V, 26 maggio 2023, n. 5205, le cui affermazioni interpretative sono state reputate “dirimenti” per la decisione sul motivo di ricorso in oggetto.
Tale sentenza è relativa ad un caso in cui vi era stata l’impugnativa della previsione del disciplinare che consentiva il soccorso istruttorio riguardo alla dichiarazione riguardante il riparto delle quote esecutive. La sentenza ha disatteso l’impugnativa del disciplinare, ritenendo ammissibile da parte della stazione appaltante il “mero soccorso procedimentale e non un vero e proprio soccorso istruttorio volto ad integrare l’offerta” ed affermando che, alla stregua della giurisprudenza che ammette il soccorso procedimentale anche in relazione all’offerta tecnica ed economica “in quanto non volto ad integrare l’offerta (ma a chiarire la reale portata della stessa in relazione alla sua imputabilità al RTI)”, a maggior ragione il rimedio è esperibile in relazione alla dichiarazione ex art. 48 comma 4 del Codice (così al punto 19.1.1. della detta sentenza n. 5205/2023, dove vengono richiamate le sentenze di cui a Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225 e id., V, 27 gennaio 2020, n. 680 ed altri precedenti in materia).
4.1.3. Va perciò confermata la sentenza gravata nella parte in cui ha respinto l’assunto del Consorzio ricorrente per il quale il r.t.i. Ingcra avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non avere specificato già nella propria offerta le quote di esecuzione in relazione a ciascuna categoria di lavori.